Sentencia 69892 de octubre 28 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1

Aprobado acta 362

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D.C., veintiocho de octubre de dos mil trece.

Asunto

Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Jorge Ariel Bustamante Sierra contra el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al principio del non bis in idem.

Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 21 Penal del Circuito, las Fiscalías 325 Local de la Estructura de Apoyo y 4ª de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, todos de la misma ciudad, Jhon Jairo Osorio García, Jorge Armando Circa Barriga, Aldemar Montealegre Guerra —coprocesados— y los abogados de éstos, así como Michael Emiro Carrascal Navarro, César Augusto Buitrago Torres, Héctor Samuel Martínez Medina, Edwin Alberto Rojas, Germán Eduardo Herrera Cárdenas, Ferney Oviedo Pérez, Ulises Rojas Prieto, Alexelman Ortíz Romero, Jaime Rojas Cardona, Salomón Cañón, William Salcedo Contreras, Jorge Humberto Ramos Macana, José Fredy Dueñas Ordóñez, Alexander Galvis Olave, Raimundo Cruz Fernández, Jhonnatan Hincapié Jiménez —víctimas—.

Antecedentes

1. Hechos y fundamentos de la acción.

1.1. El 16 de julio de 2010 se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del actor.

1.2. El 19 de octubre siguiente se adelantó la formulación de acusación ante el Juzgado 4º con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

1.3. El 4 de abril de 2011, dentro de la audiencia preparatoria, el procesado manifestó el interés de allanarse a cargos.

1.4. El 13 de julio de 2012(1), luego de dar trámite a lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el referido despacho lo condenó a 168 meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado, en concurso homogéneo. No le concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

1.5. Contra esa determinación el defensor interpuso recurso de apelación y el 13 de septiembre siguiente(2) la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad la confirmó.

El fallo no fue impugnado en casación.

1.6. Jorge Ariel Bustamante Sierra presentó acción de tutela contra los despachos judiciales mencionados ante la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al principio del non bis in idem, por emitir sentencia en su contra pese a que, al parecer, ya había sido condenado por uno de los acontecimientos por los que fue acusado y por estar asistido por un profesional del derecho que no cumplía las exigencias requeridas para ejercer su cargo.

Indicó que el 23 de marzo de 2010(3), el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, lo condenó a 42 meses y 15 días de prisión por el delito de hurto calificado, por el apoderamiento de un vehículo marca KIA de placas VDG-685 de propiedad de Jonathan Hincapié Jiménez, de modo que los demandados no podían proferir fallo por el mismo suceso, lo cual es contrario al principio del non bis in idem.

Aseguró que consultó la página web del Consejo Superior de la Judicatura en la que constató que Robinson Hernández Casallas no se encuentra inscrito en la base de datos del Registro Nacional de Abogados.

Reseñó que el engaño del presunto abogado le provocó la errada convicción de que la aceptación de los cargos no le generaba ningún perjuicio, sin detenerse a estudiar que fue sancionado dos veces por el mismo hecho.

Solicitó dejar sin efecto la actuación desde la presentación del escrito de acusación.

2. Las respuestas.

2.1. Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

El titular relató las principales actuaciones e indicó que las diligencias fueron remitidas al Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.

2.2. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

El magistrado ponente señaló que el fallo condenatorio emitido se fundamentó en la aceptación unilateral de cargos por parte del actor y los otros procesados, motivo por el cual resulta improcedente efectuar una valoración de fondo respecto de los elementos materiales probatorios y evidencia física con los que contaba la Fiscalía.

Aseguró que la supuesta vulneración del principio non bis in idem, en ningún momento fue puesta de presente por el interesado, razón por la cual dicho aspecto no fue estudiado en segunda instancia.

Añadió que la aparente suplantación de la persona que se hizo pasar por abogado cuando no lo era, resulta ser un asunto que excede la competencia de la alzada.

El secretario de la Sala informó que el fallo de segundo grado no fue impugnado en casación.

2.3. Fiscalía 12 Especializada de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión.

El fiscal de apoyo del despacho 4º resumió las etapas del proceso y envió copia de las diligencias desplegadas por su despacho.

