Sentencia 6995 de julio 21 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

PERMUTA DE UNA COSA PRESENTE POR UNA FUTURA

CAMBIO DE UN LOTE POR ALGUNOS APARTAMENTOS QUE SE CONSTRUIRÁN EN EL MISMO

EXTRACTOS: «1. Aunque lo usual es que en ejercicio de la autonomía que les asiste para establecer relaciones jurídicas, los individuos expresen de manera fidedigna su voluntad, no son pocos los eventos en los que por circunstancias diversas, no siempre impregnadas de ilicitud o inmoralidad, deliberadamente convienen en emitir una declaración disconforme con la realidad, suscitando el denominado fenómeno simulatorio.

La simulación puede ofrecer diversas modalidades, que en esencia sustentan su clasificación general en absoluta y relativa. Es absoluta cuando el acuerdo de las partes esté orientado a crear la apariencia de un negocio jurídico que no es real, porque entre ellas se ha descartado todo efecto negocial. Relativa, cuando tiene por objetivo ocultar, bajo una falsa declaración pública, un negocio genuinamente concluido, pero disfrazado ante terceros, bien en cuanto a su naturaleza, sus condiciones particulares o respecto de la identidad de sus agentes.

Cuando de la simulación relativa se trata, “... la que se ha convenido en denominar declaración oculta, implica para los contratantes una relación jurídica de sentido positivo, destinada de suyo a generar entre ellos derechos y obligaciones, y que constituye por ende el genuino contrato celebrado que puede ser de naturaleza distinta a la que se muestra a los ojos de terceros, o bien de naturaleza semejante pero que bajo esta fase ostensible se ofrece al público formulado en términos diferentes, relación aquella en cuya prevalencia radica fundamentalmente el interés de quien pretende del tipo de simulación en referencia extraer consecuencias a su favor y a la cual, por lo que a su reconocimiento jurisdiccional atañe, es preciso orientar tanto la acción entablada como la prueba producida para sustentar esta última”. (G.J. t. CCXXII, 422).

2. El tribunal no declaró la simulación relativa del contrato de compraventa contenido en la escritura pública Nº 3839 del 22 de junio de 1989, pretendida por el demandante, porque entendió que si bien los contratantes tuvieron la intención de celebrar un contrato de permuta “...del lote por ciertas unidades de área construida sobre el mismo (...), no quisieron emplear la forma jurídica de la permuta sino una forma contractual distinta, es decir, a través de dos escrituras de venta, una para la transferencia del lote y otra para transferir el área construida. Pretendieron conseguir la permuta a través de dos ventas y así lo establecieron en la promesa que celebraron el 15 de febrero de 1989”, por lo cual “...la declaración hecha a través de la escritura de venta Nº 3839 no es simulada, porque está de acuerdo con la intención de las partes, plasmada en la promesa de compraventa”.

3. La precedente conclusión, que el recurrente glosa como equivocada, en su opinión es fruto de los errores de hecho cometidos por el sentenciador en la ponderación de los siguientes elementos de convicción:

(...).

