Sentencia 7039 de octubre 6 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO DE HURTO

COMETIDO DE NOCHE

Magistrados Ponentes:

Dr. Jorge Carreño Luengas

Dr. Guillermo Duque Ruiz

Cas. Rdo. Nº 7039. Aprobado Acta Nº 89 Oct. 6/93.

Santafé de Bogotá D. C., seis de octubre de mil novecientos noventa y tres.

Vistos

El 17 de octubre de 1991, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por mayoría de votos, confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad que condenó a Nelson Lugo, José Raúl Quimbayo Lugo, Javier Medina y Alvaro Ortiz Rojas a 42 meses de prisión, cada uno, como coautores del delito de hurto calificado y agravado, decisión recurrida en casación por los defensores de los tres primeramente nombrados.

Hechos

Dijo de ellos el Tribunal Superior:

“Del informe suscrito por el teniente Héctor Fabio Pérez, jefe sección información del departamento de policía Tolima, se sabe que el día veintiocho de marzo del corriente año (1991), Nelson Lugo, Alvaro Ortiz Rojas, José Raúl Quimbayo Lugo y el agente de la policía nacional Javier Medina, abordaron el automóvil marca Renault, color gris, placas JL-07-09 y se dirigieron al campamento de Telecom, ubicado en la Avenida Ambalá Nº 31-88 de esta ciudad; ya en dicho lugar, tres de ellos se bajaron, quedando el conductor dentro del vehículo para movilizarlo hasta la calle 30 en donde se estacionó. Nelson Lugo y Alvaro Ortiz entraron, mientras el agente Javier Medina se quedó en la puerta dialogando con otro agente que se encontraba de servicio. Al salir y cuando se disponían a abordar el vehículo portando un maletín y una bolsa plástica que contenían 67 unidades de cajas de protección marca Siemens Ref. Es. Sich, 12 A de propiedad de la empresa Telecom, fueron aprehendidos por personal adscrito al departamento de policía Tolima, decomisándoseles los elementos descritos. Los uniformados se encontraban esa noche prestando su servicio de vigilancia a cubierta y el agente que acompañaba a los tres civiles debía hallarse prestando sus servicios en el kiosko pijao de Telecom, ubicado en la calle 39 con carrera 5ª, no obstante había abandonado el lugar de su trabajo”.

Actuación procesal

Sometidos a indagatoria los capturados Nelson Lugo, celador de “Telecom”; más conocido como el “ingeniero”; su sobrino José Raúl Quimbayo Lugo, conductor del vehículo Renault 18 de color gris; el cerrajero Alvaro Ortiz Rojas y el agente de la policía nacional en servicio activo Javier Medina, negaron su participación en los hechos dando de ellos una versión diferente.

Oídos en declaración bajo juramento el oficial de la policía que dirigió el operativo, teniente Cortés Pérez, el dragoneante Gustavo Salazar bajo cuyo cuidado se encontraba la vigilancia de las instalaciones de la empresa de Telecom y varios de los agentes de la Sijin que participaron en dicha operación, y allegadas otras pruebas, el Juzgado Sexto de Instrucción Criminal de Ibagué por auto de 9 de abril de 1991 definió la situación jurídica de los sindicados con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto descrito en el artículo 349 del Código Penal, calificado por la circunstancia prevista en el numeral 4º del artículo 350, esto es, por haberse cometido utilizando llave sustraída o falsa para abrir la bodega y agravado por concurrir las circunstancias de los numerales 4º y 9º del artículo 351 de la misma codificación.

En dicha providencia se declaró que el procedimiento a seguir era el abreviado por haberse producido la captura de los procesados en situación de flagrancia (art. 393 y 474 del anterior Código de Procedimiento Penal).

Celebrada audiencia pública, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué puso fin a la instancia condenando a los cuatro acusados, a la pena principal de 42 meses de prisión cada uno, como coautores del delito de hurto calificado y agravado y al pago de los perjuicios causados; fallo recurrido en apelación por la defensa y confirmado, en forma mayoritaria, por el Tribunal Superior de Ibagué mediante el que es objeto del recurso de casación con la adición de ordenar el decomiso del vehículo en que se movilizaban los procesados la noche de autos.