2.4. Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

La titular reseñó que una vez cobra firmeza la sentencia, no puede el juez ejecutor entrar a revivir aspectos procesales propios de la instancia o sobre los cuales recayó el principio de cosa juzgada.

Remitió la carpeta obrante en su despacho en calidad de préstamo.

3. Prueba practicada.

El 15 de octubre de 2013(4) la Sala ordenó oficiar al director del Registro Nacional de Abogados del Consejo Superior de la Judicatura, para que informara si Robinson Hernández Casallas (C.C. 80.120 355 y T.P. 186.426) se encuentra inscrito en dicha unidad.

Mediante certificado 1218 del 17 de octubre siguiente(5) el referido funcionario judicial informó que:

“…revisada nuestra base de datos y los archivos físicos, se constató que el señor Robinson Hernandez Casallas, identificado con cédula 80.120.355 según datos aportados por usted, no se encuentra inscrito como abogado de este registro.

Cabe anotar que la tarjeta profesional 186426 mencionada en su oficio, pertenece a la doctora Marlen Patricia Sánchez Salcedo identificada con número de cédula 52.501.420”.

Consideraciones

1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y al principio del non bis in idem del actor, por emitir sentencia en su contra pese a que, al parecer, ya había sido condenado por uno de los hechos por los cuales fue acusado y por estar asistido por un profesional del derecho que no cumplía las exigencias requeridas para ejercer su cargo.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

2.1. La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo(6). De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.

Así mismo, la Corte Constitucional superó el concepto clásico de vía de hecho y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución.

Los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela están satisfechos en el caso concreto, toda vez que no existe ningún otro medio ordinario de defensa judicial en cabeza del accionante para demandar la protección de sus garantías fundamentales, ya que el fallo proferido en su contra se encuentra ejecutoriado y su queja está encaminada a señalar que fue asistido durante gran parte de la actuación por una persona que no cumplía las calidades de abogado.

Del mismo modo, es cierto que la solicitud de amparo debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional rápidamente, pero ello no significa que ese término deba responder a un criterio de inmediatez absoluto. En este caso, el interesado manifiesta que hasta el 15 de abril de 2013 logró constatar que el abogado que lo representó no estaba inscrito en el Registro Nacional de Abogados, es decir, hace tan sólo un poco más de 5 meses.

Por lo tanto, es procedente entrar a verificar si existe alguna actuación u omisión de los demandados capaz de afectar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del accionante.

2.2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política y los preceptos 8, 118 y 119, entre otros, de la Ley 906 de 2004, al procesado le asiste el derecho a ser “oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado”, desde la formulación de imputación.

2.3. La defensa técnica en causa ajena sólo puede ser asumida por abogados titulados e inscritos, salvo las excepciones previstas en el Decreto 196 de 1971, que alude a la posibilidad de delegar esa facultad en estudiantes de derecho adscritos a consultorios jurídicos legalmente reconocidos o en egresados de las facultades de derecho con licencia para ejercer la profesión.

Lo que trata de garantizar la referida normatividad es que su ejercicio, reúna tres características esenciales, a saber: que sea intangible, real o material, continua o permanente.

Al respecto, la Sala de Casación Penal dijo:

“Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional.

“Permanente, porque por mandato constitucional (art. 29) debe ser garantizado durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria.

“Real, en cuanto que su ejercicio no pude entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas”(7).

En efecto, no sólo se debe velar porque la persona que asuma la defensa del procesado sea diligente, sino que es necesario corroborar su condición de profesional del derecho, bien porque se demuestre en determinados casos que es titulado e inscrito, o porque encuadre en las excepciones que establece el estatuto de la profesión de abogado.

2.4. En el presente caso, el director del Registro Nacional de Abogados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura(8) mediante certificación 1218 del 17 de octubre de 2013 informó que una vez “…revisada nuestra base de datos y los archivos físicos, se constató que el señor Robinson Hernandez Casallas, identificado con cédula 80.120.355 según datos aportados por usted, no se encuentra inscrito como abogado de este registro.

Cabe anotar que la tarjeta profesional 186426 mencionada en su oficio, pertenece a la doctora Marlen Patricia Sánchez Salcedo identificada con número de cédula 52501420”.

