Sentencia 7058 de junio 26 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN

Exp.: 7058

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Santos Ballesteros

Bogotá, junio veintiséis de dos mil tres.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el llamado en garantía Banco de la República contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral, dentro del proceso ordinario que Raúl Vernaza Garcés instauró contra el Banco del Estado sucursal Popayán.

I. Antecedentes

1. Raúl Vernaza Garcés promovió demanda ordinaria contra el Banco del Estado, la que por reparto correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, en la cual pidió que se declare que entre el Banco del Estado y la sociedad Viajes Popayán Limitada, Raúl Vernaza Garcés y Fernando Iragorri Cajiao, se celebró un contrato de mutuo mercantil mediante el cual aquél otorgó a éstos un préstamo por valor de cinco millones de pesos ($ 5.000.000), con base en los recursos para capital de trabajo o cupo de emergencia a que se refieren los artículos 9º y 10, capítulo tercero, de la Resolución 32 de 1983 de la Junta Monetaria, con las condiciones financieras relativas a intereses, plazo de gracia, etc. que constan en el pagaré suscrito por los deudores. Además, que se declare que los deudores Viajes Popayán Ltda., Raúl Vernaza Garcés y Fernando Iragorri Cajiao tenían derecho, según el artículo 2º de la Ley 132 de 1985, a que se les refinanciara la obligación aludida, en las condiciones fijadas en el artículo 3º de la citada ley, y que se declare que el Banco del Estado incurrió en conducta ilícita al exigir bajo amenaza de demanda judicial a estos deudores el pago del crédito, con desacato de lo ordenado en los artículos 2º y 3º de la Ley 132 de 1985.

En consecuencia, solicitó que se declare que el demandante sufrió perjuicios injustos por haber tenido que hacerle al banco demandado una dación en pago, de su casa de habitación; que como el banco violó los artículos 2º y 3º de la Ley 132 de 1985, es responsable extracontractualmente ante el demandante por los perjuicios materiales y morales que sufrió a consecuencia de la dación en pago aludida.

En subsidio de la pretensión quinta, y sólo para el evento de que se considere que los artículos 2º y 3º de la Ley 132 de 1985, por ser normas imperativas, quedaron incorporadas al contrato de mutuo, se declare al Banco del Estado responsable contractualmente ante el demandante, de los perjuicios materiales y morales que le determinó la dación en pago que se vio forzado a hacer por causa de la conducta ilícita del banco, razón por la cual pide que se le condene a indemnizar (mediante condena en abstracto) con la corrección monetaria correspondiente.

2. Para sustentar las anteriores pretensiones adujo el demandante los siguientes hechos, que se sintetizan:

Mediante pagaré 99880 de 26 de mayo de 1983, el Banco del Estado, oficina de Popayán, le concedió a la sociedad Viajes Popayán Ltda. un préstamo por $ 5.000.000, —en el que figuraron como deudores solidarios el demandante y Fernándo Iragorri Cajiao— concedido con cargo al cupo de crédito de que tratan los artículos 9º y 10 de la Resolución 32 de 1983 expedida por la Junta Monetaria, en las condiciones de plazo, período de gracia de un año (ampliado a un año y medio por la Res. 64 de la J.M.), e intereses a la tasa del 18% anual.

Con el fin de facilitar el pago de créditos otorgados a los damnificados del terremoto de Popayán se expidió la Ley 132 de 1985 en cuyo artículo 2º se dispuso que las instituciones de crédito debían refinanciar esos préstamos; así, se mejoraron las condiciones de los mismos previstas en la Resolución 32 de 1983 de la Junta Monetaria. A pesar de que los efectos de la Ley 132 de 1985 pretendieron ser limitados con el Decreto Reglamentario 1226 de 18 de abril de 1986, el Consejo de Estado declaró nulas estas normas.

Pero, en violación de los artículos 2º y 3º de la citada Ley 132, el Banco del Estado exigió a Viajes Popayán Ltda. y a sus codeudores solidarios el pago inmediato del saldo de la mencionada deuda, bajo amenaza de demanda judicial, no obstante que no se encontraban vencidos los nuevos plazos de la citada ley.

Así, en comunicación del 10 de diciembre de 1986, el demandante le manifestó al Banco del Estado su desacuerdo con la dación en pago propuesta por el mismo banco de una casa de propiedad de dicho demandante, a la vez que reclamó que se le diera aplicación a la ley mencionada. Pero el banco rechazó la solicitud, por lo que el demandante se vio forzado a transferirle en dación en pago su inmueble.

3. El banco demandado se opuso a las pretensiones. Controvirtió los hechos aducidos y propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación de refinanciar, por mora de los deudores en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo que dio motivo a que fuera cancelado el redescuento de la obligación; y la falta de legitimación en causa del demandado. En general, sostuvo que era apenas un intermediario financiero entre el Banco de la República y el demandante como damnificado a raíz del terremoto de Popayán, por lo cual si el Banco de la República se abstuvo de refinanciar con nuevos redescuentos la obligación del demandante, tal circunstancia explica y justifica la omisión del Banco del Estado en refinanciar con sus propios recursos al demandado. Le sirvió esta explicación para llamar en garantía al Banco de la República, entidad que se opuso a tal llamamiento.

Culminó la primera instancia con sentencia en la que el a quo declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de refinanciar conforme a la Ley 132 de 1985 por mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que originó la cancelación del redescuento de la obligación, así como la de falta de legitimación en causa del demandante que formularon tanto el demandado como el garante Banco de la República.

Contra esa sentencia recurrió en apelación la parte demandante, que desató el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán con la suya del 10 de junio de 1994 en la que decidió revocar la sentencia de primer grado, para en su lugar declarar que entre el Banco del Estado y la sociedad Viajes Popayán Limitada, Raúl Vernaza Garcés y Fernándo Iragorri Cajiao, se celebró un contrato de mutuo mercantil mediante el cual aquél otorgó a estos el préstamo descrito en las pretensiones, “pero con el error ostensible de que dicho pagaré debiendo haber consignado como vencimiento final del préstamo el día 26 de mayo de 1986 equivocadamente señaló tal vencimiento final para el día 26 de mayo de 1985, con palpable desconocimiento del plazo de gracia de un año que el mismo pagaré había consagrado para atemperarse a las exigencias de la aludida Resolución 32 de 1983”. Declaró en consecuencia que Viajes Popayán Ltda., Raúl Vernaza Garcés y Fernando Iragorri Cajiao tenían derecho a la refinanciación de su obligación bajo las condiciones financieras de la Ley 132 de 1985. A continuación señaló que aunque el Banco del Estado había incurrido en “conducta errónea” al considerar que no era del caso la refinanciación solicitada por los deudores, lo absolvía por cuanto hizo lo que estuvo a su alcance para obtener del Banco de la República, que era el obligado legalmente a hacerlo, la citada refinanciación concediendo el indispensable redescuento. Declaró en cambio al Banco de la República responsable de los perjuicios reclamados en la demanda contra el Banco del Estado, delegó en el sentenciador de primer grado la concreción de la condena por perjuicios, facultándolo para dictar sentencia complementaria o suplementaria, con base en pruebas que juzgase convenientes decretar, y terminó declarando no probadas las excepciones propuestas por el Banco del Estado y por el Banco de la República, con condena en costas para este último.

Contra esa sentencia impetró recurso de casación el Banco de la República, que el tribunal en principio concedió, pero que, ante reposición incoada por la parte demandante, luego revocó para en su lugar negarlo.

Volvió el proceso al juzgado a quo para el proferimiento de la sentencia complementaria que le encomendó dictar el tribunal. Así, por sentencia de 2 de mayo de 1997, en cumplimiento de ese cometido, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán le impuso al Banco de la República condena a pagar al demandante Raúl Vernaza Garcés la suma de $ 83.979.582.44, más la corrección monetaria del caso a partir del 29 de agosto de 1995 hasta el día del pago de la obligación. Esa sentencia complementaria fue recurrida en apelación por el Banco de la República, recurso que desató el tribunal con fallo del 5 de noviembre de 1997, confirmatorio de aquélla.

Se concedió el recurso de casación interpuesto por el Banco de la República, y fue en la Corte admitido. Ahora es el momento de su resolución.

