Sentencia 7037 de febrero 18 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD LEGÍTIMA

EL HIJO TIENE TAMBIÉN LAS CAUSALES INDICADAS PARA EL MARIDO

EXTRACTOS: «Dispone el artículo 213 del Código Civil que “el hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo”, mandato que, entre otras razones, halla explicación en los deberes de cohabitación y fidelidad que la misma ley impone a los esposos, de cuyo presunto cumplimiento puede inferirse que el hijo concebido por mujer casada dentro del matrimonio tiene por padre al marido —pater is est quem nuptiae demostrant—.

Por ostentar carácter legal la presunción contemplada en la indicada norma, síguese de ella la posibilidad de ser desvirtuada, facultad que al momento en que entró a regir la Ley 75 de 1968 estuvo radicada únicamente en cabeza del marido en tanto se encontrara vivo (C.C. art. 216), pero que por mandato del artículo 3º del precitado ordenamiento legal se amplió en favor del hijo mismo, quien, reza el texto, “podrá reclamar en cualquier tiempo, contra su legitimidad presunta, cuando su nacimiento se haya verificado después del décimo mes siguiente al día en que el marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal”; de esta manera, a partir de la fecha en que empezó a producir efectos la ley en mención desapareció el pensamiento otrora vigente en el Código Civil, según el cual, con palabras de la jurisprudencia, había de erigirse “al hombre casado como árbitro supremo de su paternidad legítima presunta” (G.J. t. XXVI, pág. 235), debido a que “el marido era el juez soberano en este asunto” (G.J. t. CLII, 1ª, pág. 278).

Acerca de dicha norma, que en principio literalmente pareciera contemplar un tratamiento marcadamente restrictivo para el hijo, pues, a diferencia de lo que ocurre con el padre, de su lectura emerge que se le impide a aquel combatir su filiación legítima paterna por causas diferentes a la consagrada en el propio precepto, ha de verse cómo la jurisprudencia constitucional, tras considerar el hecho de que tanto el padre como el hijo tienen interés jurídico para impugnar la presunción de paternidad cuando ella denota una relación filial irreal, por cuanto a ambos los afecta el mantenimiento de ese estado de cosas, al decidir la demanda de inconstitucionalidad planteada en relación con el citado artículo 3º de la Ley 75 de 1968, en sentencia C-109 de 15 de marzo de 1995, resolvió

“Declarar EXEQUIBLE el aparte “cuando su nacimiento se haya verificado después del décimo mes siguiente al día en que el marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal”…, siempre y cuando se interprete que, además de esta causal, y en virtud del derecho que toda persona tiene de reclamar su verdadera filiación y del principio de igualdad de derechos dentro de las relaciones familiares, consagrados en la Constitución, el hijo de mujer casada cuenta (sic) otras posibilidades para impugnar la presunción de paternidad, así: de un lado, si el hijo acumula la impugnación de paternidad con una acción de reclamación de paternidad, deberá darse aplicación preferente al artículo 406 del Código Civil; de otro lado, en todos los casos, el hijo contará con las causales previstas para el marido en los artículos 214 y 215 del Código Civil y en el artículo 5º de la Ley 95 de 1890”.

Habida consideración de que, evidentemente, de aplicarse los preceptos de esa legislación, posiblemente entendible para la época, es por lo que habría de darse un tratamiento marcadamente discriminatorio frente a la Constitución Nacional a los entonces llamados hijos adulterinos, toda vez que, de atender el momento de su expedición, aquellos apenas podrían disponer de una causal que les permitiera impugnar la presunción de paternidad, cuando, en cambio, el padre gozaba de otras causales, es por lo que la jurisprudencia actualmente debe reconocer, a tono con las circunstancias del presente, que el hijo de mujer casada para iniciar el respectivo proceso cuenta con los mismos motivos de los que aquel dispone, bajo la cabal orientación de que a los mismos ha de asistirles el derecho a indagar acerca de su filiación real que les permita conocer su verdadero hogar.