Demandas de casación

Demanda a nombre del procesado Javier Medina:

Con fundamento en la causal primera de casación se acusa la sentencia de ser violatoria, en forma directa, de la ley sustancial por inaplicación del artículo 22 del Código Penal que trata de la tentativa y aplicación indebida del numeral 9º del artículo 351 de la misma codificación, que alude a los fenómenos de nocturnidad o lugar despoblado o solitario como circunstancias de agravación punitiva del hurto.

Respecto a lo primero afirma el libelista que el Tribunal Superior dio por configurado el apoderamiento y por lo consiguiente el perfeccionamiento del hurto consumado por el hecho de que los acusados penetraron al recinto donde se hallaban las cosas, las ocultaron en un maletín y una bolsa y las sacaron del campamento; criterio que en su opinión resulta equivocado por cuanto el hurto se consuma en el momento en que los bienes salen realmente del patrimonio del sujeto pasivo, lográndose así el control sobre ellos, lo que no aconteció en el presente caso, toda vez que la fuerza pública impidió su perfeccionamiento y lo que verdaderamente existió fue una tentativa de hurto.

Agrega que la Sala mayoritaria del Tribunal sólo se refirió al momento meramente objetivo del comportamiento “olvidando que la tentativa comienza cuando se penetra en la esfera del bien jurídico agredido” y la intervención de la fuerza pública en la forma y circunstancia como lo describe el proceso “impidieron su consumación”; criterio que respalda con citas de doctrinantes nacionales y extranjeros.

En cuanto a lo segundo expresa que no es posible agravar el delito de hurto porque fuera cometido de noche ya que “el estado de descanso y tranquilidad no es patrimonio propio y exclusivo de la noche; por el contrario es un estado del cuerpo y del espíritu” explicando que el depósito de Telecom se encuentra ubicado en barrio popular de la ciudad de Ibagué, con buena iluminación artificial y abundante flujo de vehículos y de personas, encontrándose además vigilado en forma encubierta al punto de haberse logrado un operativo exitoso por parte de la Policía Nacional que conocía con anterioridad de los hechos.

Solicita en consecuencia casar parcialmente la sentencia condenando al recurrente por tentativa de hurto calificado y agravado en razón de la cuantía.

Demanda a nombre de los procesados Nelson Lugo y José Raul Quimbayo Lugo:

El demandante argumenta que el Tribunal Superior desconoció las reglas de la prueba y violó indirectamente la ley sustancial, al negarle a los testimonios rendidos por Sandra Jannethe Oviedo Tovar, Jorge Londoño Peña, Carlos Fernando Espinosa Marroquín y Ruth Mery Triana Tovar el valor que la ley les asigna lo que constituye un error de derecho.

Manifiesta que los juzgadores de instancia no tuvieron en cuenta para nada los mencionados testimonios a pesar de que afirman de modo categórico que Nelson Lugo y José Raul Quimbayo no fueron aprehendidos en el campamento de Telecom, sino a varias cuadras de allí, en momentos en que se encontraban tomando gaseosa dentro de una cafetería, enfatizando que “No se encuentra en el expediente ninguna razón para desestimar las versiones dadas por los propietarios de la cafetería Olímpica y de las personas que presenciaron la captura de Lugo y Quimbayo; testimonios que contradicen totalmente la versión del señor teniente, quien sólo conoce del hecho a través de su sistema de comunicación”.

Luego agrega:

“Estos testimonios a los cuales no se les da ninguna importancia tienen tanta incidencia en el proceso, en el análisis de la responsabilidad de cada uno que de haberlos tenido en cuenta simplemente se habría absuelto a mis representados porque su participación en el hecho no se dio. Cuando éste estaba ocurriendo, ellos estaban en otro lugar”.

Pide la infirmación del fallo acusado por haberse fundamentado en un error de derecho y la consiguiente absolución de sus representados.

Concepto del Ministerio Público

El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, luego de un ponderado examen de las demandas presentadas en el orden en que fueron reseñadas y de los cargos en ellas contenidos, sugiere a la Corte que no se case la sentencia impugnada porque ninguno de los reproches formulados está llamado a prosperar.