II. La sentencia del tribunal

Toda vez que en este proceso se dictaron dos providencias con ribetes formales de sentencia, y atendidas las peculiaridades ya señaladas, atinentes a que el tribunal le encomendó al juez dictar sentencia complementaria para la concreción de la condena contra el Banco de la República, y la providencia del juez fue objeto luego de apelación y recibió la confirmación del tribunal, procede la Corte a resumir ambas providencias.

A. Primera sentencia del tribunal.

Luego de algunas generalidades referidas a los antecedentes del proceso, el tribunal reproduce lo que han sido, según lo afirma, las pautas doctrinales en torno a la interpretación que esa corporación ha hecho de las normas expedidas por el gobierno para conjurar los graves problemas ocasionados por el terremoto del 31 de marzo de 1983 que sacudió a Popayán y el departamento del Cauca.

Así, señala que los préstamos concedidos a los damnificados tienen una naturaleza especial, están regidos por normas de orden público conformantes de un estatuto único que no pueden ser confundidas con normas de derecho privado, de modo que los derechos que ellas reconocen no pueden ser renunciados por convenios particulares. Agrega que las entidades crediticias están obligadas, sin petición del deudor, a refinanciar los créditos de que tratan la Resolución 32 de 1983 y Ley 132 de 1985; que en dichos créditos no hay que pagar suma alguna por ningún concepto durante el período de gracia, de manera que esas entidades no pueden aducir moras mensuales o semestrales pues esa figura sólo viene a producirse al cabo del cumplimiento del término del mutuo concedido (15 ó 20 años).

A la luz de esas orientaciones, concluye el tribunal que el presente caso debe ser resuelto de modo diverso a como lo hizo el a quo, pues está demostrado que el mutuo de que trata el pagaré 99880 se otorgó en desarrollo de lo dispuesto por la Resolución 32 de 1983, lo cual explica que en ese pagaré se hubieran recogido, si bien no en su totalidad, las condiciones consagradas en esa resolución para créditos orientados a favorecer las actividades de turismo, referidas a un plazo de 2 años, una tasa de interés del 18% anual con una tasa de redescuento del 15% y un período de gracia de un año. En el caso presente, prosigue el tribunal, el pagaré aparentemente cumplió con esos requisitos, pero aunque en él se dijo que se pactaba un período de gracia de 1 año, en la práctica se desconoció en ese mismo documento cuando se señaló como fecha de su vencimiento el 26 de mayo de 1985, dado que el plazo debía correr desde el 26 de mayo de 1984 para un vencimiento final el 26 de mayo de 1986. Y no sólo eso, sino que si la Ley 132 de 1985 vino a modificar de una manera más favorable la Resolución 32 de 1983, se concluye que el demandante —ni Viajes Popayán Ltda.— en ningún momento estuvo en mora no solo por virtud de lo dispuesto en la mentada resolución, sino porque si “no estando vencido, como no lo estaba, el vencimiento final del pagaré cuando sobrevino la expedición de la ley, tampoco podía hablarse, como lo ha hecho el banco prestatario y también el llamado en garantía, de que la obligación fuese entonces exigible y pudiese por lo mismo reclamarse su pago por las vías extrajudicial y judicial”.

El tribunal indica que está demostrado que hubo cobro extrajudicial que obligó a uno de los deudores, el demandante, a ofrecer en dación en pago su propia casa de habitación para cancelar lo que todavía no debía ser cancelado, pues se imponía la refinanciación (cinco años para este caso). Sin embargo, para el tribunal resulta claro y ampliamente demostrado que el Banco del Estado “al propio tiempo que procedía de la forma irregular anotada, gestionaba insistentemente ante el banco emisor o banco central o Banco de la República en el sentido de que —atendida su condición de “intermediario financiero”—, se abriese en esta última entidad el indispensable nuevo redescuento”, advirtiéndolo incluso de los enormes perjuicios que su indecisión causaba, lo que condujo a que el banco emisor señalara que no era posible el redescuento no solo por el incumplimiento de los deudores (calificados de morosos en intereses y cuotas de capital) sino porque ese banco no estaba en condiciones de reglamentar la forma como se concederían las refinanciaciones, “como si tales condiciones financieras no estuviesen suficientemente claras y establecidas por ese mismo texto legal” (se refiere el tribunal a la L. 132/85).

De allí concluye que está comprometida la responsabilidad del Banco de la República, pues en lo que concierne a Banco del Estado, y aunque estaba persuadido de la mora del demandante, de todos modos estaba en imposibilidad de refinanciarlo por sí solo y sin el apoyo del Banco de la República. Todo indica entonces, concluye el tribunal, que “la acción aquí interpuesta está llamada a prosperar, porque, antes de haberse configurado” la dación en pago que hizo Raúl Vernaza al Banco del Estado, de su casa de habitación, “lo que aquí debiera haberse dado era la refinanciación” de la obligación o préstamo de emergencia en los términos indicados por la Ley 132 de 1985.

Como se procedió a la dación en pago se causaron perjuicios al demandante quien podía demandarlos contra su legítimo contradictor, el Banco del Estado, entidad directamente prestataria, “hecho procesal que precisamente por ser válido, ha permitido que dicha entidad bancaria pudiese ejercitar su derecho, igualmente procesal de solicitar en llamamiento en garantía de los perjuicios que pudiesen derivársele de esta litis, al Banco de la República, entidad que, según ya se expresó, era la llamada a hacer posible desde el aspecto financiero, la refinanciación del préstamo”.

Concluye el tribunal que de esa forma queda establecida la improcedencia de las excepciones de fondo del Banco del Estado, “quien precisamente por no poderse denominar deudor solidario de la obligación de hacer que correspondía a la refinanciación, sino de simple intermediario financiero del préstamo por él directamente concedido, podía ser, como lo fue, demandado legitimado para afrontar la litis contestario a la acción aquí ejercitada”.

En cuanto a la excepción propuesta por el Banco de la República (falta de legitimación en la causa), dice el tribunal que no está llamada a prosperar porque si se demostró una responsabilidad del banco por la inaplicación de la Ley 132 de 1985, mal puede decirse que no existe ninguna relación contractual que obligue al Banco de la República a responder en garantía por el Banco del Estado. Agrega: “muy por el contrario, todo indica que la responsabilidad del Banco de la República es de carácter contractual incuestionable”. Y dice después: “O sea que, en una palabra, respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa del demandante de la garantía o demandado inicial del proceso, ha de decirse que no es del caso de declararla probada sino, antes bien, de absolver al Banco del Estado, entidad que forzosamente tenía que erigirse en legítimo y primer contradictor del actor en la acción, precisamente para que pudiese ejercitar, como ya se dijo, su derecho de llamamiento en garantía, obrando como parte demandada, por haber sido uno de los contratantes del mutuo”.

Remata: “puede afirmarse en síntesis que la acción aquí interpuesta está llamada a prosperar, solo que ella no podrá traducirse directamente en esta providencia en una condena en concreto, cual lo impera la norma del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, debido al hecho de que no existen los elementos de juicio o las pruebas indispensables para hacerlo así. Algo más: la Sala observa que la demanda está dirigida a solicitar una condena “en abstracto” de tales perjuicios. Pero como de lógica se impone realizar la condena en concreto, no sólo porque así lo manda la ley, sino porque lo indica el sentido general de la misma, el tribunal luego de ordenar la revocatoria de la sentencia de primera instancia y de efectuar las declaraciones que sean pertinentes, adoptará como medida la de disponer que el juzgador de primer grado, luego de decretar y recepcionar las pruebas que juzgue necesarias, pronuncie una sentencia complementaria o suplementaria sobre este aspecto de la litis, de acuerdo con el material probatorio recogido. Este procedimiento —como ya tuvo oportunidad de manifestarlo una de las Salas de decisión civil de este mismo tribunal— no puede adelantarlo el tribunal, porque el inciso 2º del mismo artículo 307 no se refiere al caso de la sentencia que niega las pretensiones de la demanda, como sucedió en este proceso, sino al evento de que el juez haya omitido hacer, en concreto, la condena total o parcialmente”.