2.5. En consecuencia, la actuación del simulado defensor fue ilegal, porque su situación no es de las que incluyen como excepcionales los artículos 25(9) y 29(10) del Decreto 196 de 1971, referentes a la posibilidad de litigar en causa propia o ajena, ya que no defendía sus derechos ni estaba facultado para agenciar los ajenos.

En efecto, este sujeto no es abogado titulado e inscrito; estudiante de derecho vinculado a un consultorio jurídico legalmente reconocido y tampoco egresado de una facultad de derecho con licencia temporal para ejercer en la profesión.

Conforme lo ha plasmado esta corporación(11), el tema objeto de debate fue definido desde la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 34 ibídem(12), y 148 (inc. primero)(13) y 355(14) del Decreto 2700 de 1991. En esa oportunidad, la Corte Constitucional expresó:

“A. En primer término, para la Corte Constitucional es claro que el artículo 29 de la Carta Política garantiza sin duda alguna el derecho a una defensa técnica en el campo penal para quien sea sindicado, tanto en la etapa de investigación como en la de juzgamiento, y así lo ha advertido con nitidez esta Corporación al considerar que aquella disposición, hace parte de la voluntad constitucional que expresamente reconoce los derechos y garantías judiciales fundamentales aplicables a toda clase de actuaciones judiciales de naturaleza penal.

Por tanto, es claro que existe un derecho constitucional fundamental reconocido en la carta política llamado derecho de defensa técnica que adquiere dimensiones especiales en materia penal, como quiera que el constituyente fue explícito en la materia al disponer lo que aparece en el mencionado artículo 29 de la Carta. En este sentido asiste razón al Procurador General quien manifiesta que la alocución “toda” consignada en el mandato superior en cita, debe ser entendida como comprensiva de todo el itinerario en que se vierte la actuación judicial en el campo penal y así lo ha dicho esta corporación; además, al igual que la referencia que en el mismo texto se hace al “sindicado” de la misma disposición superior debe entenderse receptora de aquéllas que en la misma normatividad aluden a los imputados, procesados, y aún a los condenados, pues en toda la actuación procesal previa de instrucción, juzgamiento y ejecución de pena, debe prevalecer como garantía mínima la asistencia del defensor habilitado profesionalmente para dicho fin.

Al respecto esta corporación ha definido la jurisprudencia aplicable al caso en cuestión en la que señala que:

“D. En este sentido encuentra la Corte que el inciso tercero del artículo 29 de la Constitución Nacional en forma precisa establece que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento...”; al respecto, se considera que es voluntad expresa del Constituyente de 1991, la de asegurar a todas las personas, en el específico ámbito de los elementos que configuran el concepto de debido proceso penal y de derecho de defensa también en el ámbito penal, el respeto pleno al derecho constitucional fundamental a la defensa técnica y dicha voluntad compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces.

Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de investigación y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria que lo permita. Además, dicha defensa técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor.

En verdad lo que quiere el constituyente no es que se asegure que cualquier persona asista al sindicado en las mencionadas etapas procesales señaladas en el citado artículo 29; en este sentido sería absurdo que en la Carta se hiciese mención a la figura del profesional específicamente habilitado como abogado para adelantar las delicadas funciones de la defensa, para permitir que el legislador por su cuenta habilite a cualquiera otra persona, o a otro tipo de profesional, para adelantar las labores de la defensa, si éstos no acreditan la mencionada formación.

Este elemento aparece expresamente consagrado en la Carta junto a otros, igualmente específicos y predicables del concepto de debido proceso penal y de derecho de defensa penal, que hacen parte de la disciplina del derecho constitucional procesal, de tanta importancia para el constitucionalismo contemporáneo y cuya influencia en las labores del Constituyente de 1991 es notoria.

E. No asiste duda respecto de la proscripción constitucional de las modalidades de investigación o de juzgamiento penal, en las que existiendo sindicado no participe el defensor tal y como lo ha advertido de modo reiterado esta Corporación; igualmente, tampoco existe duda en lo que se refiere al valor y alcance general de la mencionada garantía constitucional extendida ahora de modo expreso a todos los procesos penales, inclusive a los militares, dados los términos empleados por las restantes partes de la disposición que se cita en los que se advierte que las reglas en ella establecidas están previstas para que sean aplicadas a todas las personas y a todo aquel que sea sindicado.

