Sentencia 7045 de marzo 18 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

REFORMATIO IN PEJUS

CAUSAL DE CASACIÓN QUE SE INVOCA

EXTRACTOS: «Como el planteamiento transcrito de la delegada cuestiona el criterio que la Corte ha venido sosteniendo respecto de la causal de casación que debe invocar el censor de una sentencia por desconocimiento del artículo 31 de la Carta Política, siendo imperativo su aplicación en el presente caso, a dicho aspecto exclusivamente se contraerá el análisis de la Sala sin que, por lo mismo, deba ocuparse en esta oportunidad de la excepción jurisprudencial al artículo 31 de la Constitución y su alcance, a los cuales hace referencia inoportunamente la aclaración de voto que se anuncia.

Dos tesis se disputan, hasta el momento, el manejo del artículo 31 de la Constitución Nacional, en cuanto a su incidencia en el recurso de casación, así: a) Su desconocimiento como motivo válido de violación directa de la ley penal; b) Su desconocimiento como afectación del derecho de defensa, aspecto este el que más subyuga, por los motivos ya transcritos, a la delegada tercera en lo penal.

Empieza la Sala, en el tratamiento de aspecto tan interesante y que ha suscitado las plausibles inquietudes de su colaborador fiscal, desarrolladas en enjundioso estudio jurídico, por la última de las alternativas propuestas.

1. No cree la Corte, pese a los altos aunque discriminados fines que la apreciación envuelve, que el asunto de la intensificación de la pena vinculada a la apelación única del procesado o su representante, desemboque en la ostensible violación del derecho de defensa. En efecto, la Constitución misma, acertada o desacertadamente, ha enfocado el problema dentro de un fenómeno de agravación de pena y resulta entonces algo inexplicable y contradictorio, que tantos otros muchos aspectos de similar entidad como es la afectación de la pena por improcedentes circunstancias de calificación o de agravación, no reciben, ni han recibido en el pasado, tratamiento valorativo como el que ahora recomienda la delegada, y más bien abran camino a causal distinta de casación.

De otro lado, todo lo que ha sido la valiosa construcción del derecho de defensa, bien para advertir su inobservancia y por supuesto su pronto remedio, bien para deducir que no se ha dado su desconocimiento, no ofrece puntos tangenciales de asimilación. El fenómeno que encierra el artículo 31 no se aviene con esta compaginación y hasta resulta inadecuado, improcedente y repugnante a las consideraciones que gravitan tradicionalmente sobre esta institución. ¿Qué omisión grave podrá determinarse en la acción defensora cuando el juez o magistrado ha hecho caso omiso de las alegaciones del defensor sobre la pertinencia inhibitoria del citado artículo 31? Ninguna. ¿Y qué consciente, grave e irreperable atropello se habrá consumado durante el desarrollo del sumario o de la causa, si éstos exhiben un integral acatamiento a las normas que los disciplinan? Ninguno. Como tampoco podrá advertirse, en ello, una falta de diligencia, de preparación y de utilización de recursos por parte de quien obra como defensor, y menos aún de censurable sorprendimiento.

¿Cómo encajar en afección de esa garantía, porque el juzgamiento agravó la pena que no podía agravar, por omisión, ignorancia o torpeza valorativa? Entonces, ¿cómo advertir el descalabro del derecho de defensa si sus dos principales vertientes, las que corren a cargo del que la representa (defensor) o a quien va dirigido su efecto de contención (juez, magistrado, fiscal, etc.), no son susceptibles de encajar lo que corresponde a la nítida, bien entendida y dilucidada garantía de protección forense? La asimilación resulta forzada y extraña. Por fuera de la benevolente y previsora invocación de la delegada de tratar de evitar, con tal inclusión variaciones gravosas para el sentenciado, no se advierten otras benéficas consecuencias. Todo se reduce entonces a que si se toma bajo la óptica de la ilegalidad de la pena, el procesado puede, eventualmente quedar sometido a inopinadas severidades represivas.

2. La violación directa de la ley sustancial.

La Corte no deja de reconocer que una institución como la que introdujo el artículo 31 de la C. N., tiene una jerarquía excepcional, como suele ser nota caracterizante de los dictados de la Carta, háyanse o no recogido o desarrollado en sus pertinentes legislaciones especiales. No es dable entender que porque el C. de P. P. en su artículo 17 reproduzca este contenido, ha perdido aquélla su superior categoría, ni podría terminar su decadencia de considerar que se trata de dispositivo de naturaleza procedimental por figurar en el estatuto que recoge esta particularizada normatividad. Un precepto de esta entidad, que responde muy bien a principio o regla rectora, traduce un tal significado que así aparezca en el Código de Procedimiento Penal, como regulador de las funciones del juez en cuanto a la punición, o de la forma o manera como debe entenderse el alcance de un recurso de alzada contra un monto de pena, no reduce a esto su naturaleza sino que constituye un precepto sustancial, dada su magnitud y multifacética incidencia. Y así estuviera en el Código Penal, tendría cabida plena en el de Procedimiento, como también el no figurar en ninguno de estos dos y fuera su exclusiva cuna la Carta, su impronta tendría que advertirse y reconocerse en tales Códigos, como lo está, así no aparezca, en los regímenes disciplinarios y contravencionales.