B. Sentencia complementaria del a quo.

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán, en cumplimiento de lo ordenado por el tribunal, decretó la práctica de un dictamen pericial para estimar los perjuicios reclamados por el demandante, luego de lo cual profirió sentencia complementaria en la que rechazó la objeción al dictamen y en “estricto cumplimiento a lo ordenado por el tribunal” condenó al Banco de la República a cancelar en favor de Raúl Vernaza Garcés $ 83.979.582.44 por daño emergente y lucro cesante, “más la corrección monetaria que certifique el Banco de la República, desde el 29 de agosto de 1985 hasta el día del pago de la obligación”.

C. Sentencia complementaria del ad quem.

Interpuesto por el Banco de la República el recurso de apelación contra esa sentencia complementaria dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán, el tribunal lo desató con la suya del 5 de noviembre de 1997, en la que, tras señalar el fundamento de la impugnación (no tener el juzgado competencia para liquidar el valor de los perjuicios, a pesar de lo dispuesto por el tribunal en la primera sentencia así complementada) indica que lo verdaderamente sustancial ya fue debatido y decidido en sentencia del 19 de junio de 1994 que se encuentra en firme, “por cuanto la concesión del recurso extraordinario de casación que contra él fue concedido en principio, encontró luego una revocatoria por auto fechado el día cinco (5) de septiembre de ese mismo año que no era susceptible de recurso alguno”.

Luego manifiesta el tribunal que su proceder, atinente a ordenarle al juzgado dictar sentencia complementaria de acuerdo con material probatorio que recaudase, no tiene nada de insólito, “como quiera que, para casos correo el presente, en el que necesariamente ha de llegarse a realizar la condena en concreto como consecuencia de la revocatoria de una sentencia de primer grado absolutoria o denegatoria de las pretensiones de la demanda, no podía entenderse que se estuviera dando la eventualidad prevista por el inciso segundo (2º) del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil”.

El tribunal considera que como el juez a quo en su sentencia absolvió al demandante, pero como el tribunal condenó, debía aquél proferir sentencia condenatoria en concreto de modo que la misma tuviese la segunda instancia, para así no incurrir en pretermisión de este medio de defensa. No prosperó por tanto la nulidad que invocó el Banco de la República, la que de todos modos, dice el tribunal, está saneada al no alegarla con ocasión del proferimiento de la sentencia complementada, a más de no vulnerarse derecho de defensa alguno del Banco de la República, quien contó con dos instancias para defenderse, lo que de paso sirve al tribunal para reproducir doctrina nacional al respecto, y sentar la base de que una nulidad insaneable como la falta de competencia funcional, en este caso no se dio, porque el banco contó precisamente con dos instancias.

Pasa a continuación al contenido de la sentencia complementaria del a quo y a los ataques del apelante, en relación con los cuales advierte que nuevamente se refieren a aspectos dilucidados en la sentencia complementada, no obstante lo cual, “y para desvirtuar de una vez por todas el alegato del banco recurrente en el sentido de que era jurídicamente imposible condenar al Banco de la República como responsable contractual por el pago obligado e inoportuno al que se vio precisado a hacer el doctor Raúl Vernaza Garcés, quiere repetir el tribunal lo que ya expresó”, esto es, que sí existe relación contractual entre el Banco de la República y el Banco del Estado, dada en virtud de la Ley 132 de 1985, que debe entenderse incorporada al pagaré del cual es deudor el demandante.

En cuanto al dictamen pericial objetado por el Banco de la República, acoge el tribunal el aserto del a quo en el sentido de que el mejor argumento de este banco era el dictamen pericial pedido por él para probar la objeción, el cual le fue adverso.

En relación con el argumento del apelante según el cual es inequitativo que no se haya actualizado la obligación saldada con la dación y si el valor del inmueble dado en pago, tilda el tribunal de sofístico dicho aserto pues lo que para el caso cuenta no es el pago en sí mismo sino la forma como él hubo de producirse, es decir, con una dación en pago inoportuna y extemporánea, toda vez que la deuda no era para ese entonces exigible.

Responde el tribunal otras objeciones del apelante (precios del inmueble dado en pago, cánones de arriendo de ese inmueble sin tener en cuenta lo dispuesto por la L. 156/85), y concluye que no hay razones serias para desestimar la decisión del a quo, incluida la indexación ordenada, que está en todo de acuerdo con la jurisprudencia nacional.

III. La demanda de casación

1. Advierte el recurrente que en razón de las circunstancias especiales del proceso (denegatoria prematura del recurso de casación impetrado contra la sentencia complementada) juzga pertinente resaltar el principio de la unidad jurídica de toda sentencia que impide que, siendo parcial, como lo es la del 10 de junio de 1994, no se la integre con la complementaria del 5 de noviembre de 1997, así se haya interpuesto el recurso de casación contra la primera sentencia, por corresponder lo actuado (concesión y denegación posterior del recuso de casación) a algo que en su momento no era procedente, pues estaba referido a una sentencia incompleta cuyo término de ejecutoria se encontraba en suspenso.

No obstante, divide los cargos planteados en la demanda de casación según si ellos se dirigen contra la sentencia así integrada o contra la complementada. O contra la complementaria. En relación con las sentencias complementaria y complementada, entendida como una unidad, eleva tres cargos por la causal contenida en el numeral 5º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil (nulidad); contra la sentencia complementada erige dos cargos —uno por incongruencia y otro por violación de la ley—, y contra la sentencia complementaria formula un único cargo por la primera de las causales de casación.

Es menester señalar que los alcances infirmativos de los cargos elevados contra la sentencia complementada junto a la complementaria son diversos. La Corte limitará su estudio a los cargos que le endilgan nulidad al proceso porque tocan tanto con la falta de jurisdicción (cargo primero) como con la competencia funcional y trámite inadecuado (cargo segundo y tercero que serán estudiados en conjunto), para continuar con el que sí prospera, atinente a la incongruencia, planteada en el cuarto cargo, denominado por el recurrente como primer cargo de la sección segunda (cdno. de la Corte, fl. 30) y a resultas de lo cual se torna inútil el estudio de los demás.

IV. Primer cargo

En este cargo se acusa la sentencia del tribunal por la causal prevista en el numeral quinto del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por estar afectada de nulidad la actuación surtida en este proceso, en lo que respecta al Banco de la República, nulidad que el recurrente encasilla en la causal 1ª contemplada en el artículo 140 del mismo cuerpo normativo, consistente en que en el presente asunto y en cuanto al Banco de la República, el conocimiento del mismo no correspondía a la jurisdicción ordinaria, sino a la jurisdicción contencioso administrativa, de lo cual se sigue que la causal es insaneable por expresa disposición del inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.

En orden a sustentarlo señala el recurrente que el Banco de la República llegó al proceso en virtud de llamamiento en garantía que le hizo el Banco del Estado, para lo cual adujo este que no obstante que los deudores y en particular el demandante no estaban en las circunstancias previstas en la Ley 132 de 1985 sobre refinanciación de créditos otorgados por causa del terremoto que azotó a Popayán el 31 de marzo de 1983, el Banco del Estado persistió ante el Banco de la República en solicitar que, con base en la citada ley, se concediese un nuevo redescuento del crédito a cargo de los deudores y el demandante, que fue negado por el Banco de la República, lo que condujo a la dación en pago base de la demanda de este litigio. Precisada así la actitud asumida por el Banco de la República frente a las solicitudes de que accediera a nuevos redescuentos, y que constituye la razón central del llamamiento en garantía, se encamina el recurrente a demostrar que esa conducta no es un acto de naturaleza civil o mercantil, sino que tiene carácter puramente administrativo.

Así, señala que para el 9 de agosto de 1990, fecha en que el Banco de la República quedó vinculado a este proceso como parte en el mismo, tenía esta entidad definida su condición de entidad de derecho público del orden nacional, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente, dotado del atributo de emitir la moneda de curso legal en Colombia, y de la función de ser el ejecutor de la política monetaria y crediticia, y en tal virtud atender a las actividades propias del descuento y redescuento de créditos, según lo dispuesto en el Decreto Autónomo 386 del 10 de febrero de 1982, en cuyo artículo segundo se señala que “las operaciones mercantiles y civiles, y en general, los actos del banco que no fueren administrativos, se regirán por las disposiciones del derecho privado”, y la jurisdicción competente es la ordinaria. Pero si los actos que generan el conflicto son los administrativos, corresponde conocer de ellos a la jurisdicción contencioso administrativa.