4. Examinados los elementos de prueba antes referenciados con el propósito de desentrañar el genuino querer de las partes contratantes, se observa claramente que luego de unos acercamientos preliminares propiciados por Jairo Armando Montenegro Fonseca, con el propósito de captar el interés de los señores Eduardo y Gisela Aristizábal en la celebración de un negocio sobre el lote de terreno ubicado en la transversal 33B Nº 124-47 de Bogotá, en el cual pretendía adelantar un proyecto de construcción de un edificio, poco a poco se fue concretando, mediante la formulación de ofertas y contrapropuestas recíprocas, el contrato que prometieron celebrar cuando suscribieron la que llamaron “promesa de compraventa”, por la cual Eduardo Aristizábal Prada se obligó a transferir a la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., representada por Jairo Armando Montenegro, el derecho de dominio del lote sobre el cual habría de levantarse el edificio proyectado por ésta, inmueble al cual se le fijó como precio la cantidad de diecinueve millones de pesos ($ 19.000.000), que dicha sociedad se comprometió a pagar con lo que al construirse el edificio proyectado serían los apartamentos 101 y 402, y el garaje destinado al uso del primero, de las características y especificaciones que allí se consignaron. De manera que los contratantes recíprocamente se obligaron a dar, Aristizábal, el lote de terreno ya mencionado, y la Sociedad Lar Inversiones y Construcciones, las unidades de vivienda y parqueo que allí se detallan, puesto que no obstante determinarse el valor del inmueble materia de la prestación a cargo del primero, la demandada no se comprometió a pagarlo en dinero, vale decir, no adquirió una obligación dineraria, sino el compromiso de dar las especies o cuerpos ciertos referenciados, como contraprestación por el lote de terreno al cual se circunscribió la obligación asumida por Aristizábal. Dicha intención indubitablemente aflora de las estipulaciones consignadas en la cláusula octava y el parágrafo segundo de dicho pacto, conforme a las cuales “...El precio convenido para esta COMPRAVENTA es la suma de diecinueve millones de pesos ($ 19.000.000), suma que el comprador pagará al vendedor en área de la construcción que el comprador realizará sobre el lote materia de este convenio (...) representada por las siguientes unidades de vivienda y unidades de parqueo: a) Por lo que será al construirse el apartamento 402 el cual estará localizado en el cuarto piso del edificio en mención, ocupando la mitad del área construida vendible del cuarto piso en una extensión aproximada de 106 m 2 . Este apartamento ocupará el costado occidental del cuarto piso. b) El apartamento 101 situado en el primer piso del edificio y con un área aproximada de 45 m 2 ”, y “...Para el pago en especie pactado, el vendedor recibirá las correspondientes escrituras de las unidades escogidas y aquí definidas, el día 4 de septiembre de 1989 a las 3 p.m. en la Notaría Novena de Bogotá,... o antes si (...). Los costos que ocasionen la escrituración del pago en especie, correrán por cuenta del comprador...”. Esta clara intención se ratifica en los literales c y d de la misma cláusula, en las cuales se alude al “pago en especie” pactado por el lote.

La voluntad de los contratantes, así manifestada, se mantuvo sin modificación al otorgarse la escritura pública Nº 3839 del 22 de junio de 1989, por la cual Eduardo Aristizábal Prada, representado por Gustavo Álvaro Montenegro Fonseca, dijo transferir, a título de venta, el precitado lote, a la Sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., pues no obstante señalarse que la enajenación se efectuaba al título indicado, por un precio de diez millones de pesos que el vendedor declaró recibir en dicha oportunidad, por conducto de su apoderado general, lo cierto es que la suma mencionada no fue entregada ni recibida por este, según expuso al rendir declaración, debido a que la contraprestación acordada por el lote enajenado en nombre de Aristizábal Prada no era la suma de dinero preindicada, sino las unidades de vivienda y el parqueadero determinados en la promesa de contrato celebrada.

La misma circunstancia la corrobora la misiva remitida el 31 de enero de 1991, por Armando Montenegro Fonseca, a la sazón representante legal de Lar Inversiones y Construcciones Ltda., a Eduardo Aristizábal y Gisela Tesmer, en la cual les expresa que “...el negocio que inicié con ustedes para construir el edificio en el lote del Batán, nació un poco desigual para mí, pues lo que yo les di a cambio del terreno resultaba en ese momento muy alto para las posibilidades del negocio”.

Así las cosas, es incuestionable que la declaración vertida en la escritura pública Nº 3839 del 22 de junio de 1989 de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, según la cual Eduardo Aristizábal Parada transfirió a título de venta a la Sociedad Lar Inversiones y Construcciones Limitada, el lote de terreno Nº 2 de la manzana K de la Urbanización El Batán de Bogotá, distinguido con el Nº 124-47 de la transversal 33B, por la suma de diez millones de pesos, que el vendedor manifestó haber recibido a satisfacción, no refleja fielmente sus designios, pues la voluntad de los contratantes jamás estuvo orientada a que se pagara la suma de dinero declarada en dicho instrumento, u otra distinta, por el lote de terreno enajenado, puesto que estaban de acuerdo en que la contraprestación concertada por éste consistía en las unidades de vivienda y el garaje previamente seleccionados e identificados en la promesa de contrato suscrita, suma que por tal causa nunca se canceló.