Refiriéndose al libelo introducido a nombre del procesado Javier Medina estima que no se configura la tentativa en el hurto, sino el delito consumado porque el apoderamiento de la cosa mueble ajena se dio a plenitud sin que la intervención de la policía hubiese interrumpido el proceso consumativo del atentado contra el patrimonio económico de la empresa “Telecom”.

No hubo aplicación indebida del numeral 9º del artículo 351 del Código Penal, porque no cabe duda que los procesados procedieron con el ánimo de aprovecharse de circunstancias temporo-espaciales como la nocturnidad que les permitía la realización del delito con cierta efectividad y dificultaba la defensa del patrimonio económico.

En cuanto a la demanda presentada a nombre de Nelson Lugo y José Raúl Quimbayo Lugo, expresa que el cargo por error de derecho no puede fructificar porque el demandante pasando por alto que la ley procedimental penal no asigna valor específico a los medios de convicción, desarrolla la censura como un típico alegato de instancia “en el cual enfrenta su personalísimo criterio de valoración probatoria al acogido por el Tribunal, para concluir que la valoración acertada es la suya, y que de acuerdo a ella, sus defendidos deben ser absueltos”.

Consideraciones de la Corte

De acuerdo al principio de prioridad, la Corte iniciará el estudio de las demandas, por la presentada a nombre de los procesados Nelson Lugo y José Raúl Quimbayo Lugo, que de prosperar, dado su mayor contenido y alcance, haría innecesario el examen del segundo libelo.

En la demanda presentada a nombre de los procesados Lugo y Quimbayo Lugo, se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera indirecta, por presuntos errores de derecho, al no otorgar el Tribunal plena credibilidad a los testimonios de Carlos Fernando Espinosa, Ruth Mary Tovar y Sandra Oviedo, según los cuales los procesados fueron capturados en sitio diferente al lugar de los hechos y no en el momento de estar realizando la conducta por la cual fueron sentenciados, circunstancia que en concepto del actor viene a demostrar su inocencia.

Conviene señalar, como lo advierte la procuraduría, que si el demandante se proponía comprobar que determinados testimonios de inocultable fuerza conclusiva, no fueron apreciados por el sentenciador, ha debido acogerse a una de las hipótesis de error de hecho manifiesto, y no acudir al error de derecho por falso juicio de convicción, por la potísima razón de que la ley de procedimiento no le asigna a dichas pruebas, ni a ninguna otra, un valor específico, sino que defiere su valoración al razonable criterio del juzgador. En estas condiciones, resulta un desatino pregonar error de derecho por el solo hecho de habérsele negado a determinados testimonios obrantes en autos, un valor probatorio que la ley no les señala.

Pero al margen de esta falencia de orden técnico, de suyo suficiente para rechazar el reproche a la sentencia, encuentra la Sala que no asiste razón al impugnante, porque ninguno de los testimonios notados de menos en el balance probatorio, tiene el alcance que se le atribuye, pues el único deponente que alude a la captura de dos sujetos dentro de la cafetería Olímpica, es su propietario Jorge Londoño Peña, quien se presentó al Juzgado a declarar sobre este hecho concreto, pero manifestó no conocer a los procesados Nelson Lugo y José Raúl Quimbayo, según aparece al folio 209 del expediente.

A Carlos Fernando Espinosa, nada le consta sobre el particular y Ruth Mary Tovar y Sandra Jannethe Oviedo, compañera y novia respectivamente de Nelson y José Raúl, se refieren específicamente a la visita que éste último hizo a Sandra Jannethe la noche de los sucesos.

En tales condiciones, las declaraciones omitidas no resultan tan categóricas ni tan trascendentes como para trocar la sentencia de condena en una de absolución, pues de ellas no podría inferirse en forma razonable y lógica, que Nelson y su sobrino José Raúl fueron capturados en diferente lugar al que resulta probado en autos o que al momento de los hechos se hallaban en lugar diferente.