Avanza el recurrente en su tesis, con un análisis acerca de si el comportamiento negativo que se le imputa al Banco de la República al no haber accedido a redescontar el pagaré 99880, configura un acto civil o comercial, o uno de carácter administrativo. Al respecto indica que “de todas maneras el Banco de la República, como ejecutor de la política crediticia del Estado en punto a descuentos y redescuentos, o sea a ser banco de bancos, habría tenido un deber jurídico, solo concebible en el campo del derecho público, de ajustar su conducta a los términos de la Ley 132 de 1985 citada, y de atender por lo tanto a la prestación del servicio público de redescuento previsto en la mencionada ley. Un deber de ese orden, a cargo de una entidad de derecho público y originado en una ley que dispone la prestación de un servicio público, es un deber de índole puramente administrativa, que, desde luego, no configura derecho específico civil o mercantil inmediato y directo en cabeza de los particulares llamados a ser los beneficiarios finales del servicio, no susceptible de ser exigido por ellos mediante acción civil o comercial declarativa o de condena alguna, en proceso que cayera bajo el conocimiento de la jurisdicción ordinaria civil o mercantil”.

Acota por tanto que “la jurisdicción a cuyo cargo estaba atender a pretensiones contra el Banco de la República de ese origen era la contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto al efecto por los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 del Código de lo Contencioso Administrativo”.

Pide en consecuencia que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio del llamamiento en garantía, o sea del auto de fecha 17 de enero de 1990.

V. Consideraciones

1. Antes de abordar el estudio del cargo, y en la medida en que en este como en los restantes que se estudian en la sentencia se propone la integración de los fallos complementado y complementario, para la Corte surge la imperiosa necesidad de dilucidar el ámbito de cobertura del recurso, teniendo presente la manera particular de proceder que animó al tribunal, lo que determinó el proferimiento el 10 de junio de 1994 de una sentencia de segunda instancia —revocatoria de la del a quo—, una —denominada por esa corporación “sentencia suplementaria” dictada por el juez de primer grado—, y una más de segunda instancia dictada por el tribunal el 5 de noviembre de 1997.

Recuérdese en efecto, el modo como el tribunal interpretó el artículo 3071 del Código de Procedimiento Civil. Sobre la base de entender que dicho precepto no contenía autorización alguna para imponer en segunda instancia una condena en concreto si el de primera no había condenado, el tribunal revocó la sentencia absolutoria del juez, declaró próspera la demanda y condenó en abstracto al banco llamado en garantía, ordenándole al juez a quo, que dictara sentencia complementaria de la del mismo tribunal. Debe notarse que el tribunal era sabedor de que había que dictar sentencia con una condena en concreto, pero se declaró no facultado por la ley para tal proceder, como no fuera para subsanar la omisión de condenar en concreto por parte del a quo, que no era el caso. Así que, con ese particular entendimiento, se abstuvo ex profeso de proferir condena en concreto, lo que obligaría a indagar qué formalidad procesal hubo de aplicar el tribunal, es decir, qué procedimiento establecido aplicó —así sea por vía de analogía— al trámite subsecuente a la expedición de su sentencia complementada.

Si el tribunal estaba obligado a proferir sentencia con condena en concreto (art. 307, inc. 1º) y no lo hizo sino que encomendó a otro funcionario judicial hacerlo, con independencia de las razones que tuvo, puede concluirse en principio que delegó en esa autoridad parte de la decisión que le correspondía, sólo que esa delegación terminó por degenerar formalmente en una segunda “primera instancia” limitada a la liquidación de los perjuicios, con período probatorio incluido, seguida luego de otra “segunda instancia”, totalmente inventada y a cargo del tribunal, en una especie espuria de reenvío, no prevista en el ordenamiento procesal patrio.

No obstante, para la comprensión cabal del asunto debe enfatizarse que cuando se dictó la “primera” sentencia de segunda instancia —o sentencia complementada— estaba obligado el tribunal a proferir sentencia en concreto, porque así lo ordena, tanto para el juez de primera instancia como para el de segunda instancia, e incluso para la Corte, el inciso primero del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, sin que fuese obstáculo para el cumplimiento de tal deber el hecho de que la sentencia del a quo hubiese sido absolutoria, pues el mandamiento del inciso segundo del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil (“de la misma manera deberá proceder el superior para hacer la condena en concreto omitida total o parcialmente por el inferior, o para extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado”) tiene una órbita de acción diferente, a saber, cuando el fallo del juez a quo fue condenatorio pero sin condena en concreto. O se hizo esta pero advino desactualizada para la época del fallo del ad quem.

Resulta claro que la primera sentencia del tribunal, la del 10 de junio de 1994, fue un fallo que, a sabiendas, esa corporación profirió en forma incompleta. Y fue un fallo que ordenó al juez de primera instancia que lo completara, bien por la vía del instituto, ese sí regulado, de la comisión —pero no procedente para el juzgamiento— o ya por cualquier otro procedimiento que hubo de idearse el a quo y terminar de inventar el tribunal. Pero en todo caso, fue, aquel fallo de 1994, un fallo que terminó de hacerse en 1997, cuando se dictó en concreto por el tribunal, la condena al Banco de la República.

Así las cosas, para la Corte no cabe la menor duda de que el recurso de casación abarca no sólo la sentencia complementaria que profirió el tribunal el 5 de noviembre de 1997, sino la del 10 de junio de 1994, entre otras razones, adicionales a las ya dadas, porque, como lo hace ver el recurrente, la adición que a esta última sentencia se hizo por el tribunal oficiosamente y con la intervención del juzgado a quo determina que el término de que trata el artículo 369 del Código de Procedimiento Civil para interponer ese recurso de casación se cuente desde la notificación del último proveído, el que vino a complementar o adicionar la primera sentencia, en punto de la condena en concreto. En otras palabras, debe entenderse la actuación seguida por el juez y el tribunal luego de que este pronunció la sentencia complementada, en el sentido de que esa actuación irregular, no prevista en parte alguna del ordenamiento y dictada por el tribunal, no fue más que una delegación al juez de primera instancia tendiente a que éste hiciera lo que debió el tribunal haber hecho: “decretar de oficio, por una vez, las pruebas que estimara necesarias” (art. 307, inc. 1º) para proferir sentencia en concreto y proferir la condena “por cantidad y valor determinados” (ibíd.). Y si así no se entendiese, habría que concluir, de todos modos, que la persuasión del tribunal de tener que dictar sentencia con condena en concreto lo hizo en efecto dictarla, para lo cual se atribuyó la potestad de crear un procedimiento entre la condena en abstracto y la finalmente dictada por ese tribunal contentiva de la condena en concreto y fechada el 5 de noviembre de 1997.

2. Desde su creación, en 1923, el Banco de la República ha venido asumiendo funciones de banca central que no sólo apuntaron a la emisión de moneda, “prestamista de última instancia” de los bancos y banquero del gobierno, sino que le enmarcaron en mayor o menor medida según las épocas, la delicada labor de orientar el manejo monetario, crediticio y cambiario, funciones que desarrolló tanto con la expedición de actos administrativos de carácter general como con muy diversas figuras y actuando bien dentro de la órbita del derecho privado o ya con y en desarrollo de claros mandatos de derecho público económico. Así, para ubicar este prolegómeno en lo que interesa a esta casación, el Banco de la República, particularmente desde 1951 cuando en virtud del Decreto 756 de ese año se le introdujeron sustanciales reformas para hacerlo más moderno y operativo, desempeñó esas funciones monetaria y crediticia con el señalamiento de requisitos de las operaciones y tasas máximas de interés y descuento que los bancos podían cobrar en operaciones descontables, redescontables o admisibles en garantía de préstamos que dicha entidad les hiciese. Y a no dudarlo, como ente impulsor del desarrollo en los sectores agropecuario e industrial (funciones en verdad ajenas a la banca central propiamente dicha), utilizó con ahínco la figura del redescuento para canalizar los denominados créditos de fomento, figura esta que por tanto dejó de ser la simple operación bancaria ordinaria a corto plazo para constituirse en instrumento de política crediticia para encauzar recursos financieros hacia aquellas actividades realmente productivas. Con la creación de la Junta Monetaria en 1963, dejó el banco de ser el “rector” del manejo monetario, crediticio y cambiario a ser el “ejecutor” de las políticas que trazaba este organismo creado con el fin de independizar del interés privado, las medidas de aquel talante que debieran ser adoptadas en procura del progreso.