En tales condiciones es claro también que tras la forma de un contrato de venta, inexistente por la ausencia de un precio que el comprador tuviere obligación de pagar en dinero, o parte en esta forma y el resto en otra cosa, requisito que es de la esencia de dicha modalidad negocial, se ocultó el negocio verdaderamente concluido por las partes, con el propósito de facilitar al seudocomprador el acceso al crédito que le permitiera desarrollar el proyecto de construcción, anticipando el otorgamiento del título de dominio en su favor, para que pudiese garantizarlo con hipoteca constituida sobre el lote referido, como se colige de lo estipulado en la cláusula quinta de la promesa de contrato, conforme a la cual la escritura de “venta” debía otorgarse en la fecha fijada, pero si el crédito se aprobaba con antelación, la suscripción de la misma se adelantaría “...el tiempo necesario para que la escritura de transferencia de la propiedad sea anterior a la de hipoteca a la respectiva entidad financiadora, y de esta forma poder constituir la garantía que estas entidades exigen normalmente”.

De ello da cuenta igualmente el testimonio de la persona que representó al enajenante en tal acto, quien expuso sin ambages que “...la escritura era para que él pudiera construir con base en la promesa de compraventa”.

Ahora bien, verificar cuál fue el negocio realmente querido por las partes, es la cuestión a elucidar. No puede pensarse en un contrato de cuentas en participación, pues las pruebas relacionadas no revelan la intención de ajustar uno de esa estirpe, por virtud del cual estuviesen obligadas a efectuar determinados aportes, con el fin de desarrollar el proyecto de construcción tantas veces mencionado, proyecto cuya ejecución debiese adelantar una de ellas, en su propio nombre y bajo su exclusiva responsabilidad, con cargo de rendir cuentas a la otra, y con la finalidad común de repartirse las utilidades o pérdidas que pudiesen resultar de la operación, en la proporción convenida, que son los caracteres que le dan fisonomía a la citada modalidad contractual.

Tampoco aparece la voluntad de conformar una sociedad, regular o de hecho, para el mismo propósito, pues no existe evidencia alguna de su intención de efectuar un aporte o contribución para el desarrollo del objeto o actividad social, con miras a distribuirse las utilidades o pérdidas resultantes.

Las pruebas detalladas, por el contrario, demuestran que la voluntad de los contratantes estuvo animada por el propósito recíproco de transferir, la primera, el dominio de un bien presente, constituido por el lote tantas veces citado, y la otra, los bienes futuros individualizados en la promesa de contrato suscrita, es decir, por el compromiso mutuo de dar una especie o cuerpo cierto por otro, lo cual en esencia tipifica un contrato de permuta, como lo predica el impugnador. Negocio este que por supuesto no se desnaturaliza porque las partes le hayan asignado un precio al lote cuyo dominio transfirió el demandante, porque independientemente de esa circunstancia, si el acuerdo de los contratantes consiste en dar una cosa a cambio de otra u otras, el contrato será de permutación. Así mismo, tampoco se altera porque las partes hayan decidido nominarlo “compraventa” cuando prometieron concluirlo, pues no hay que olvidar que “...los pactos no tienen la calidad con que los designan los contratantes, sino la que realmente les corresponde, según sus características legales” (G.J. t. L pág. 27).

