Sentencia 6973 de febrero 27 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 6973

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales.

Actor: Pablo J. Cáceres Corrales.

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil tres.

EXTRACTOS: «I. Las normas acusadas

El texto de las normas acusadas es el siguiente, según la publicación del Decreto 171 de 2001 (Diario Oficial 44.318 de feb. 5/2001):

“DECRETO NÚMERO 171 DE 2001

(Febrero 5)

Por el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 y el Código de Comercio.

DECRETA:

TÍTULO I

Parte general

CAPÍTULO III

Clasificación

ART. 8º—Clasificación. Para los efectos previstos en este decreto la actividad transportadora de pasajeros por carretera se clasifica:

1. Según la forma de prestación del servicio.

a) Regulado. Cuando el Ministerio de Transporte previamente define a las empresas habilitadas en esta modalidad las condiciones y características de prestación del servicio en determinadas rutas y horarios autorizados o registrados;

b) Ocasional (o expreso). Cuando el Ministerio de Transporte autoriza a las empresas habilitadas en esta modalidad la realización de un viaje dentro o fuera de sus rutas autorizadas, para transportar un grupo homogéneo de pasajeros, por el precio que libremente determinen, sin sujeción a tiempo o al cumplimiento de horarios específicos.

2. Según el nivel de servicio.

a) Básico. Es aquel que garantiza una cobertura adecuada en todo el territorio nacional, estableciendo frecuencias mínimas de acuerdo con la demanda, cuyos términos de servicio y costo lo hacen accesible a todos los usuarios.

En este nivel de servicio es obligatoria la expedición del tiquete de viaje, con excepción de las rutas de influencia cuando en éstas no existan medios electrónicos de pago;

b) Lujo. Es aquel que ofrece a los usuarios mayores condiciones de comodidad, accesibilidad, operación y seguridad en términos de servicio, con tarifas superiores a las del servicio básico. Requiere la expedición de tiquetes y el señalamiento de los sitios de parada en el recorrido, y

c) Preferencial de lujo. Es aquel que cuenta con servicios complementarios a los del nivel de lujo, con tarifas libres y superiores. Requiere la expedición de tiquetes y el señalamiento de los sitios de parada en el recorrido. Su adjudicación no estará supeditada a la realización del proceso licitatorio contemplado para los nivel (sic) de servicio básico y lujo (se resalta lo acusado).

(...).

TÍTULO IV

Prestación del servicio

CAPÍTULO IV

Procedimiento para acceder a la prestación del servicio en el nivel preferencial de lujo

ART. 30.—Condiciones. Las empresas legalmente habilitadas en esta modalidad podrán acceder a la prestación del servicio preferencial, acreditando las siguientes condiciones:

1. Garantizar la disponibilidad de salas de espera y despacho tanto en el origen como en el destino de la ruta, como en los sitios intermedios ofrecidos.

2. Cumplir con las condiciones técnicas, de calidad, accesibilidad, seguridad y comodidad para el usuario, de acuerdo con el reglamento que expida el Ministerio de Transporte.

Presentar los correspondientes estudios de factibilidad económica y técnica de la ruta, como del análisis de costos para la determinación de la tarifa.

PAR.—La ruta objeto de la solicitud del servicio preferencial de lujo deberá estar autorizada en su recorrido en el servicio básico, ya sea autorizada origen - destino, en tránsito o como resultado de la unión de dos o más rutas.

ART. 31.—Procedimiento. Verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos, dentro de los sesenta (60) días siguientes a su presentación, el Ministerio de Transporte decidirá al respecto.

En caso de ser positiva la decisión, el Ministerio de Transporte registrará la empresa, la ruta, los vehículos, los horarios, la tarifa y demás condiciones bajo las cuales se prestará el servicio.