Precisamente en esa etapa, en la que el banco emisor era ejecutor de la política monetaria y crediticia que ordenaba la Junta Monetaria, esta, para facilitar la reconstrucción de municipios del Cauca asolados por el terremoto de 1983, expidió la Resolución 32 de 1983 mediante la cual creó en el Banco de la República varios cupos de crédito: a) un cupo de crédito de hasta por $ 3.500 millones (art. 1º) a favor del Banco Central Hipotecario que este habría de emplear para redescontar los préstamos que otorgara bien directamente o a través de instituciones de créditos especializadas, destinados a la reconstrucción o reparación de inmuebles urbanos (viviendas, locales comerciales, industriales o de servicios, planteles educativos, etc.) del departamento del Cauca, afectados con el terremoto del 31 de marzo de 1983; b) un cupo de crédito de hasta por $ 1.000 millones a favor de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero para la reparación de inmuebles rurales (art. 2º), y c) un cupo de emergencia para capital de trabajo (art. 9º), mediante la autorización al Banco de la República para redescontar hasta por un cuantía de $ 500 millones los préstamos que otorgaran los establecimientos de crédito con destino a capital de trabajo a favor de empresas que desarrollaran actividades comerciales, industriales o turísticas en Popayán y demás municipios, afectados con el sismo.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 132 de 1985 el Congreso de la República ordenó que “con el único objeto de procurar la recuperación económica y facilitar el pago de los créditos a cargo de los afectados en sus inmuebles por el terremoto sucedido en el departamento del Cauca, el 31 de marzo de 1983, el Gobierno Nacional destinará, en un plazo que no excederá de un año, los recursos necesarios” para aumentar en $ 1.500 millones el cupo de crédito del artículo 1º de la Resolución 32 de 1983 y para prorrogar el redescuento de los préstamos para reconstrucción o reparación de vivienda, locales, inmuebles educativos o culturales (Res.????, art. 2º), con la expresa indicación de que las entidades de crédito que hubieran otorgado créditos de los tratados en el artículo 2º de la Resolución 32 de 1983 los debían refinanciar con sujeción a lo que la ley indicaba, en punto de las condiciones financieras, que eran más favorables que las contenidas en la Resolución 32 de 1983. En relación con los préstamos de capital de trabajo para empresas (Res., art. 9º y línea de crédito al cual accedió el demandante de este proceso) la ley modificó el artículo 10 relativo a los préstamos aludidos, aliviando también las condiciones.

De modo que para la época en que se sitúan los hechos de la demanda incoatoria de este proceso, 1983-87, era el Banco de la República ejecutor de las políticas crediticias que el Estado por conducto de la Junta Monetaria especialmente dictaba, en este caso, mediante la destinación de recursos hacia un sector determinado (el departamento del Cauca y Popayán), afligido por una calamidad como lo fue el terremoto de 1983, para lo cual se valió de la figura del redescuento, operación esta que en su esquema más simple, “consiste básicamente en que una institución de crédito hace descontar por otro banco los documentos que previamente este había descontado a sus clientes. El descuento es entonces una operación típicamente comercial en la que el Banco Central se convierte en prestamista de los prestamistas” (auto, sep.13/79, Exp. 4970. C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Cuarta).

La operación de redescuento —que no puede entenderse como atribución exclusiva de la banca central, porque en esencia constituye un mecanismo muy utilizado por el Estado (1) para regular dentro de políticas que tenga trazadas, el manejo del crédito y su distribución o canalización efectiva a sectores de la economía o sociales considerados claves por diversos motivos—, según ya se dijo con el Consejo de Estado, está estructurada en un acto jurídico comercial o de derecho privado, así las finalidades de su utilización obedezcan a motivos de interés público tan evidentes como el manejo de la política crediticia y monetaria. Por eso es que a más del Banco de la República, entidades estatales como Finagro, Findeter, la FEN, Bancóldex, Fogafín y el Instituto de Fomento Industrial, en general la banca oficial de segundo piso, la realizan de manera profesional, y esas operaciones, en tanto comerciales, se regulan por el derecho privado.

(1) Dice por ejemplo la Ley 559 de 1999: “El Estado intervendrá en la economía conforme a los mandatos de la presente ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334 y 335 de la Constitución Política, para los siguientes fines: ... 5. Facilitar el acceso al crédito y al redescuento de créditos en términos y condiciones que permitan la reactivación del sector empresarial”.

A tono con lo anterior, y situándose la Corte en la normatividad vigente para la época de los hechos, el Banco de la República, entidad de derecho público económico y de naturaleza única (D. Autónomo 386/82, art. 1º) tenía dentro sus funciones ser el ejecutor de la política monetaria con funciones de giro, depósito, descuento y redescuento, funciones para el desarrollo de las cuales a veces se revestía del poder proveniente de su condición de entidad pública (como cuando en su calidad de ejecutor de las políticas monetaria y crediticia tenía acceso a informaciones y documentos de los bancos, D. 386/92 (sic), art. 3º) o actuaba como un simple particular sujeto como tal al derecho privado, como cuando recibía depósitos de los bancos, descontaba o redescontaba créditos.

El artículo 2º del Decreto 386 de 1982 (incs. 2º y 3º) establecía que “por su naturaleza única y su autonomía, al Banco de la República no le será aplicable el régimen de las entidades descentralizadas del orden nacional, determinado, principalmente, por los decretos extraordinarios 150, 2400, 3074 y 3130 de 1968; y 128, 130 y 150 de 1976. Las operaciones mercantiles y civiles y, en general, los actos del banco que no fueren administrativos, se regirán por las disposiciones del derecho privado”.

De lo dicho fluye que la operación de redescuento, utilizada como mecanismo inyector de recursos en determinados sectores, pero en esencia operación comercial que celebra una entidad crediticia con otra, se rige por las normas del derecho privado, dentro del cual campea la libertad de contratación, atendidas diversas circunstancias económicas o financieras que se suelen tener en cuenta para que una entidad bancaria comercial tenga acceso al redescuento de préstamos que haya otorgado a terceros. Y fluye además que el Banco de la República en las operaciones de redescuento se situaba en el plano del derecho privado y como tal tenía la facultad de optar si ejecutaba o no ejecutaba una operación activa, típicamente bancaria como es el redescuento, sin que en dichas operaciones, no obstante su naturaleza de ente estatal, debiera someterse a requisitos propios del derecho administrativo.

En consecuencia, al actuar el Banco de la República como comerciante, la eventual responsabilidad que le cupiese por abstenerse de contratar debía ser ventilada ante la jurisdicción ordinaria. De ahí que el Consejo de Estado haya dicho en situación similar a la que plantea este litigio (negativa de un redescuento) que “no existe relación directa entre el crédito del banco central o Banco de la República y entre el préstamo que finalmente obtiene un particular del banco comercial, pues una es la provisión de recursos que en términos generales obtiene el banco comercial por la vía del redescuento en su condición de intermediario financiero y otro es el préstamo que con esos recursos otorga a sus clientes particulares ... El Banco de la República, como banquero de bancos, es una institución de crédito, cuya actividad financiera se desarrolla a través de los bancos del país y, por consiguiente, las relaciones jurídicas directas únicamente nacen de la función de crédito que despliega frente al sistema bancario; en contadas excepciones el banco central cumple funciones de financiamiento directo a particulares. La mecánica del redescuento y la utilización de cupos de crédito en el Banco de la República permiten deslindar perfectamente la decisión de un banco comercial de otorgar crédito a un cliente determinado y la de dicho banco de utilizar la línea de crédito que le ha señalado el banco central”.