Por el contrario, de la versión suministrada bajo juramento por el teniente de la Policía, Héctor Fabio Cortés Pérez quien dirigió el operativo, de las declaraciones rendidas por el dragoneante Gustavo Salazar, los agentes Javier Parra Sandoval, Julio Araújo Casanova y Hernán José Quiroz Gómez que participaron en dicho operativo, lo mismo que de las explicaciones rendidas en indagatoria por los sindicados Alvaro Ortiz Rojas y el agente Javier Medina, se establece sin duda alguna, que la aprehensión de los cuatro procesados se produjo a la salida de la bodega de Telecom y no en lugar diferente.

Es decir, que la prueba válida y digna de credibilidad aportada al proceso, pregona que el acto de captura de Nelson Lugo y su sobrino José Raúl Quimbayo, ocurrió en inmediaciones de la empresa afectada y no dentro de una cafetería, como ellos dieron a entenderlo en sus respectivas indagatorias, conclusión a la cual llegaron los juzgadores de instancia basados en un testimonio plural tenido como veraz.

De manera que si en este punto el recurrente pretendía llegar a una solución diametralmente opuesta a la que arribó el Tribunal Superior, debió cuestionar también la prueba de cargo que sirvió de fundamento a la sentencia, pero como no lo hizo, dejó sin adecuada réplica las consideraciones del sentenciador en su fallo de condena, que tienen por tanto plena vigencia y validez.

No prospera el cargo formulado.

Demanda a nombre de Javier Medina:

Dos son los cargos formulados por el recurrente en el marco de la violación directa de la ley sustancial: el uno consistente en la inaplicación del art. 22 del C.P. por no haberse reconocido que el delito de hurto fue tentado y no consumado como lo entendió el juzgador, y el otro relacionado con la indebida aplicación del numeral 9º del art. 351 de la misma codificación por haberse extendido esa agravante punitiva a circunstancias de tiempo, modo y lugar que no corresponden al concepto de “nocturnidad” que contempla la ley.

En relación con lo primero, el actor argumenta que de acuerdo a la forma de ocurrencia de los hechos, los procesados cometieron un delito de hurto en grado de tentativa, porque no tuvieron la disponibilidad sobre las cosas muebles sustraídas de la bodega de la empresa “Telecom” por cuanto la Policía se encontraba expectante y logró impedir su apoderamiento.

El cargo planteado en esa forma, lleva a la Corte a efectuar un somero comentario, sobre el alcance y sentido del verbo rector “apoderar o apoderarse” del tipo penal del delito de hurto, y el momento consumativo de dicha infracción penal.

Se ha entendido que apoderarse no es tomar dominio sobre un bien mueble ajeno, sino obtener la custodia o tenencia sobre la cosa arrebatada a la víctima y tener la posibilidad de disponer al menos por breve lapso de dicho bien. Apoderar, según la Real Academia de la Lengua en su tercera acepción, es “hacerse uno dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder”.

No es fácil en la práctica determinar cuándo se realiza ese apoderamiento, esto es, cuál es el momento consumativo de la infracción, para deslindar así de manera precisa, el delito consumado y aquél que permanece solamente en el campo de la tentativa. Diferentes teorías se han elaborado para precisar cuál es el momento consumativo de la infracción, porque como bien lo anota Maggiore, “...la determinación del elemento material del hurto, es uno de los puntos más delicados de la dogmática y por consiguiente uno de los más discutidos...”.

Entre las principales teorías se pueden recordar las siguientes:

La aprehensio rei, conforme a la cual se considera consumado el delito, por el solo hecho de que el delincuente con ánimo de aprovechamiento entre en contacto con la cosa o el bien. El simple tocamiento del bien mueble es suficiente para dar por consumada la infracción.

La amottio. Sus seguidores entienden que el hurto se consuma cuando se ha movido la cosa del sitio donde la tenía su dueño, sin que importe hacia dónde se realiza el traslado y sin que sea indispensable que el bien mueble salga de la esfera de dominio de su dueño o poseedor.

La ablatio. Los seguidores de esta teoría, entre otros Pessina, consideran consumado el delito, cuando el agente sustrae el bien de la esfera del ámbito de protección de su dueño, con un desplazamiento que implique real apoderamiento por parte del delincuente.