ART. 32.—Iniciación de la prestación del servicio. Dentro de un plazo no superior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la decisión, la empresa solicitante tiene la obligación de servir la ruta con las características del servicio ofrecido, por un término no inferior a tres (3) años, previa acreditación ante el ministerio de los siguientes requisitos:

1. Existencia de los vehículos ofrecidos, en la cantidad y condiciones técnicas señaladas en la propuesta.

2. Existencia de las condiciones adicionales de calidad, accesibilidad, seguridad y comodidad como de los servicios complementarios a los pasajeros tales como estaciones de atención en la ruta, terminales u oficinas en origen-destino y servicios de comunicaciones.

3. Presentación de la fianza a favor del Ministerio de Transporte, expedida por un (1) año, con renovación automática por un valor equivalente al producto de la tarifa a cobrar por la ruta solicitada, multiplicado por la capacidad del vehículo ofrecido, por el número de horarios diarios a prestar, por 100, así:

G = T x C x Ndh x 100

Donde:

G = Valor de la garantía.

T = Tarifa a cobrar.

C = Capacidad del vehículo ofrecido.

Nhd = Número de los horarios solicitados diarios.

En ningún caso el valor de la garantía será inferior al equivalente de trescientos (300) smmlv.

Transcurridos los tres (3) años iniciales, o los de la prórroga si la hubiere, la empresa deberá informar al Ministerio de Transporte si continúa con la prestación de este servicio, para lo cual deberá adicionar la vigencia de la fianza, requisito sin el cual no podrá prestar el servicio.

ART. 33.—Características mínimas. Las características mínimas del servicio preferencial de lujo serán determinadas por la comisión de regulación de transporte quien tendrá en cuenta las condiciones técnicas, de comodidad y de seguridad de los vehículos, servicios complementarios a los pasajeros tales como estaciones de atención en la ruta, terminales en origen - destino y servicios de comunicaciones.

PAR. TRANS.—Hasta tanto la comisión de regulación de transporte establezca nuevas condiciones, continuarán vigentes las señaladas en la Resolución 1111 de 1999.

ART. 34.—Verificación. El Ministerio de Transporte y la Superintendencia de Puertos y Transporte podrán en cualquier momento verificar:

1. La aplicación de las tarifas registradas.

2. Las condiciones de calidad, comodidad, accesibilidad y seguridad para el usuario.

3. Clase y número de vehículos que están prestando el servicio.

4. Vigencia de la garantía exigida en el numeral 3º del artículo 32 del presente ordenamiento.

(...).

VI.Consideraciones

El pronunciamiento de fondo, pese a la derogación de las disposiciones acusadas

Aunque mediante el artículo primero del Decreto 2963 de 4 de diciembre de 2002 el Gobierno Nacional derogó “los artículos 30 al 34 del capítulo IV, del título IV del Decreto 171 de 2001” que se acusan en el presente proceso, siguiendo su reiterada jurisprudencia, la Sala emitirá, pronunciará de fondo, en atención a los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia.

La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 (exp. 3366, Sección Primera, C.P. Dr. Libardo Rodríguez) que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que sentó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991, (C.P. doctor Gustavo Arrieta Padilla, exp. S-157) así:

“Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente ...”.

En consecuencia, se procederá al examen de fondo de los artículos 30 a 34 del Decreto 171 de 2001 pese a que sus efectos cesaron con la expedición del Decreto 2963 de 2002 cuyo artículo primero los derogó en forma expresa, habida cuenta de los efectos que pudieron causar durante el lapso de su vigencia.

El régimen jurídico del transporte como servicio público: Las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996.

Conforme a lo preceptuado en los artículos 150, numeral 23 y 365 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República regular mediante ley el régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos. En ejercicio de estas competencias, el Congreso expidió las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 que instituyen el régimen del servicio público de transporte.

Por su relación con las acusaciones, es del caso tener en cuenta las siguientes reglas establecidas en la Ley 105:

• El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica (art. 3º).

• El transporte público se rige, entre otros, por los siguientes principios:

El carácter de servicio público del transporte. La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, que ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. Es deber del Estado evitar que se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios, (art. 3, num. 2º).

Existirá un sistema básico de transporte accesible a todos los usuarios y se permitirán, de acuerdo con la regulación o normatividad, los transportes de lujo, turísticos y especiales, que no compitan deslealmente con el sistema básico.