Entonces, ahora no hay duda de que en vida del marido la acción de impugnación de la paternidad legítima presunta puede ser también intentada por el hijo, quien con ese fin está facultado para invocar, amén de la causal consagrada en el artículo 3º de la Ley 75 de 1968, cualquiera otra de las antes reservadas de manera exclusiva al padre, esto es, cuando prueba que durante todo el tiempo en que según el artículo 92 del Código Civil se presume la concepción, este estuvo en imposibilidad física de acceder a su mujer o cuando el nacimiento se haya verificado después del décimo mes al día en que la mujer abandonó definitivamente el hogar conyugal, siempre que no haya sido recibida nuevamente en él, y, por último, en caso de probarse el adulterio de aquella en la época en que se presume la concepción del hijo, como lo prevén los artículos 214 y 215 del Código Civil y 5º de la Ley 95 de 1890, sin que, de otra parte, en ningún caso esté sujeto al término del artículo 217 del Código Civil, puesto que a voces de la primera de estas disposiciones su derecho de acción puede ejercerlo “en cualquier tiempo”.

Como el presente asunto fue promovido por el hijo, con el concurso del defensor de familia, en contra del padre legítimo presunto y de la cónyuge y los herederos del referido padre biológico, con citación a la madre del actor, impónese concluir su legitimación en la causa, la debida conformación del contradictorio y la procedencia de la acción, puesto que, como queda visto, ahora también por extensión el hijo dispone de las causales indicadas para el marido, vale decir, las previstas en los artículos que se acaban de citar para impugnar la paternidad legítima, de donde puede él, con miras al éxito de su propósito, recurrir a cualquiera de los motivos que le permitan, en últimas, demostrar que quien funge como su progenitor no es tal, deduciéndose, por consiguiente, que el tribunal no violó directamente los artículos 215, 216 y 217 de esa codificación, porque además de la titularidad ostentada por el actor, cual se resaltó, él no está sujeto a término de caducidad alguno, que sí es predicable respecto del padre presunto.

Al ser, repítese, el hijo el accionante, carece de sentido el cargo en cuanto denuncia el quebranto de los artículos 219, 220 y 221 del Código Civil, como quiera que tales disposiciones se ocupan de regular unos supuestos totalmente diferentes; en efecto la primera de ellas, prevé que “si el marido muere antes de vencido el término que le conceden las leyes para declarar que no reconoce al hijo como suyo... podrán hacerlo en los mismos términos los herederos del marido, y en general toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo irrogare perjuicio actual”, derecho al que no habrá lugar “si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público”; la segunda, que “a petición de cualquier persona que tenga interés actual en ello, declarará el juez la ilegitimidad del hijo nacido después de expirados los trescientos días subsiguientes a la disolución del matrimonio”, o desde el día en que el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer, norma aplicable al caso de la separación de los cónyuges por declaración de nulidad del matrimonio; y la tercera, que “los herederos y demás personas actualmente interesadas tendrán, para provocar el juicio de ilegitimidad, sesenta días de plazo, desde aquel en que supieron la muerte del padre, en el caso del artículo 219, o en que supieron el nacimiento del hijo, en el caso del artículo 220”, pudiendo los interesados que “hubieren entrado en posesión efectiva de los bienes sin contradicción del pretendido hijo legítimo …, oponerle la excepción de ilegitimidad en cualquier tiempo que él o sus herederos le disputaren sus derechos”.

Por tanto, como no guardan ninguna correspondencia las hipótesis desarrolladas por las mencionadas normas con las particularidades del caso que es materia de estudio, aflora patente la improcedencia de su aplicación en este litigio y, menos, para deducir la caducidad de la acción efectivamente intentada por Carlos Mario.

Síguese de todo lo anterior, que el cargo, en cuanto denuncia la violación directa de la ley sustancial, no está llamado a prosperar».

(Sentencia de casación, 18 de febrero de 2004. Expediente 7037. Magistrado Ponente: Dr. César Julio Valencia Copete).

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