La illatio. De acuerdo con esta teoría, no es suficiente para la consumación del delito, sacar el bien de la esfera de disponibilidad del sujeto pasivo, sino que es indispensable que el agente lo haya llevado a lugar seguro, al sitio que le estaba destinado. Y,

La locupletatio, o de la obtención del provecho. El momento consumativo del hurto para sus seguidores, es el instante en que el delincuente ha obtenido el provecho buscado por el delito, porque la usó, la enajenó, la consumió, etc.

La jurisprudencia de la Corte, sin tomar partido en esta vieja polémica, ha entendido que el delito de hurto se perfecciona o consuma en el momento en que la cosa mueble sale de la esfera de custodia, control o vigilancia de su dueño o poseedor y el sujeto agente tiene la oportunidad de disponer de ella así sea por breve lapso. El tener el delincuente esa disponibilidad del bien, es lo que marca la separación entre el delito imperfecto y el consumado. Así lo ha señalado la Corporación entre otras, en sentencias del 10 de julio de 1984 (M.P. Gustavo Gómez Velásquez); sentencia del 23 de julio de 1986 y sentencia del 29 de octubre del mismo año.

Siguiendo estas orientaciones, forzoso es concluir que el delito de hurto de que da cuenta este proceso, no obtuvo su consumación como lo alega el abogado recurrente, porque en ningún momento los procesados lograron sacar el bien de la esfera de dominio o vigilancia del sujeto pasivo de la infracción para llevarlo a la esfera de disponibilidad o ámbito de dominio de los acusados. No existió aquello que los autores denominan como un desapoderamiento y un correlativo apoderamiento de la cosa, así sea por breve tiempo por parte de los procesados.

Se afirma lo anterior, porque conforme lo pone en evidencia el proceso, los propietarios del bien y las autoridades de policía, tenían conocimiento de que se iba a perpetrar el delito y adoptaron las medidas pertinentes, disponiendo de un fuerte operativo que permitiera la captura de los delincuentes por parte de las autoridades, como efectivamente ocurrió, sin que aquellos pudieran disponer en ningún momento de los objetos sustraídos, que siempre estuvieron bajo el ámbito de control y vigilancia de sus dueños. No hubo por tanto, por parte de los acusados disponibilidad del bien, ni siquiera por breves momentos, y sin esa disponibilidad no es posible tener por consumado el hurto. Como lo expresa el profesor Sebastián Soler: “...El apoderamiento hace referencia a la posibilidad inmediata de realizar sobre la cosa actos dispositivos, posibilidad de la que se carecía antes de la acción, porque la cosa estaba en poder de otra persona fuese poseedor o simple tenedor. En consecuencia, el desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición. El hurto no está en la acción de tomar la cosa, sino en la de usurpar el poder sobre ella...” (Derecho Penal, tomo IV, pág. 174).

Las anteriores consideraciones, conducen necesariamente a la prosperidad de la demanda en relación con este cargo, dado que es innegable, que se incurrió en la sentencia recurrida en inaplicación del artículo 22 del C.P. al caso juzgado. Corresponde en consecuencia a la Sala, casar parcialmente la sentencia para reconocer que el delito de hurto objeto de juzgamiento y por el cual se condena a los procesados se ubica dentro del campo de la mera TENTATIVA.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 242 del CPP la decisión favorable aquí adoptada se extenderá a todos los procesados no recurrentes.

Como consecuencia de lo anterior, se efectuará una nueva dosimetría de la pena.

Segundo cargo:

Como ya se anotó, esta censura la hace consistir el actor en que el Tribunal violó en forma directa la ley sustancial, al aplicar indebidamente el numeral 9º del art. 351 del C.P.

Para demostrar su acusación, el censor transcribe la parte del fallo de segunda instancia, en lo atinente a la aplicación de la circunstancia mencionada y que a la letra dice:

“La noche hace relación al estado de descanso y tranquilidad que implica la nocturnidad y como bien lo plantea la Fiscalía se comete en un día de Semana Santa, época en la cual las dependencias oficiales, aunque tengan luz y protección de celaduría permanecen generalmente desoladas. Lo que se combate aquí es el aguzamiento y camuflaje de la delincuencia nocturna”.