De las rutas para el servicio público de transporte de pasajeros (art. 3º, num. 5º).

Entiéndese por ruta para el servicio público de transporte el trayecto comprendido entre un origen y un destino, con un recorrido determinado y unas características en cuanto a horarios, frecuencias y demás aspectos operativos.

Compete al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte o sus organismos adscritos, establecer las condiciones para el otorgamiento de rutas para cada modo de transporte, teniendo en cuenta los estudios técnicos que se elaboren con énfasis en las características de la demanda y la oferta.

El otorgamiento de rutas se podrá realizar mediante concurso, en cuyo caso se establecerán las condiciones del mismo.

La libertad de empresa (art. 3º, num. 6º).

Las autoridades sólo podrán aplicar las restricciones a la iniciativa privada establecidas por la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado, para garantizar la eficiencia del sistema y el principio de seguridad.

El otorgamiento mediante concurso del permiso para la prestación y operación del servicio público de transporte (L. 106 art. 3º, num. 7º y L. 336, arts. 16 a 21).

Con miras al examen de las acusaciones planteadas, interesa poner de presente que las leyes 105 y 336 exigen a las empresas legalmente constituidas y que se encuentren interesadas en prestar el servicio en una cierta modalidad, que soliciten y obtengan la correspondiente habilitación y el permiso para dicha prestación, o que celebren un contrato de concesión o de operación con el Ministerio del Transporte.

En efecto, el numeral 7º del artículo 3º de la Ley 105 dispone a este respecto:

“ART. 3º—Principios del transporte público.

7. De los permisos o contratos de concesión. Sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente.

Quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación. Quedan incluidos en esta previsión los servicios de transportes especiales”.

Por su parte, la Ley 336 previó lo siguiente:

“ART. 16.—De conformidad con lo establecido por el artículo 3º numeral 7º de la Ley 105 de 1993, sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados, de turismo y ocasional.

ART. 17.—El permiso para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, estará sometido a las condiciones de regulación o de libertad que para su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes. En el transporte de pasajeros será la autoridad competente la que determina la demanda existente o potencial, según el caso para adoptar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades de movilización.

ART. 18.—El permiso para prestar el servicio público de transporte es revocable e intransferible, y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en él establecidas.

ART. 19.—El permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre la creación de nuevas empresas, según lo determine la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Cuando el servicio a prestar no esté sujeto a rutas u horarios predeterminados el permiso se podrá otorgar directamente junto con la habilitación para operar como empresa de transporte.

ART. 20.—La autoridad competente de transporte podrá expedir permisos especiales y transitorios para superar precisas situaciones de alteración del servicio público ocasionadas por una empresa de transporte en cualquiera de sus modos, que afecten la prestación del servicio, o para satisfacer el surgimiento de ocasionales demandas de transporte.

Superadas las situaciones mencionadas, los permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones normalmente establecidas o autorizadas, según el caso.

ART. 21.—La prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades podrá convenirse mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en licitación pública cumpliendo para ello los procedimientos y las condiciones señaladas en el estatuto general de contratación de la administración pública. No podrá ordenarse la apertura de la licitación pública sin que previamente se haya comprobado la existencia de una demanda insatisfecha de movilización.

En todo caso el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, deberá incluir como criterio de adjudicación, normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio.

Lo dispuesto en el primer inciso también aplicará cuando la iniciativa particular proponga conjuntamente la construcción de la infraestructura del transporte y la prestación del servicio, o la implantación de un sistema de transporte masivo.

En todo caso, al usuario se le garantizarán formas alternativas de transporte para su movilización”.

Los cargos.

Los textos transcritos permiten concluir que al excluirse del concurso el otorgamiento de permisos para la prestación y operación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera en el nivel preferencial de lujo, el ejecutivo efectivamente desconoció los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, que postulan los principios de igualdad y de libre competencia económica.