Más adelante alude el Consejo de Estado a que no obstante la condición del banco de ser ente público estatal con una pequeña participación particular que lo ubicaría como sociedad de economía mixta, no se le aplican los decretos que regulan las entidades descentralizadas dado el carácter único de su constitución, de lo cual colige que “armonizando las nociones técnico-jurídicas del redescuento expresadas anteriormente; el criterio autorizado de la Sala de Consulta sobre la naturaleza jurídica del Banco de la República; y la definición que da la ley de las sociedades de economía mixta, fácil es comprender que aun cuando el Banco de la República es un ente de servicio público que en un momento dado puede realizar actos administrativos de acuerdo con disposiciones expresas de la ley, las operaciones típicas bancarias que realice están sujetas a las reglas de derecho privado y por lo tanto no pueden considerarse actos administrativos sujetos al control jurisdiccional, como es el caso del redescuento bancario comercial” (auto, sep. 13/79 de la S. Contencioso Administrativo, Sec. Cuarta).

En consecuencia, no prospera el cargo.

VI. Segundo cargo

En este cargo el recurrente acusa la sentencia del tribunal por haberse incurrido en las causales de nulidad procesal establecidas, una en el numeral segundo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, al usurpar esa corporación la competencia al condenar al Banco de la República, y la otra en el numeral cuarto del mismo artículo 140.

Recuerda el censor que en la sentencia de primera instancia el Juzgado Primero Civil de Circuito de Popayán declaró probadas las excepciones de mérito consistentes en inexistencia de la obligación invocada en la demanda como incumplida por el Banco del Estado respecto de la parte actora, y en falta de legitimación en la causa del demandante, lo que significó la absolución plena del Banco del Estado.

Agrega que este banco, que llamó en garantía al Banco de la República, basa el interés jurídico-procesal de formular este llamamiento en que sea resuelta en la sentencia su relación de derecho sustancial con el Banco de la República, sobre la base de que el fallo le sea favorable al demandante, pues el llamamiento en garantía tiene como finalidad para el demandado Banco del Estado, que de una vez se defina la obligación del tercero Banco de la República a reembolsarle en la medida o proporción que fuere del caso, lo que aquél haya de pagarle al demandante Raúl Vernaza Garcés.

De este aserto deduce el recurrente que “si en un proceso con llamamiento en garantía el demandante recurre en apelación contra la sentencia que absuelve al demandado, su interés como apelante queda estrictamente reducido y limitado a lo resuelto y decidido acerca de las pretensiones de su demanda. Vale aclarar y precisar que como en la hipótesis en referencia la cuestión planteada en el llamamiento en garantía es absolutamente irrelevante y ajena al interés jurídico del demandante recurrente en apelación, queda en consecuencia fuera de los alcances del recurso de alzada y correlativamente de la competencia del juzgador de segunda instancia. En ese evento, por consiguiente, la situación en que la sentencia apelada ha colocado al tercero llamado en garantía, que es la arriba señalada, está destinada a quedar en firme y a que quede también procesalmente agotada toda actuación sobre la misma, salvo el caso, claro está de que el demandado llamante, ante la perspectiva eventual de que el superior revoque la decisión de primera instancia y resurja con ello su interés en el llamamiento, apele o adhiera a la apelación del demandante, y cautele preventivamente, de ese modo, aquel interés eventual”.

Como el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil determina que el tribunal en la apelación “no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, dice el recurrente que el tribunal no tiene competencia para estudiar la situación de terceros ajenos al recurso, como en este caso.

VII. Tercer cargo

También en este cargo se acusa la sentencia del tribunal por la causal prevista en el numeral 5º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por estar afectada de nulidad (art. 140, num. 4º del mismo código) la actuación surtida a partir de la sentencia proferida por el tribunal en cuanto que al no condenar al Banco de la República en abstracto, dispuso que “para efectuar la condena en concreto de tales perjuicios, el juzgador de primer grado, luego de decretar y recepcionar las pruebas que juzgue conveniente —para las cuales podrá oír sugerencias de las partes—, pronunciará sentencia complementaria o suplementaria de acuerdo con el material probatorio que al efecto se allegue o recoja”.

Señala que este procedimiento no podía ordenarlo el tribunal porque el inciso segundo del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil no se refiere al caso de la sentencia que niega las pretensiones de la demanda, como sucedió en este proceso, sino al evento de que el juez a quo haya omitido hacer, en concreto, la condena total o parcialmente. Arguye que el tribunal lo que hizo fue conferirle al a quo una comisión, nada menos que para proferir una sentencia complementaria, figura que, por lo demás, sólo aparece en los casos previstos en el artículo 311 del citado Código Procesal, ninguno de los cuales se da en este proceso. Agrega que si la sentencia del a quo fue totalmente absolutoria, no cabía pensar que pudiera ser incompleta por no haber hecho pronunciamiento sobre la liquidación de perjuicios, y que al revocar el tribunal en todas sus partes la sentencia de primer grado y al proferir la de condena a que el inferior no accedió, quedó colocado en la situación prevista en el inciso primero del artículo 307 del estatuto procesal, y por lo mismo ante la forzosa circunstancia de liquidar, él mismo, en su propia sentencia, el monto de los perjuicios”.

Pero el proceder ordenado por el tribunal generó una atribución arbitraria de competencia al a quo para proferir una sentencia complementaria que no le correspondía legalmente expedir, pues se trataba de una función exclusiva del tribunal que afecta la validez y hace por lo tanto nula por falta de competencia funcional la actuación procesal surtida desde la sentencia del tribunal proferida en 1994 en adelante.

Además, dice el recurrente que, “olvidando el imperioso mandato del artículo sexto del Código de Procedimiento Civil acerca de la observancia de las normas procesales, en el evento contemplado el tribunal desatendió, aparte de las disposiciones ya citadas en materia de sentencias complementarias, la preceptiva propia del proceso ordinario, pues como bien se lee en el numeral sexto de la sentencia y en la motivación al mismo que se aduce en la parte motiva, el tribunal tuvo la osadía de indicarle al a quo el trámite que debía observar en punto al decreto y práctica de pruebas para efectos de proferir la sentencia complementaria que le encomendó, o para la cual lo comisionó”. Todo lo cual equivale a que como el tribunal se apartó de las formas propias del proceso ordinario, se configuró la causal de nulidad procesal prevista en el numeral cuarto del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

VIII. Consideraciones

1. A juicio del recurrente, como el demandante fue el único que apeló y él dirigió su pretensión contra el demandado Banco del Estado, la relación jurídico procesal a la cual debía limitarse el tribunal en la apelación era a esa formada entre el demandante y el aludido banco, de modo que no podía incluir de ninguna manera al Banco de la República, llamado en garantía, salvo que el llamante, esto es el Banco del Estado, hubiese apelado en forma precautelativa. Y como al dictar sentencia incompleta ordenó al juez a quo que la terminara le trasladó esa función indelegable, inventándose además el procedimiento. En los dos primeros casos la nulidad impetrada tiene su apoyo en el numeral segundo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (falta de competencia), solo que, en relación con el primer motivo la órbita de competencia funcional del tribunal ha de buscarse en el artículo 357 ibídem, al paso que en el segundo motivo, el recurrente la hace residir en que ese desprendimiento de la función del tribunal hace nula “la actuación procesal surtida desde ese momento; en adelante”. Ya en el tercer motivo, también enfocado en esa actuación procesal, el recurrente lo fundamenta en el numeral cuarto del artículo 140 (nulidad del proceso por haberse tramitado la demanda por proceso diferente al que corresponde).

2. La necesidad de repartir la labor judicial —bien por razones de interés público o privado, por economía funcional, por presunciones de mayor o menor idoneidad profesional de los dispensadores de justicia, por facilidad probatoria, etc.— determina la competencia, que viene a constituir la aptitud que la ley reconoce en un juez o tribunal para ejercer la jurisdicción con respecto a una determinada categoría de asuntos o durante determinada etapa del proceso. De ahí que se diga que la competencia es la “medida” de la jurisdicción (Mattirolo).

Es sabido que la competencia se clasifica sobre la base de cinco factores fundamentales: el objetivo, el subjetivo, el territorial, el funcional y el de conexión. En virtud del factor funcional en estricto sentido, que es el que aquí interesa, el legislador toma en cuenta la diversa índole de las funciones que deben cumplir los jueces que intervienen en las distintas instancias de un mismo proceso (competencia por grados), de modo que habrá jueces de primera y de segunda instancia; pero se sabe además que el Código de Procedimiento Civil Colombiano aplica el factor funcional según la clase de función que el juez desempeña en un proceso, distinta del grado, y así por ejemplo tiene la Corte competencia funcional para conocer del recurso de casación o de revisión.