La Sala afirma su carácter sustancial, que resulta tan fecunda que más de un tópico reclama el hacerla suya: unos para incluirla en el sagrado derecho de defensa, otros para insertarla en la legalidad de la pena, aquellos para estimarlo como el otorgamiento de una rebaja de pena, máxime cuando desplaza su efecto a sentenciados rematados o en tránsito de consolidarse la providencia que los hará tales, éstos para entenderlos como legislación favorable o benigna que desconoce los límites del tiempo y los espacios de la entidad de la providencia que recibe su benéfico impacto. En todo ello hay una atendible dosis de razón, pero ciertamente que su quebranto resulta en una omisión de aplicación de precepto que no debió darse y que conforma, con los dispositivos dentro de los cuales interacciona (descripción de la conducta delictiva, calidad y cantidad de pena, etc.), una norma sustancial respetable en todo momento, bastando para restablecer su imperio invocar una violación directa de tanta magnitud que reclama su inmediata corrección por quien la advierte, háyase alegado o no, y tenga su insinuación o su llamado explícito, propiedad o impropiedad.

Por fuera de esta inmediata ventaja, que evita al procesado reenvíos de expediente, dilataciones de definición, está el que precisamente la cuestión se reduce a advertir y estimar si el superior, al desatar un recurso de alzada, estaba legitimado para introducir una acentuación de pena o debía respetar la impuesta por el inferior. Nada más podrá atraer el juicio crítico y a este espacio se confina la atribución decisoria. De darse una acentuación de pena no autorizada por la vía que permitiría el arribo del proceso a la instancia superior (consulta, apelación del ministerio público, parte civil, fiscal), tendrá que prescindirse de esa agravación, y de resultar lo contrario, se aceptará por válido lo acontecido al respecto. Sopesado y dictaminado el punto, quedarán como agregación otras posibilidades, si vienen al caso, entre ellas el que se afectó el derecho de defensa o se incurrió en ilegal aplicación de una pena, pues teniéndose facultad para hacerlo se cumplió una actividad desenfocada y contrariando la ley que al respecto debía obedecerse.

Sólo beneficios es dable deducir de esta precisión de técnica de casación. Su sencillez, simplicidad o expedición están demostrando por sí el acierto del raciocinio que así visualiza y calibra el instituto: la orientación aleja vicisitudes conceptuales, incertidumbre en los resultados y riesgos en su precisión, aplicación y alcance.

Las cosas apreciadas a derechas suelen ser las que más claridad exhiben y las que menos complicaciones entrañan. La técnica resulta atendida pues ésta obedece no a complicados procedimientos sino a elaboraciones digeribles, espontáneas, directas y fáciles de comprender y realizar. Su propia estructura y su intrínseca bondad, la avala y defiende, sin que tenga, para mejorar su prosapia jurídica, rodearse de misterios, complejidades y esoterismos jurídicos.

La Corte entiende, y ya tuvo oportunidad de manifestarlo, que la respuesta dada por la delegada a los dos motivos de casación, ciertamente resulta válida y traduce sólido fundamento para su rechazo e improsperidad. Pero reafirma su opinión de entender la desatención del artículo 31 de la C.N., en el pronunciamiento de un fallo de condena, como propia a una violación directa de la ley, causal de expedito análisis, manejo y aplicación, como corresponde a esta modalidad de la casación. Y además, es acogible de manera oficiosa, por implicar un desconocimiento de una garantía fundamental como así lo hará en este caso.

Será, necesario, entonces, revivir el contenido y proyección del fallo de la primera instancia».

(Sentencia de casación, marzo 18 de 1993. Radicación 7045. Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gómez Velásquez).

ACLARACIÓN DE VOTO

Conviene comentar, así sea brevemente, el aspecto de la ilegalidad de la pena, en sí, y también en su relación o afinidad con el artículo 31 de la Constitución Nacional.

No faltan quienes miren en el artículo 31 de la Constitución Nacional, cuando se vulnera, un fenómeno de ilegalidad de la pena y, por tanto, conforme a conocidas decisiones de la Sala, ello daría lugar, háyase o no invocado o postulado en forma antitécnica, a su oficiosa e inmediata corrección por parte de la Corte.