Se violaron también los artículos 3º de la Ley 105 de 1993 y 19 de la Ley 336 de 1996, pues al reglamentar la modalidad preferencial de lujo del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, el Gobierno Nacional debió respetar el marco que el legislador trazó al disponer que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada, con lo que, de contera excedió el ámbito material de su potestad reglamentaria al contravenir lo dispuesto por el legislador.

La propia definición del servicio preferencial de lujo contiene el concepto de ruta. Es, pues, manifiesto que como esta modalidad está sujeta a un trayecto, no encuadra en ninguno de los dos casos en que según la ley se permite la adjudicación directa, previstos en los artículos 19 y 20 transcritos en precedencia.

Para la Sala la interpretación dada por el Ministerio de Transporte al artículo 17 de la Ley 336 de 1996, es errónea. La sola lectura de este precepto permite concluir que la facultad de determinar las condiciones de regulación o libertad a que dicha norma se refiere, se predica de las condiciones mismas de la prestación del servicio, en sus aspectos de áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho.

Del citado precepto no puede válidamente colegirse que hubiese conferido al ejecutivo una facultad discrecional para decidir el procedimiento para acceder a la prestación del servicio de transporte terrestre de pasajeros en el nivel preferencial de lujo, ni menos aún, que gozara de habilitación legislativa para crear por la vía del reglamento una excepción al procedimiento licitatorio que el legislador previó para el otorgamiento de permisos, no sólo porque esta materia es de competencia del legislador, sino además porque, según se vio, en las leyes 105 y 336 el Congreso dispuso que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso, excepto los dos casos previstos en los artículos 19 y 20.

La Sala reitera que lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 336 en modo alguno significa que al gobierno le corresponda, por la vía del reglamento, regular el procedimiento para acceder a la prestación del servicio de transporte de pasajeros por carretera en el nivel preferencial de lujo, ni que le sea dable desatender los parámetros fijados por el Congreso en las leyes que rigen la prestación del servicio público de transporte; ni que al expedir los reglamentos en que determine las condiciones de regulación o libertad para la prestación del servicio, pueda invadir la órbita de competencia del Congreso, pues su competencia se contrae a fijar las condiciones de libertad o de regulación para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, una vez que el permiso para su prestación haya sido otorgado mediante concurso.

Así lo establece en forma expresa el artículo 1º de la Ley 336 (estatuto nacional de transporte), cuando dispone:

“ART. 1º—La presente ley tiene por objeto unificar los principios y los criterios que servirán de fundamento para la regulación y reglamentación del transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo, terrestre y su operación en el territorio nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o la sustituyan”.

Es, entonces, claro que al expedir las disposiciones acusadas el gobierno no podía modificar el régimen jurídico que rige el otorgamiento del permiso para la prestación del servicio público de transporte ni contrariar el marco trazado por el legislador.

Para la Sala tampoco resulta aceptable el argumento según el cual la adjudicación directa asegura a las empresas transportadoras el derecho de competir por la asignación del servicio en condiciones de igualdad, pues no es cierto que el permiso se otorgue a todo aquel que reúna las condiciones que los acusados artículos 30 a 34 del Decreto 171 exigen para esos efectos.

No puede perderse de vista que el otorgamiento del permiso está supeditado a que existan necesidades insatisfechas de movilización dadas por la diferencia entre la demanda total existente y la oferta autorizada. De ahí que no se necesiten mayores disquisiciones para concluir que las empresas transportadoras que primero plantearan la respectiva solicitud gozarán de privilegio por ser las primeras adjudicatarias.

En definitiva, la diferenciación que las disposiciones acusadas hicieron entre el procedimiento licitatorio a que se sujeta el otorgamiento del permiso para los niveles básico o de lujo, y la adjudicación directa para el preferencial de lujo, no fue prevista por el legislador.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD de la frase “Su adjudicación no estará supeditada a la realización del proceso licitatorio contemplado para los nivel (sic) de servicio básico y de lujo” contenida en el literal c), numeral 2º del artículo 8º del Decreto 171 de 2001.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD de los artículos 30 a 34, capítulo IV del mismo decreto.

3. DEVUÉLVASE al actor el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 27 de febrero de 2003.

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