La permuta de un lote por pisos, locales o apartamentos de un edificio por construir, que es el caso que ofrece el proceso, es apenas una de las modalidades negociales utilizadas en la práctica entre el propietario del terreno y el constructor, las cuales van de las formas asociativas que antes se descartaban en el caso (cuentas en participación o constitución de sociedades), pasando por la formación de comunidades cuando el propietario enajena solo una parte indivisa, hasta llegar al contrato de permuta de cosa presente por futura, que al decir de la moderna doctrina “ha sido el gran hallazgo de nuestro tiempo, por cuanto da lugar a sustanciosas operaciones en las que, normalmente ambas partes ganan”, amén de haber permitido revivir un contrato como el de permuta que parecía destinado a desaparecer.

Ciertamente que el presente caso no ofrece problema frente al régimen jurídico colombiano, pues el Código Civil, lo mismo que el Código de Comercio, expresamente admiten que las cosas futuras sean objeto de una declaración de voluntad. Concretamente, por vía de norma general, el artículo 1518 del Código Civil al establecer los requisitos del objeto del negocio jurídico, expresamente señala que además de las cosas que existan, pueden ser objeto de una declaración de voluntad, “las que se espera que existan”, siendo menester respecto de unas y otras que sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género. Ya específicamente para el contrato de compraventa, el artículo 1869 ibídem, regula el punto al definir que la venta de cosas futuras, “se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. Normas estas que igualmente rigen el contrato de permuta, no solo por el carácter general de la primera, sino porque el artículo 1957 expresamente declara que lo único que no puede cambiarse es lo que no puede venderse. Lo que a contrario sensu implica que todas las cosas que pueden venderse pueden permutarse, incluyendo obviamente la compraventa de una cosa futura y la permuta de una cosa presente por una futura, que es la que el caso plantea, sin que pueda pensarse que el desequilibrio que implica cambiar una cosa existente por otra cuya existencia está en vilo, desnaturaliza un contrato que como el de permuta se caracteriza por el intercambio —dar para que me den— y que, por lo mismo, se constituya en asunto particularísimo que impide en ese caso la aplicación de la respectiva norma prevista para la compraventa, porque tal objeción cabría entonces respecto de la compraventa misma, si es que en ésta también se descubre que la conmutatividad es de su esencia, con la única diferencia que una de las cosas cambiadas es dinero, así que en tal caso el comprador se obliga a dar dinero a cambio de cosa apenas eventual; por consiguiente, nada obsta para que a pesar de pender la existencia misma del contrato, la cosa existente, esto es, el dinero, se vaya entregando con antelación, según lo acuerden las partes, como aquí aconteció con la cosa existente, frente al supuesto preciso de la permuta. Por su parte, el Código de Comercio consagra normas similares en los artículos 910 y 917, al integrar a la permuta las disposiciones de la compraventa, el primero, con el límite de la naturaleza del contrato, y el segundo al admitir la venta de cosa futura, sujetando su perfección a la condición de la existencia.

De manera que en Colombia legalmente está concebida la permuta de cosas que se espera que existan, bajo el requisito de la comerciablidad y de la determinación o al menos la determinabilidad, como lo exige el artículo 1518 ejusdem. Punto este que en el caso está perfectamente definido, por cuanto en el contrato de promesa quedaron identificados con los elementos que para entonces se tenían a la mano, los tres bienes inmuebles que constituirían la contraprestación del permutante demandado, que no eran otros que los que al construirse el edificio “Schuabing Propiedad Horizontal”, serían “el apartamento 402 el cual estará localizado en el cuarto piso del edificio en mención, ocupando la mitad del área construida vendible del cuarto piso en una extensión aproximada de 106 m 2 . Este apartamento ocupará el costado occidental del cuarto piso. ... El apartamento 101 situado en el primer piso del edificio y con un área aproximada de 45 m 2 ”. Por último, también se involucró como parte de la prestación “una unidad de parqueo” para un automóvil, “situada en el sótano”, la cual sería asignada al apartamento 101. Bienes estos que en los términos expresados por la declaración de voluntad eran claramente determinables, y hoy perfectamente determinados y existentes al haberse finalizado la construcción del mencionado edificio de propiedad horizontal.