A esta argumentación, replica así el libelista:

“El razonamiento del Tribunal carece de lógica y peca contra la precisión idiomática y jurídica; de rebote, hace referencia a circunstancias modales previstas en numeral distinto del 9º del artículo 351 del estatuto represor y por ende no acierta en su correcto y cabal entendimiento.

En efecto —continúa el actor— en mi parecer, el estado de descanso y tranquilidad no es patrimonio propio y exclusivo de la noche; por el contrario, es un estado del cuerpo y del espíritu. Tampoco la Semana Santa goza de pertinencia en este evento. Es una celebración religiosa que en este caso concreto nada tiene que ver con la “nocturnidad de la acción”. Tampoco me parece que el numeral 9º de la norma citada en precedencia combata el “aguzamiento y camuflaje de la delincuencia nocturna”, porque el primer término indica, según el diccionario, sacarle punta a algo y de esto no se trata ni remotamente en los autos, mientras que camuflar es ocultar, disimular o encubrir, y a esta manera de actuar la delincuencia la controla el numeral 4º del artículo 351 ibídem, sin que guarde relación alguna con los hechos del proceso.

En síntesis —remata— la Sala mayoritaria del H. Tribunal Superior de Ibagué, no ha superado las antiguas querellas de los positivistas sobre la nocturnidad, y persiste en dejar de lado las condiciones sociológicas de este fenómeno.

A continuación y apoyándose en lo expuesto por un autor nacional, en el sentido de que la razón de ser de la agravante en comento no es en sí la objetividad de la noche sino la mayor desprotección de los bienes durante ella, el actor culmina así su libelo:

“Los hechos brillan por sí mismos para evidenciar que no existió desprotección ninguna de los bienes de Telecom en Ibagué; el depósito de la empresa está inserto en barrio popular, con buena intensidad de luz artificial y abundante flujo vehicular y peatonal, además vigilado de forma abierta y escueta hasta el punto de haberse logrado operativo totalmente exitoso de parte de la policía, que conoció con anterioridad la intención aviesa de la casi totalidad de los partícipes”.

Para la mayoría de la Sala, también en este cargo asiste la razón al casacionista.

En verdad, la agravación punitiva que consagra el ordinal 9º del artículo 351 del C.P., en su primera parte (“De noche...”), aunque de apariencia objetiva (en realidad no lo es tanto, recuérdense las discusiones en torno al crepúsculo), no puede interpretarse de una manera literalista. Es menester, como ocurre con todas las circunstancias que agravan o atenúan la pena, analizar la razón de su existencia legal, el porqué de su consagración; sólo así podrá acertar el juzgador al decidir sobre su concurrencia.

Bien sabido es, que el legislador consagró la circunstancia que se estudia como agravante del delito de hurto, no por la simple consideración objetiva de la nocturnidad, sino en razón a que durante la noche los bienes (y también las personas) están más desprotegidos por el ordinario reposo de las personas y la mayor soledad de los parajes, lo cual, desde luego, unido a la oscuridad, la hacen más propicia para los ladrones.

Ya lo había expresado con toda claridad el maestro Carrara:

“El reposo a que necesariamente se entrega el hombre en ese período, la mayor soledad de las vías, las tinieblas que ocultan los movimientos y los semblantes de las personas, les ofrecen a los malhechores mayor comodidad para invadir los dominios ajenos y llevarse las cosas, y mayor probabilidad de no ser interrumpidos, sorprendidos o reconocidos. De esto resulta espontánea la idea de que el hurto suscita más temor cuando es cometido de noche, y que por lo tanto, es necesaria una protección más enérgica” (Programa de Derecho Criminal, parágrafo 2208).

No basta, pues, que el hurto sea cometido en las horas de la noche, si por cualquier razón en ese momento no se dan las condiciones de desprotección que constituyen la razón de ser de esta agravante, tal como aconteció en el caso sub judice.