En relación con la competencia del tribunal como juez ad quem o de segunda instancia en el conocimiento del proceso en virtud de apelación de la sentencia, es el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil el que señala la órbita de la misma, al indicar que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente ligados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. De lo que se sigue que son dos las limitantes del tribunal: en primer lugar, la materia sobre la que versa el estudio del tribunal la puede circunscribir el recurrente a precisas materias, de modo que sólo sobre ellas habrá de pronunciarse el ad quem; y en segundo lugar la sentencia no puede ser reformada por el tribunal en perjuicio del apelante único (reformatio in pejus). Sin embargo, si ambas partes apelaron o la que no lo hizo adhirió al recurso, o si es indispensable la reforma de un punto no impugnado por estar él ligado de modo íntimo con otro que ha de ser modificado, el tribunal tiene competencia para modificar el punto o, en el primer evento, para conocer de modo panorámico el proceso. Sobre esto dijo la Corte recientemente: “Este recurso al no ser limitado expresa o implícitamente por sus proponentes, a determinadas resoluciones del fallo, otorgaba al órgano jurisdiccional de segundo grado, amplia facultad para revisar la resolución judicial apelada en todo aquello que agraviase sus intereses, sin otra restricción que la resultante de la prohibición de reformar en perjuicio del apelante único, pues al tenor del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación debe considerarse interpuesto en tal extensión, es decir, en lo que desfavorezca al impugnante, pues esa es la regla que se aviene no sólo con el interés, sino con la personalidad del recurso” (Sent., Cas. Civil 20, feb. 24/2003, Exp. 6610).

3. En punto del llamamiento en garantía, de tiempo atrás la Corte ha señalado, a tono además con claras pautas doctrinales, que se trata en el fondo de una acumulación de procesos, dado que el demandante entabla uno contra el demandado y éste emprende otro contra un tercero, sólo que ahí mismo, en ese primer proceso, por razón de existir ley o contrato que le permite exigirá ese tercero la indemnización del perjuicio que la resolución de esa litis le irrogue o el reembolso total o parcial del pago que en tal virtud deba hacer. Se ha dicho por la Corte, en efecto, que “se produce un evento de acoplamiento o reunión de una causa litigiosa principal con otra de garantía que le es colateral, dando lugar a una modalidad acumulativa cuyos alcances precisa el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil de modo tal que, “... una vez concluida la tramitación del proceso y aunque el garante no se haya apersonado en él, el juez proferirá su decisión estudiando en primer término la relación sustancial existente entre demandante y demandado, y si encuentra que las pretensiones de aquél están llamadas a prosperar, procederá entonces a considerar las del segundo con el garante ...” (G.J, T. CLII. pág. 147)”. (Sent. 064, jul. 12/95, Exp. 4439).

La aplicación de los anteriores asertos al caso presente permite deducir con facilidad que en esa particular acumulación de procesos que implicó el llamamiento en garantía que el Banco del Estado (demandado por Vernaza) le hizo al Banco de la República (demandado por el Banco del Estado), el tribunal, ante apelación del demandante Vernaza, asumió la competencia para conocer de ese proceso todo, en toda su dimensión, esto es, de las dos causas acumuladas, sobre las cuales debía decidir, dado que la primera fallada adversamente al apelante impulsaba a la segunda, que está condicionada por aquella. Podía haber decidido condenando al Banco del Estado, y entonces afloraba sin duda la razón del llamamiento (esto es, que el Banco de la República le garantizara al del Estado el pago de los perjuicios que debía este hacer al demandante) y por tanto debía el tribunal entrar a analizar si tenía derecho legal o contractual el Banco del Estado para ser indemnizado del Banco de la República. O podía decidirse que se absolvía al Banco del Estado, en cuyo caso era claro que no se daba el presupuesto para abordar el estudio del llamamiento, pero no por falta de competencia, pues ya se vio que sí la tiene, sino por simple sustracción de materia, dado que la prosperidad de ese llamamiento en garantía estaba sujeto, a más de otras condiciones subsiguientes, a que la causa principal fuese adversa al garantizado, presupuesto legal este para el estudio de la relación sustancial colateral que el demandado y condenado invoca contra su garante.

Por lo demás, imponer al Banco del Estado, como lo sugiere la censura, la carga de interponer apelación para el evento de resultar condenado en la segunda instancia, so pena de ver frustrado su llamamiento, no se aviene con el principio general que se predica de todo recurso y en general de toda impugnación: sin interés no hay recursos, principio consagrado en el inciso segundo del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil (“podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia”). Y ese interés no puede ser eventual, hipotético o precautelativo como lo tilda la censura, sino real, concreto y actual, traducido en el perjuicio que la sentencia le irroga al demandado. Es claro que una sentencia totalmente absolutoria para el Banco del Estado no le irroga a éste perjuicio alguno. Ni, para apelar, podría aducir siquiera un interés académico sustentado en su discrepancia de las razones del tribunal para la absolución.

En cuanto al segundo motivo de nulidad consistente en haber delegado en el a quo el proferimiento de la sentencia, resulta claro —a pesar del exótico trámite que se llevó a cabo—, que a fin de cuentas, como ya se dijo en este fallo, el tribunal vino a asumir como propia la decisión de la condena en concreto que el juez había adoptado, de lo que se sigue que se debe tener al tribunal y no al juez (con todo y lo ilegal que puede parecer ese procedimiento del tribunal) como autor tanto de la sentencia complementada como de la complementaria, en lo cual no hay sino un solo fallo, proferido en dos tiempos distintos, el segundo de los cuales precedido de un trámite espurio.

El tercer motivo de nulidad que aduce el recurrente recae en ese anómalo procedimiento que ordenó el tribunal a partir de su sentencia de 1994, correspondiente a un trámite no previsto en la ley tendiente a la liquidación concreta de la condena a cargo del Banco de la República. Pero ese específico trámite no puede subsumirse en la causal de nulidad contenida en el numeral cuarto del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de cuya lectura desprevenida se deduce su inaplicabilidad al caso. Porque si el motivo de nulidad del proceso consagrado en ese precepto estriba en que “la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde”, salta a la vista que en el caso de estos autos no fue la demanda la que recibió el trámite singular a que aquí se ha hecho referencia, sino la concreción de los perjuicios a que fue condenado el banco.

Por lo demás, es lo que la Corte siempre ha venido afirmando: “La causal de nulidad contemplada en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando se tramita la demanda por proceso diferente al que corresponde, nulidad que encuentra su fundamento en el artículo 29 de la Constitución: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”; no obstante, “el motivo de nulidad previsto en la norma transcrita no puede hallarse sino en los casos en que, para su composición por la justicia, un conflicto de intereses se somete a procedimiento distinto del indicado por la ley para él, como cuando, debiéndosele imprimir el trámite ordinario se lo hace transitar por el sendero del abreviado o del especial, en todo o en parte; o cuando, siendo de una de estas dos clases, se tramita indistintamente por una o por la otra vía, o se acude a las formas esquemáticas del proceso ordinario” (Sent. nov. 19/73. G, J. CXLVII. pag. 115). En orden a precisar el campo de acción de la referida causal, posteriormente esta corporación apuntó: “no hay cambio de procedimiento adecuado cuando se omite una etapa del mismo, cuando se altera el orden de los actos procesales que deben cumplirse, cuando se deja de ordenar un traslado, cuando no se abre un incidente, cuando se deja de tramitar una tacha de falsedad, etc. Mientras el procedimiento adecuado no sea íntegramente sustituido por otro procedimiento (el verbal por el ordinario, este por el abreviado, o aquél por este o por el ordinario, o el abreviado por este o por el verbal), entonces no se dará la causal cuarta del artículo 152 - hoy 140”, (Sent. nov. 20/80, G.J. T. CLXVI. pág. 227)”. (Sent. de Cas. Civil 218, nov. 14/2000, Exp. 6281).

Las razones que preceden son suficientes para desestimar estos cargos.