Ahora bien, para la doctrina en general la permuta puede tener como objeto cosas que se espera que existan. Así lo exponen sin dubitación Planiol y Ripert (pág. 185, Tratado Elemental de Derecho Civil), cuando dicen que, “Las cosas futuras pueden ser vendidas, como pueden ser objeto de cualquier otra convención. La única excepción se refiere a las sucesiones de personas vivas”. A idéntica conclusión lleva la lectura de la obra del doctor César Gómez Estrada al expresar que “si las únicas cosas que no pueden permutarse son las que no pueden venderse, ello significa que todas las que pueden venderse pueden permutarse”, donde obviamente caben las futuras de acuerdo con lo previsto en las normas antes citadas (pág. 159). Por su parte, tanto la doctrina española como la italiana, se han ocupado de la figura consultando normas similares a las del Código Civil colombiano (arts. 1378 y 1472 del C. italiano de 1942, y 1271 y 1541 del C. español), para llegar a igual diagnóstico, pues se considera que la falta de disponibilidad de la cosa futura no es obstáculo para la estipulación del contrato de permuta, que se entiende perfecto con el solo consentimiento de las partes acerca de la recíproca transmisión de los bienes, pese a que el efecto traslaticio de la cosa futura venga retardado al momento en que ésta adquiera existencia (Gianattasio, Biancca, entre otros).

Inclusive en los citados países, la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de examinar exactamente el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, para expresamente darle la calificación jurídica de contrato de permuta al negocio mediante el cual se cambia un “solar” o lote por pisos, apartamentos o locales “a construir”. Al respecto existen varias sentencias de la Corte de Casación italiana, consultando, se reitera, normas similares a las colombianas, es decir, que autorizan la venta de cosas futuras y que integran a la permuta las normas de este otro contrato, amén de que el sistema de transmisión del dominio se estructura sobre la teoría del título y el modo (1) .

(1) Merino Hernández, José Luis, El contrato de permuta, Ed. Tecnos, Madrid,1978. De la Rosa Díaz Pelayo. La permuta, Ed. Montecorvo, Madrid, 1976.

La historia ofrece otro dato de sin igual trascendencia que permite comprender y dar claridad al fenómeno objeto de análisis, cual es la naturaleza jurídica del contrato de permuta, que hoy día no es un “contrato real” como inicialmente se concibió predominantemente en el derecho romano, por lo cual ya no es necesario que uno de los contratantes haya ejecutado el contrato entregando la cosa, para que el otro resulte obligado a semejante prestación, sino que el contrato pasó a ser consensual, es decir, que su formación supone el mero consentimiento de las partes, constante en escritura pública si involucra inmuebles, como ocurre en el sistema legal colombiano. Visto esto no hay óbice para que el compromiso comporte cosas futuras, porque como ya se explicó, lo mismo que en la compraventa (C.C., art. 1869), el contrato se entiende celebrado “bajo la condición” de que las cosas lleguen a existir, como en el caso examinado sucedió.

El caso en concreto resulta más claro en cuanto a su tipificación, descartándose por consiguiente la opción de un contrato innominado que al fin caería en la regulación de su más próximo par, cual sería la permuta, como lo tiene explicado la corporación (sent., dic. 14/2002), dadas algunas particularidades que el mismo presenta, que de alguna manera llevaron al ad quem a darle la calificación de “permuta” que luego desvirtuó con la exótica tesis de la doble compraventa como fórmula perfeccionante de la primera: (i) La motivación del contrato de promesa que precedió al acto impugnado, la cual no admite inteligencia razonable distinta a la de ver allí vertida la intención de cambiar el lote por los bienes que iban a ser construidos, pues nunca hubo pagos de precio en dinero. (ii) La condición resolutoria que en dicha promesa se estableció para el caso de que el constructor no obtuviera el crédito que le permitiera llevar a cabo la construcción, pues tal circunstancia determinaba la posibilidad de los bienes futuros objeto del cambio. (iii) La actual y real existencia de los bienes como consecuencia de la demostrada construcción del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, constituye otro elemento fundamental para efectos de la definición, porque el acto está cabalmente perfecto y ya no se trata siquiera de reconocer una “posibilidad de existencia futura”, que es el requisito para que la obligación se forme de modo “condicional”, sino la realidad que consolida el acto sin dubitación.