Así, el derecho a la defensa técnica como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional se aplicará en todo caso en que exista sindicado de un delito, ya que, además, aquella es una regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carácter constitucional que en todo caso deben regir la materia del proceso penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regulación contraria deben ceder al vigor superior de la Constitución. En este sentido no puede sostenerse bajo los presupuestos de la Carta de 1991, que la urgencia, la trascendencia, la importancia o la prevalencia que en algunos asuntos plantea la justicia penal militar permita dispensar la presencia del abogado escogido por el sindicado, o de oficio, durante la investigación o el juicio. En este orden de ideas, no obstante la competencia del legislador para establecer las mencionadas disposiciones aplicables a los procesos penales militares, esta facultad otorgada de modo especial y expreso por el constituyente no alcanza para disponer del derecho a la defensa y a la asistencia técnica por un abogado en favor del sindicado, tal y como lo exige la Constitución; además, se observa la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales, asegurados de modo expreso por el constituyente, uno de los cuales es el de la defensa técnica del sindicado” (C. Const., Sent. C-592/93, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).

Además, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de definir otros aspectos del tema en las sentencias C-150 y C-252 de 1993, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell y C-071 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, cuyo contenido se reitera en esta oportunidad.

Bajo estos supuestos es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado en materia penal sea un profesional del derecho; empero tampoco puede desconocerse la realidad en la que en ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que le ha llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia de esta corporación que en casos excepcionalísimos, la ley pueda habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, desde luego, garantizando un mínimo de formación e idoneidad técnica y profesional para que pueda atender a las necesidades profesionales del defendido. Se trata simplemente de permitir que personas calificadas por sus estudios profesionales, bajo la coordinación científica y académica de los consultorios jurídicos de las universidades con facultades de derecho y egresados de las mismas, en trance de obtención del título profesional o del cumplimiento de requisitos especiales para el mismo como el de la judicatura, pongan sus conocimientos profesionales adquiridos y actúen como abogados en la defensa de los intereses de los sindicados en los procesos penales, durante las etapas de investigación y juzgamiento”(15).

En ese orden de ideas, resulta lógica la exigencia de un profesional del derecho que represente los intereses del procesado, máxime si se tiene en cuenta la trascendencia de los derechos que involucraría la imposición de una condena en materia penal, los cuales empiezan a verse afectados por la carencia de un defensor apto, razón para que la profesión de abogado sea una de aquéllas respecto de las cuales se exigen títulos de idoneidad y se someten a control y vigilancia de las autoridades.

2.6. Ahora, aunque esta Sala ha sostenido(16), en principio, que cuando interviene un defensor que representa derechos ajenos, estando suspendido del ejercicio de la profesión o revela la condición de servidor público, las actuaciones conservan su validez, porque el artículo 25 del Decreto 196 de 1971, excluye la nulidad como consecuencia, lo cierto es que en el presente asunto se está en presencia de una situación de hecho diferente, porque la norma hace referencia a que quien ejerza como procurador judicial en causa extraña, si no es abogado, debe al menos ser estudiante o egresado.

Al interior del proceso penal adelantado en contra del accionante se presentó un vicio que afectó el debido proceso y, en desarrollo de éste, el derecho a la defensa técnica, porque, se reitera, Robinson Hernández Casallas carece de los conocimientos científicos propios de quien ha cursado estudios de derecho y obtenido un título que avala su idoneidad, falta que se ejecutó desde la audiencia de formulación de imputación celebrada el 16 de julio de 2010, cuando representó los intereses de los otros procesados Jhon Jairo Osorio García y Néstor Miguel Betancourt Ocampo, los que, aunque no son parte activa de este trámite, deben ser beneficiados de las determinaciones que se tomen en este escenario, teniendo en cuenta lo que la jurisprudencia ha denominado como efecto inter comunis.

Aunque el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 establece que “las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto (…)”, en algunas ocasiones la Corte Constitucional ha decidido extender los efectos de sus sentencias a personas que a pesar de no haber acudido a la acción de tutela en calidad de accionantes, se encuentran en las mismas condiciones de éstos.