Cierto que, para llegarse a una determinación mayor de pena, por el superior, debe contarse primero que todo con un atributo de competencia que permita actuar en este sentido, o sea que, vedando la Constitución, el que la pena se agrave cuando no opera la consulta, o no se ha introducido la apelación por obra del ministerio público que busca intensificar la pena, la fiscalía o la parte civil, la segunda instancia carece de facultad para aumentar la pena. De donde la ilegalidad, tomada como contradicción con lo mandado por la ley, sería manifiesta y por tanto el caso encajaría dentro de la órbita de las consideraciones que la Sala de Casación Penal ha formulado como ‘’ilegalidad de la pena’’.

Pero la tesis peca de excesiva puesto que con apreciación tal sería dable atribuir a las esenciales falencias del proceso esa característica, ya que en definitiva todo conduce en el trámite a establecer si se da una responsabilidad y, en consecuencia, señalar una pena. De ahí la impropiedad de la tesis en comento, máxime cuando la Corte, al momento actual, limita su enunciado a que se desconozcan los mínimos y máximos de las penas, básico quebranto que lleva a su corrección sin importar para nada el tema de la agravación contenida en el artículo 31 de la Constitución.

De otro lado, en la hipótesis del citado artículo 31, el juez o Tribunal, confronta un problema de competencia. Quienes podían otorgarle ese poder de agravación de la pena, no lo han concedido pues o están constituidos en apelantes únicos como procesados o defensores, o no lo han introducido, o presentándose ésta han fijado, por la índole de la alzada, ciertas restricciones. En cambio, en el ámbito de la ilegalidad de la pena, el funcionario representa una indiscutida capacidad de actuación, pero no ha sabido ejercer su función conforme a los preceptos legales.

Conviene reiterar que con la jurisprudencia de la ilegalidad de la pena, que unas veces permite su enmienda directa y otras declarar la nulidad de lo actuado para reponer el procedimiento que permita una correcta fijación de pena, no se ha querido colocar en entredicho toda determinación punitiva. Al respecto se deben seleccionar los eventos más destacables dentro de esta delicada temática. Así se tiene lo que hoy en día reconoce pacíficamente la Corte, o sea, cuando se atropella un mínimo, para hacer un señalamiento por debajo de él, o se altera un máximo, para superarlo. Pero también, y este es el aspecto que queremos destacar en esta aclaración, se dan casos de similar naturaleza y nocividad, que obligan a su englobamiento dentro de la ilegalidad de la pena. Sobre este particular anotamos los aberrantes y groseros casos de lenidad, de un lado, o de exasperación de la pena, de otro, ajenos a derroteros básicos y elementales influyentes en su tasación (agravantes o atenuantes específicas de la parte especial del código de los delitos y de las penas, o las simplemente genéricas que se insertan en la sección primera de este estatuto), o la sorpresiva fijación de una sanción, o la inconcebible aplicación de una medida de seguridad, tratándose de personas a todas luces imputables, o la determinación de una pena para quien evidencia anormalidad síquica. Y, por fuera de éstos, otros similares pero escasos eventos. No aparece como tendencia acogible ampliar desmedida y caprichosamente la órbita de la ilegalidad de la pena porque actitud tal sembraría inseguridad jurídica y podría refluir, contrario a lo que con este correctivo se pretende, en el reconocimiento de modificaciones sancionatorias que no merecen ese tratamiento y que, en un momento determinado, tanto en su aspecto de vigorizar como de aplacar la pena, deben dejarse en el plano en que se han manifestado así no se traduzca con ello un ideal justiciero o de lo que la práctica usual aconseja y exige al respecto.

Lo que no es dable aceptar es que el artículo 31 de la Constitución Nacional esté amparando estos insufribles desafueros que lejos de presentarse como la aplicación de un criterio de justicia buscado noble y tesoneramente traduce más bien su caricatura y desfiguración, al punto que todo aquel que observe una decisión de esta índole quede entre abatido, absorto y sorprendido. Y más deprimente y oscurecido sería el horizonte si todos, incluido el superior, tuvieran que aceptar de manera fatal este lamentable estado de cosas, sin poder arbitrar una solución pronta y eficaz, todo porque un funcionario que debía alzarse contra ello dejó prosperar tan insufrible situación por desidia, o ignorancia, torpeza o mala fe. Pero la ley, con sabia y templada interpretación, sí concede medios para remediar esta palpable denegación de justicia, mediante la tesis de la ilegalidad de la pena. El legislador, para discernir principios tan fundamentales como una prohibición de reformatio in pejus o para respetar el asentimiento de las partes intervinientes en el proceso penal con lo resuelto, demanda que el juez haya procedido dentro de las variaciones y matices que le permite la normatividad legal. Pero cuando él se aparta en forma descarada y hasta grotesca de esa fundamental y básica pauta de justicia, es necesario advertir que no se ha respetado la legalidad esencial que protegía su actuación y por tanto hay que mirarla como lo que es, o sea, su abierta oposición al derecho, señalando una pena o una medida de seguridad inexcusablemente ilegales.

Estas las líneas generales de la aclaración,

Édgar Saavedra Rojas—Jorge E. Valencia M.—Gustavo Gómez Velásquez. 

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