Frente a lo anterior, la contraevidencia de la conclusión del sentenciador que viene considerándose resulta indubitable, pues las pruebas que fincan la acusación, como quedó precisado, acreditan una situación de hecho diametralmente distinta a la constatada en la providencia impugnada, como es la simulación relativa del contrato de compraventa varias veces mencionado. Además, como los desaciertos cometidos por el fallador en la apreciación de las pruebas, fuera de evidentes, trascendieron a la parte dispositiva del fallo, pues se erigieron en la causa determinante de la desestimación de la declaración de simulación relativa pretendida por el actor, llevándolo a dejar de aplicar el artículo 1766 del Código Civil y los textos legales regulativos del contrato de permuta citados por el impugnador, los cargos están llamados a prosperar.

Como la prosperidad de la acusación conduce al aniquilamiento de la sentencia impugnada, procede la Corte, en sede de instancia, a proferir el fallo que debe reemplazarla.

Sentencia sustitutiva

1. Los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no se observa vicio de nulidad que comprometa la actuación. Es procedente en consecuencia, dictar sentencia de mérito.

De acuerdo con la argumentación expuesta al decidir sobre la acusación, que se da por reproducida en este fallo, el contrato de compraventa contenido en la escritura pública Nº 3839 del 22 de junio de 1989, otorgada en la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, por el cual Eduardo Aristizábal Prada dijo vender a la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., el lote de terreno marcado con el Nº 2, de la manzana K, de la Urbanización El Batán de la ciudad de Bogotá, distinguido en la nomenclatura urbana con el Nº 124-47 de la transversal 33B, por la suma de diez millones de pesos, es relativamente simulado, pues en realidad la voluntad de las partes no estuvo animada por el propósito de enajenar el precitado bien, por la suma de dinero expresada, sino por los apartamentos 402, 101 y la unidad de parqueo para uso del último, que habrían de formar parte del edificio a construirse en el citado lote, es decir, estuvo dirigida a celebrar un contrato de permuta, en las condiciones consignadas en la promesa de contrato que celebraron.

Como en dicho pacto se involucró el cambio de un bien presente, por bienes que al celebrarse el contrato no existían, es decir, por bienes futuros, su existencia quedó subordinada a la condición juris de existir los últimos, por tratarse de un elemento esencial del contrato concertado —C. de Co., arts. 910, 917 y 822, y C.C., arts. 1518 y 1869—, condición de cuya realización dan cuenta: a) La carta remitida el 31 de enero de 1991 por Armando Montenegro Fonseca a Eduardo Aristizábal y Gisela Tesmer, de la cual puede concluirse sin lugar a dudas, que para tal fecha ya estaba construido el aludido edificio, restándole algunos acabados, pues no otra cosa puede derivarse de las afirmaciones del remitente alusivas a la venta de uno de los apartamentos que lo conforman y las expectativas de venta de otros; b) La inspección judicial llevada a cabo el 6 de septiembre de 1993, en la cual se constató que en el inmueble situado en la transversal 33B Nº 124-47 de esta ciudad, se alza el Edificio Schuabing, comprendido dentro de los linderos consignados en el acta respectiva, edificio que consta de cuatro pisos, conformados, el primero, por “... un aparta estudio sobre la transversal 33B, y un apartamento interior” y los restantes, por dos apartamentos cada uno. Que en el sótano del mismo, se localizan los parqueaderos y los depósitos, además de un cuarto para la planta y otro para la celaduría. Aunque en dicha oportunidad se advirtió la indivisión y falta de numeración de los parqueaderos, tales falencias no comprometen la existencia de los bienes permutados, y por contera, como se expuso, ninguna duda ofrece el acaecimiento de la condición de la cual pendía la existencia de dicha relación negocial.