En efecto: está claro dentro del proceso que tanto los responsables del campamento de Telecom como las autoridades policivas del lugar, anticipadamente estaban informados sobre el plan delictivo de los condenados, conocían la identidad de la mayoría de ellos y hasta sabían con precisión en qué momento, a qué horas se cometería el delito. Como consecuencia de todo esto, previeron, con éxito, un operativo especial, que incluyó el reforzamiento de la vigilancia habitual, precisamente para truncar las aspiraciones de los asaltantes. No sería inexacto afirmar que en estas circunstancias, los bienes que se guardaban en el campamento de Telecom estuvieron mucho más protegidos en la noche en que los condenados intentaron apoderarse de ellos, que en oportunidades anteriores, gracias al conocimiento anticipado y en detalle que los directivos de Telecom y las autoridades de policía tuvieron del hecho punible.

Si los procesados lograron penetrar al campamento y estar en contacto material con los bienes que pretendían hurtarse, no fue por haber actuado de noche, sino porque el dragoneante de la Policía Nacional Gustavo Salazar, previo acuerdo con los ingenieros de Telecom y con el teniente Héctor Fabio Cortés, los dejó entrar, cumpliendo compromiso anticipadamente adquirido con ellos. Contando con Salazar, como ellos creían, les resultaba indiferente ejecutar el ilícito de día o de noche, lo único que importaba era que este se encontrara de turno al momento en que ellos llegaran al campamento. Si escogieron las horas nocturnas no fue por buscar las facilidades que ellas brindan a los ladrones, sino porque el procesado Nelson Lugo sólo “salía de trabajar dizque a las diez de la noche de ese día y podían venir a esa hora” (fls. 86, testimonio de Salazar), aprovechando además que para ese momento estaría de turno el dragoneante Salazar.

Todo esto fue reconocido tanto por el juzgado como por el Tribunal, pero a pesar de ello, se aplicó la agravante en comento.

Así las cosas, para la mayoría de la Sala resulta claro que el Tribunal violó en forma directa la ley sustancial, al aplicar indebidamente la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 9º del artículo 351 del C.P., bajo la sola consideración de que el hurto se cometió (o intentó cometerse, como lo ha precisado la Corte en este fallo), de noche, sin parar mientes en que esta circunstancia para nada incidió en la comisión del delito, ya que ante el conocimiento previo y detallado del plan delictivo la vigilancia de los bienes se reforzó, precisamente con el fin de impedir su saqueo y capturar en flagrancia a los asaltantes, tal como en realidad ocurrió.

El cargo, entonces, para la mayoría de la Sala está llamado a prosperar, y se procederá en consecuencia. Esta decisión se extenderá a todos los condenados, recurrentes o no, tal como lo dispone el artículo 243 del C. de P.P.

No sobra advertir, por último, que la prosperidad de este cargo no es de ninguna manera consecuencia de la aceptación del anterior, con el cual no guarda nexo alguno. En el caso sub judice, se aplicó indebidamente el art. 351-9 del C.P., sin que para este efecto importe si el delito alcanzó a consumarse o se quedó en grado de tentativa.

Pena aplicable:

Nelson Lugo, Alvaro Ortiz Rojas, José Raúl Quimbayo Lugo y Javier Medina, fueron condenados en primera instancia por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, a la pena principal privativa de la libertad de cuarenta y dos (42) meses de prisión como responsables del delito de hurto consumado. El Tribunal Superior al conocer de la sentencia en virtud del recurso de apelación interpuesto únicamente por los procesados, no obstante considerar la sanción impuesta como benigna, dada la gravedad del comportamiento punible, le impartió la confirmación integral, ante la imposibilidad de incrementar la pena por expresa prohibición del artículo 31 de la Constitución Nacional, precepto que de igual modo limita las facultades de la Corte en sede de casación.

Por ello, para determinar la pena privativa de la libertad que corresponde a los procesados y de acuerdo con lo dispuesto en esta providencia, se partirá de la pena impuesta en la sentencia recurrida, de cuarenta y dos (42) meses de prisión, que se disminuirá en los tres meses que fueron deducidos por el Tribunal por el factor de la nocturnidad, para un quantum de treinta y nueve (39) meses de prisión. Ese monto se disminuirá en la mitad, por tratarse de una tentativa (art. 22 del C.P.), para una pena en definitiva aplicable de diecinueve meses, quince días, modificándose en este sentido la sentencia recurrida.