Al respecto, el máximo órgano constitucional en Sentencia T-239 de 2013 dijo:

“Así entonces, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad entre las personas a las que se les conculcan sus derechos fundamentales y acuden a la acción de tutela y aquellas que a pesar de encontrarse en la misma situación no tienen la calidad de accionantes, es preciso que la decisión del juez de tutela sea uniforme y tenga los mismos efectos para unos y otros. Así entonces, para dictar fallos con efectos inter comunis deben observarse los siguientes requisitos: “(i) que la protección de los derechos fundamentales de los peticionarios atente o amenace con atentar contra los derechos fundamentales de los no tutelantes; (ii) que quienes no acudieron a la acción de tutela y los accionantes se encuentren en condiciones objetivas similares; y (iii) que con la adopción de este tipo de fallo se cumplan fines constitucionales relevantes tales como el goce efectivo de los derechos de la comunidad y el acceso a la tutela judicial efectiva”(17).

Es evidente que las providencias dictadas en el curso de las dos instancias procesales constituyen una verdadera causal de procedibilidad, que surge de la vulneración de los principios de contradicción y doble instancia. Nótese que en el caso del actor, el supuesto abogado dejó de indagar los antecedentes penales de su prohijado, con lo cual hubiese podido llegar a concluir si se le trasgredió el principio del non bis in idem del que se queja en el presente trámite.

En efecto, resulta irrefutable el desamparo defensivo en que se puso y mantuvo a Jorge Ariel Bustamante Sierra durante gran parte del proceso penal, con el consecuente agravio de que el pretendido profesional lo asesoró y a los acusados Jhon Jairo Osorio García, Jorge Armando Circa Barriga, Aldemar Montealegre Guerra y Néstor Miguel Betancourt Ocampo dentro de la audiencia preparatoria celebrada el 4 de abril de 2011 para que se allanaran a cargos, asegurándoles ser la mejor opción.

2.7. En casos similares, en los que la Sala(18) se ha visto obligada a tutelar el derecho a la defensa de un ciudadano que había sido condenado sin la observancia de dicha garantía fundamental señaló que:

“Frente a los temores de que una decisión como la que seguidamente adoptará la Sala pueda convertirse en una fuente que acabe con la seguridad jurídica por desconocer la fuerza vinculante de una sentencia que arribó a la aparente quietud de lo inmodificable, debe decirse, de un lado, que la cuestión concreta sometida a la consideración de la Corte tiene ribetes absolutamente singulares que obligan a adoptar una solución igualmente excepcional, lo cual hace infrecuente la prosperidad de otras acciones que con idéntico propósito se presenten, y, de otro, que las compuertas a la ejecutoria no las abren precisamente las decisiones que restablecen la legitimidad del orden jurídico dando a las normas constitucionales la prevalencia que les es propia, sino las providencias que se dictan al desgaire, con desprecio de los valores fundantes del Estado social y democrático de derecho, que obligan por fuerza a ser retiradas del ordenamiento que abiertamente desconocen”.

Teniendo en cuenta que el supuesto abogado fungió como defensor de los procesados Jhon Jairo Osorio García y Néstor Miguel Betancourt Ocampo desde la audiencia preliminar celebrada el 16 de julio de 2010 y de Jorge Ariel Bustamante Sierra, Jorge Armando Circa Barriga y Aldemar Montealegre Guerra desde la audiencia preparatoria celebrada el 4 de abril de 2011, se ordenará la ruptura de la unidad procesal.

Respecto de la primera situación, se decretará la nulidad de lo actuado desde la audiencia preliminar celebrada el 16 de julio de 2010, por lo tanto, las diligencias deberán retornar a la Fiscalías 235 Seccional y 4ª Especializada de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, para que rehagan la causa con plena observancia de las garantías procesales de aquéllos. La Corte no se pronunciará sobre la libertad de los investigados como quiera que en la referida audiencia no se impuso medida de aseguramiento en contra de Osorio García y Betancourt Ocampo.

En lo atinente al segundo tópico, se dejará sin efecto la actuación desde la audiencia preparatoria celebrada 4 de abril de 2011. En efecto, el Juzgado 4º Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá deberá restablecer sus derechos fundamentales y adoptar las decisiones que en derecho corresponda.