De otro lado, como en ella concurren las condiciones legalmente exigidas para su validez —C.C., art. 1502—, resultan procedentes las declaraciones suplicadas en la primera de las pretensiones de la demanda, alusivas a la simulación relativa del contrato de compraventa contenido en la escritura pública Nº 3839 del 22 de junio de 1989 de la Notaría Novena de Bogotá y a la validez del contrato de permuta verdaderamente ajustado por las partes.

Establecida la realidad del acto disimulado y constatada su validez, pretende el demandante que se condene a la demandada a dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas, particularmente “... efectuar legalmente la tradición de los apartamentos números cuatrocientos dos (402) y ciento uno (101) y los garajes números ocho (8) y tres (3) del edificio denominado Schuabing Propiedad Horizontal, libres de gravámenes, derechos de usufructo, uso y habitación, servidumbres, limitaciones y condiciones y embargos o litigios pendientes y, en general, de toda situación que pueda afectar a dichos inmuebles o al dominio sobre los mismos”.

De conformidad con lo establecido por el artículo 870 del Código de Comercio, tratándose de contrato bilateral, cuando una de las partes incurre en mora en la satisfacción de las prestaciones a su cargo, la otra está facultada para reclamar bien la resolución o terminación del pacto, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.

En el caso en estudio, el cumplimiento del demandante de las obligaciones a su cargo está probado, pues en el certificado de tradición del lote permutado, visible al folio 59 del cuaderno principal, consta la inscripción de la escritura pública Nº 3839 del 22 de junio de 1989, llevada a cabo el 17 de julio del mismo año, con la cual se produjo la transferencia del derecho de dominio del mismo, en favor de la Sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda.

De la entrega del lote a la sociedad permutante dan cuenta la cláusula cuarta del referido instrumento público y el hecho de haberse construido el edificio proyectado por ésta, como se constató en la inspección judicial practicada en él.

En cuanto a la mora de la sociedad demandada en el cumplimiento de las obligaciones que a ella incumbían, cabe observar:

Aunque en el contrato celebrado en la escritura pública Nº 3839 del 22 de junio de 1989, como quedó dicho, los contratantes mutuamente se comprometieron a dar los inmuebles ya mencionados, igualmente convinieron que la escritura de los apartamentos y el parqueadero permutados por dicha sociedad, que ésta debía construir en el lote recibido a tal título, se otorgaría el 4 de septiembre de 1989.

Como el contrato así ajustado, quedó sujeto a la condición de existir las unidades de vivienda y el garaje en los cuales estaba representada la contraprestación a cargo de la sociedad permutante, hecho cuyo acaecimiento, si bien está acreditado, entre otras pruebas con la carta remitida el 31 de enero de 1991 por el representante legal de la sociedad demandada al actor, a la cual se hizo mención en párrafo anterior, no se sabe exactamente en qué momento ocurrió, puesto que no se estableció la época en la cual se terminó la susodicha edificación, de la inobservancia de tal obligación en la época acordada por las partes no puede deducirse la mora de la demandada, pues no se ha comprobado que para tal oportunidad la condición de la cual pendía la existencia de la relación negocial se hubiere verificado y estuviere ella obligada, por tanto, a ejecutar las prestaciones asumidas con ocasión de la misma.

Sin embargo, como al tenor del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento, naturaleza de la cual participa el presente asunto, produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley así lo exija, debe colegirse que si bien la sociedad demandada no se constituyó en mora en el cumplimiento de tal prestación, por no atenderla en el plazo fijado, —C.C., art. 1608, num. 1º—, como tampoco de su obligación de traditar el dominio de los mismos bienes, que aún se encuentra insatisfecha como se desprende de los certificados de tradición que obran a folios 60, 61 y 63, por no haberse fijado plazo para tal propósito, ni haber sido requerida con tal fin, lo está por efecto de la reconvención judicial surtida en los términos previstos por el artículo 90 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1608 numeral 3º del Código Civil, y por ende ninguna duda ofrece la concurrencia de los presupuestos requeridos para el buen suceso de la pretensión del actor.