Se mantendrá la sentencia en cuanto condenó a los procesados solidariamente a la indemnización de perjuicios ocasionados por la infracción, la cual no se modifica, ya que el monto de los perjuicios no se hizo por el valor de los bienes objeto material del delito, y en estas condiciones, la no consumación del reato, no afecta la cuantía de la condena. Igualmente, se confirmará la pena accesoria de la condena a la interdicción de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la pena principal señalada en este fallo.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, de acuerdo en parte con el señor Procurador Delegado y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, de fecha octubre diecisiete de 1991 proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, en contra de los procesados Nelson Lugo, Alvaro Ortiz, José Raúl Quimbayo Lugo y Javier Medina y como consecuencia,

RESUELVE:

1. Modificar la sentencia recurrida en el sentido de CONDENAR a cada uno de los procesados anteriormente señalados, a la pena principal privativa de la libertad de diecinueve meses, quince días de prisión, como autores responsables del delito de hurto en grado de tentativa, realizado en las condiciones conocidas en este proceso.

2. Confirmar la pena accesoria a la interdicción de derechos y funciones públicas, pero por el término de la pena principal señalado en el punto anterior.

3. Se confirma en todo lo demás la sentencia recurrida.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Juan Manuel Torres Fresneda—Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas, salvo parcialmente el voto—Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásquez, salvo parcialmente el voto—Dídimo Páez Velandia, salvo parcialmente el voto—Édgar Saavedra Rojas—Jorge Enrique Valencia M.

Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO

Nos apartamos de la anterior sentencia, únicamente en cuanto consideró que el delito imperfecto de hurto imputado a los procesados, no se halla agravado por el factor de la nocturnidad de que trata el artículo 351-9 del Código Penal.

Los fundamentos de dicha agravante punitiva encuentran su razón de ser en el peligro que el hurto nocturno representa para la vida y la integridad de las personas, el mayor riesgo que corre la propiedad privada, las ventajas para el agente de asegurar la efectividad de su propósito delictivo y el hecho evidente de que el hurto realizado de noche es más propicio a la impunidad que el cometido durante el día.

En el caso que fue objeto de juzgamiento es innegable que los acusados planearon con anticipación la realización de la conducta punible y deliberadamente resolvieron ejecutarla de noche, aprovechando que a esa hora los depósitos de Telecom se hallaban cerrados, sin la presencia de personal de trabajo que estorbara la maniobra y teniendo en cuenta además que la oscuridad podría garantizarles no sólo el éxito de la operación, sino además la posibilidad de una fuga en caso de ser sorprendidos, buscando la impunidad.

Estos propósitos fueron tenidos en cuenta por los acusados, quienes pese a estar convencidos de que contaban con la colaboración del dragoneante Salazar, se presentaron a las instalaciones de la empresa afectada, pasadas las diez de la noche, en horas que les resultaban propicias para su cometido delictuoso, alejando cualquier posibilidad de ser descubiertos, o como lo anota la Procuraduría Delegada, con “el ánimo de aprovechar unas determinadas circunstancias temporo-espaciales que les permitieran la realización del delito con cierta efectividad y que dificultaran la defensa del patrimonio económico como en efecto sucedió...”.

Y esta modalidad agravante no se desdibuja por el hecho de que las autoridades estuviesen alertadas y hubiesen preparado un operativo encubierto que ofreció muy buenos resultados, porque es lo cierto que aún con dicha vigilancia, la oscuridad de la noche hubiera podido facilitar la fuga de uno o de varios de las personas comprometidas en la empresa criminal. Y esa nocturnidad buscada deliberadamente de antemano para la realización del delito, no procuraba cosa distinta que la de facilitar la consumación del delito, y la impunidad de los delincuentes. Una conducta ilícita realizada en estas condiciones, indudablemente conlleva un mayor rigor punitivo.

Esas las razones que nos llevan a apartarnos de la sentencia, pero solamente en el aspecto anotado, pues la circunstancia de la nocturnidad obra como agravante de la punibilidad, no sólo cuando el proceso criminoso se agota en su totalidad, sino también cuando éste se queda, como en el caso de estudio, en los terrenos de la simple tentativa.

Respetuosamente,

Dídimo Páez Velandia—Gustavo Gómez Velásquez—Jorge Carreño Luengas.

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