De otro lado, la Sala ordenará compulsar copias de todo el expediente con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue las conductas punibles en las que pudo incurrir Robinson Hernández Casallas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Tutelar los derechos al debido proceso y defensa técnica del ciudadano Jorge Ariel Bustamante Sierra, vulnerados por las autoridades demandadas dentro del proceso que cursó en su contra por el delito de hurto calificado y agravado, en concurso homogéneo de 16 hechos, extensiva a Jhon Jairo Osorio García, Jorge Armando Circa Barriga, Aldemar Montealegre Guerra y Néstor Miguel Betancourt Ocampo l.

2. Decretar la ruptura de la unidad procesal dentro de la investigación 110016100000020100016701 adelantado en contra de actor y al resto de procesados.

En consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preliminar celebrada el 16 de julio de 2010 respecto de los procesados Jhon Jairo Osorio García y Néstor Miguel Betancourt Ocampo. Por ende, las diligencias deberán retornar a la Fiscalías 235 Seccional y 4ª Especializada de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, para que rehagan la causa con plena observancia de las garantías procesales de aquéllos. La Corte no se pronunciará sobre la libertad de los investigados como quiera que en la referida audiencia no se impuso medida de aseguramiento en contra de Osorio García y Betancourt Ocampo.

Asimismo, dejar sin efecto la actuación desde la audiencia preparatoria celebrada 4 de abril de 2011 en lo que tiene que ver con Jorge Ariel Bustamante Sierra, Jorge Armando Circa Barriga y Aldemar Montealegre Guerra. En efecto, el Juzgado 4º Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá deberá restablecer sus derechos fundamentales y adoptar las decisiones que en derecho corresponda.

3. Compulsar copias de todo el expediente con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue las conductas punibles en las que pudo incurrir Robinson Hernández Casallas.

4. Remitir inmediatamente al Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el expediente contentivo del proceso penal seguido contra Jorge Ariel Bustamante Sierra por los delitos de hurto agravado y calificado, el cual fue allegado a la actuación en calidad de préstamo.

5. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Eyder Patiño Cabrera

(1) Cfr. folios 60 a 77 - cuaderno 1.

(2) Cfr. folios 79 a 90 ibídem.

(3) Cfr. folios 13 a 20 ibídem.

(4) Cfr. Folio 299 ibídem.

(5) Cfr. Folio 331 ibídem.

(6) Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006.

(7) Sentencias de casación de 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999, entre otras.

(8) La Ley 270 de 1996 establece que:

“ART. 85.—Funciones administrativas. Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura:

(…).

20. Regular, organizar y llevar el Registro Nacional de Abogados y expedir la correspondiente tarjeta profesional, previa verificación de los requisitos señalados por la ley”.

(9) ART. 25.—Nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este decreto.

La violación de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía.

(10) ART. 29.—También por excepción se podrá litigar en causa propia o ajena, sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos:

1. En los asuntos de que conocen los funcionarios de policía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos, circunstancia que hará constar el funcionario en el auto en que admita la personería.

2. En la primera instancia en los procesos de menor cuantía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos. El juez hará constar esta circunstancia en el auto en que admita la personería.

Se entiende que un abogado ejerce habitualmente en un municipio cuando atiende allí oficina personalmente y de manera regular, aunque no resida en él.

(11) Fallos de tutela 26759, 28.537 y 42.400 del 1º de agosto y 21 de noviembre de 2006 y 2 de junio de 2009.

(12) ART. 34.—El cargo de apoderado para la indagatoria del sindicado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre y cuando no sea empleado público.

(13) ART. 148.—Personas habilitadas para la defensa del imputado.

De conformidad a lo dispuesto con el Decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público.

(14) ART. 355.—Excepcionalmente podrá recibirse indagatoria sin la asistencia del defensor cuando el imputado estuviere en peligro de muerte y sea necesario interrogarlo para el descubrimiento de la verdad que se investiga.

(15) Corte Constitucional. Sentencia C-049 de 1996.

(16) Consultar, entre otros, los procesos 12883, 20857 y 21847.

(17) Sentencia T-088 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(18) Fallos de tutela 26759, 28.537 y 42.400 del 1º de agosto y 21 de noviembre de 2006 y 2 de junio de 2009.