En este orden de ideas, como están dadas las condiciones necesarias para que el contratante que obró con sujeción al convenio exija del incumplido la satisfacción de las prestaciones convenidas, resulta viable acceder a las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, ordenando a la sociedad demandada satisfacer las prestaciones debidas, orden que en todo caso no involucra la tradición del dominio del garaje número 8, como pretende el demandante, ya que, como claramente se señaló por las partes en la promesa de contrato suscrita, este inmueble no quedó incluido entre los bienes cuyo dominio debía transferir la demandada a cambio del lote tantas veces mencionado, y por lo tanto la transferencia y tradición del mismo deben sujetarse a las condiciones estipuladas en la cláusula octava del pacto referido.

Finalmente, cabe indicar que si bien el artículo 870 del Código de Comercio, autoriza al contratante cumplido para reclamar, además del cumplimiento del contrato, la correspondiente indemnización de los perjuicios moratorios irrogados por el incumplimiento del otro contratante, como en este asunto las obligaciones insatisfechas por la sociedad demandada no son de carácter dinerario, la indemnización a cargo de ésta por la mora en su cumplimiento no puede estar representada en “el interés legal comercial por mora de la suma de diecinueve millones de pesos moneda legal colombiana ($ 19.000.000) que las mismas partes fijaron como valor comercial del lote de terreno”, como pretende el actor, pues esta modalidad indemnizatoria solo tiene cabida tratándose de obligaciones de la naturaleza indicada, de la cual no participan las prestaciones asumidas por la sociedad permutante. De otra parte, como no existe prueba de la causación de perjuicios de otra índole, no puede imponérsele a la demandada condena alguna por el aludido concepto.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 29 de abril de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario instaurado por Eduardo Aristizábal Prada contra la sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., y como juzgador de instancia, REVOCA la de primer grado y en su lugar RESUELVE:

1. Declarar relativamente simulado el contrato de compraventa contenido en la escritura pública Nº 3839 del 22 de junio de 1989, de la Notaría Novena de Bogotá, otorgada por Eduardo Aristizábal Prada y la Sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., como aparentes vendedor y comprador, respectivamente, pues lo verdaderamente querido por ellos fue celebrar el contrato de permuta, cuyo objeto, términos y condiciones se relacionaron en la parte motiva de esta providencia. Contrato que dada su validez, produce entre ellos la plenitud de sus efectos.

2. Comuníquese la precedente declaración al Notario Noveno y al Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá, para que se sirvan efectuar las anotaciones pertinentes en el original del instrumento público antes mencionado y en los folios de matrícula inmobiliaria números 050-0145649, 050-20043973, 050-20043990 y 050-20043974, correspondientes a los inmuebles permutados.

3. Declarar que la Sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda. se encuentra en mora de atender las obligaciones asumidas por virtud del contrato de permuta celebrado con el actor.

4. Ordenar a la misma Sociedad Lar Inversiones y Construcciones Ltda., que proceda a dar cumplimiento a las prestaciones deducidas de dicho pacto, particularmente efectuar el otorgamiento de la escritura pública y la tradición del dominio de los apartamentos 101 y 402 y el garaje número 3 del edificio denominado Schuabing Propiedad Horizontal, ubicado en la transversal 33B Nº 124-47 de Bogotá. Para tal efecto se confiere un plazo de treinta (30) días a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. La escritura deberá otorgarse en la Notaría Novena de Bogotá.

5. Niégase la condena al pago de los perjuicios moratorios reclamados, por las razones que se dejaron consignadas.

6. Condénase a la demandada al pago de las costas causadas en las dos instancias. Tásense oportunamente.

7. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por la prosperidad del mismo».

(Sentencia de casación, 21 de julio de 2003. Expediente 6995. Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez).

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