IX. Cuarto cargo

Por la segunda de las causales de casación previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente acusa la sentencia del tribunal por incongruencia con la demanda que dio origen al proceso. Al respecto indica que el tribunal concluyó que la parte actora tenía derecho a la refinanciación autorizada por la Ley 132 de 1985 y a ser indemnizada de los perjuicios que le causó el hecho de que se hubiera visto forzada a efectuar la dación en pago. Sin embargo, resalta el recurrente, el tribunal encontró que el Banco del Estado trató de conseguir la refinanciación del Banco de la República, pero este no accedió a redescontar de nuevo la obligación; agrega que el tribunal consideró que el Banco del Estado se hallaba en imposibilidad de refinanciar por sí solo sin el apoyo del Banco de la República, y que si no refinanció se debió a la posición negativa del Banco de la República. Absolvió al Banco del Estado y a continuación, “sin advertir inconveniente alguno ni aducir razón para disponer lo que a continuación ordena, hace contra el Banco de la República todas las declaraciones y condenas formuladas en la demanda contra el Banco del Estado”.

De lo dicho deduce que “la absolución del Banco del Estado, como principal y único demandado, ya indicaba que no se había satisfecho la condición de que dependía cualquier pronunciamiento contra el Banco de la República, como llamado en garantía”. Además, infiere que esa absolución no podía conducir a que las pretensiones de la demanda inicial fueran despachadas en la sentencia en contra del llamado en garantía, como si el llamamiento en garantía convirtiese al garante en nuevo demandado, colocado en situación a la par con el demandado inicial.

Señala entonces que el tribunal cometió el error in procedendo constitutivo del vicio de incongruencia, así no se mencione expresamente en los artículos 305 y 368-2 del Código de Procedimiento Civil al demandado como factor de la congruencia o consonancia entre la demanda y la sentencia, porque es indudable que una sentencia no puede referirse, sea para absolver o para condenar, a una persona distinta a la que la demanda identificó precisamente como demandada, so pena de que sea incongruente. Pero, agrega, la referencia en la sentencia al demandante y al demandado sí está comprendida en la ley de manera indirecta y tácita, pues al mencionar el artículo 305 la palabra “pretensión” necesariamente está aludiendo al demandante como sujeto activo de tal pretensión y al demandado como sujeto pasivo de la misma.

X. Consideraciones

En términos generales y a modo de síntesis repetida una y otra vez por la Corte, puede decirse que el principio de la consonancia tiende a que la sentencia guarde armonía con el thema decidendum adscrito a los hechos y a las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que el Código de Procedimiento Civil consagra, y a las excepciones que hubieren sido alegadas y probadas o que acreditadas puedan reconocerse de oficio. La controversia deferida al juez queda delimitada para este, “atendiendo a los sujetos, al objeto, a la causa de pedir y al petitum (2) ”, enriquecida con los nuevos hechos invocados por el demandado como soporte de excepciones o probados en el curso del proceso y configurativos de excepciones que pueden ser declaradas de oficio. Esto es, el ámbito de las facultades del juez civil en el marco de la resolución de los conflictos que le defieren las partes para su composición queda circunscrito en los términos indicados, de manera que si el juez no se pronuncia sobre lo que se le pide (minima petita), se pronuncia sobre lo que no se le pide (extra petita), o en fin, otorga más de lo que se le pide (ultra petita) profiere fallo incongruente. Como también incurrirá en incongruencia o inconsonancia cuando se aparta de los hechos de la demanda, tiene en cuenta otros no aducidos, y decide con base en ellos.

La causal de inconsonancia o incongruencia prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que configura un error in procedendo, pues proviene del incumplimiento por parte del juez, de una norma de procedimiento que le impone un específico comportamiento al emitir su fallo, comprende la necesaria conformidad, de la sentencia con la causa y el objeto, lo que impone una necesaria comparación entre lo decidido y lo pedido.

En este caso, el demandante, pretendió: 1. “que se declare que entre el Banco del Estado y la sociedad Viajes Popayán Ltda. y los señores Raúl Vernaza Garcés y Fernando Iragorri Cajiao se celebró un contrato de mutuo ...”, 2. “que se declare que los deudores Viajes Popayán Ltda., Raúl Vernaza Garcés y Fernando Iragorri Cajiao tenían derecho, con apoyo en el artículo 2º de la Ley 132 de 1985 a que se les refinanciara la obligación aludida bajo las condiciones fijadas en el artículo 3º de la citada ley”; 3. “que se declare que el Banco del Estado incurrió en una conducta ilícita al exigirles a los mencionados deudores el pago de la citada obligación con desconocimiento de lo ordenado en los artículos ...”; 4. “que se declare que mi representado sufrió perjuicio injustificado al haberse visto precisado, por causa de lo expuesto en las declaraciones que anteceden, a hacerle al Banco del Estado una dación en pago ...”; 5. “que se declare, consecuencialmente, que por haber violado por su no aplicación lo prescrito en los artículos 2º y 3º de la Ley 132 de 1985, que el Banco del Estado es responsable extracontractualmente ante el señor Raúl Vernaza Garcés ...”; 6. “que subsidiariamente a la pretensión quinta (5ª), y únicamente para el evento de que el señor juez considere que los artículos 2º y 3º, de la Ley 132 de 1985, por ser normas imperativas, quedaron incorporadas al contrato de mutuo haciendo parte de él, por lo que la conducta del Banco del Estado resulta entonces ser violatoria de una estipulación contractual, se le declare por lo tanto responsable contractualmente ante el señor Raúl Vernaza Garcés...”.

A su vez la sentencia del 10 de junio de 1994, terminada con la complementaria del 5 de noviembre de 1997, revocó en todas sus partes la desestimatoria del a quo y en su lugar dispuso declarar la existencia del mutuo celebrado entre el Banco del Estado y el demandante Vernaza, a más de dos personas más; declaró que esas dos personas y el demandante tenían derecho a una refinanciación; que a pesar de la conducta “errónea” del Banco del Estado se lo absolvía de toda responsabilidad. Y a continuación dijo: “quinto: declárase, en cambio, responsable contractual al Banco de la República de los perjuicios compensatorios y moratorios que haya podido sufrir injustamente el deudor Raúl Vernaza Garcés al verse visto obligado a cancelar la obligación a la que viene de hacerse referencia, mediante el contrato de dación en pago que quedó contenido ...”; “sexto: para efectuar la condena en concreto de tales perjuicios, el juzgado de primer grado, luego de decretar y recepcionar las pruebas que juzgue convenientes —para las cuales podrá oír sugerencias de las partes—, pronunciará sentencia complementaria o suplementaria de acuerdo con el material probatorio que al efecto se allegue o recoja”; en séptimo lugar, declaró no probadas las excepciones del demandado Banco del Estado ni del llamado en garantía Banco de la República, al que en el punto octavo lo condenó a pagar “las costas y costos del proceso”.

Como consecuencia de esa decisión se liquidaron los perjuicios por el a quo en la suma de $ 83.979.582.44, a que fue condenado el Banco de la República, decisión que acogió el tribunal ad quem en la sentencia complementaria.

Aflora por tanto la evidente inconsonancia del tribunal al incluir unas decisiones condenatorias que no fueron pedidas en la demanda, la que se refirió en todo momento al Banco del Estado, al paso que la sentencia aludió al Banco de la República.

El cargo por tanto prospera.

El fallo del tribunal fue incongruente en lo que tiene que ver con el Banco de la República frente al demandante. De modo que toda decisión alusiva a estos dos extremos de una no invocada y procesalmente inexistente relación jurídica —procesal y sustancial— entre el Banco de la República y el demandante Vernaza deberá revocarse, lo cual envuelve por tanto las decisiones contenidas en los puntos quinto, sexto y octavo de la sentencia complementada del 10 de junio de 1994, lo que arrastra consigo la actuación subsiguiente que se tradujo en la sentencia complementaria del 5 de noviembre de 1997, dado que esta actuación fue precisamente ordenada por la sentencia complementada, en el punto sexto, que, según se dijo, desaparece al prosperar la casación.

Es claro que como tribunal de instancia a la Corte sólo le corresponde separar de la sentencia del tribunal esos puntos que relacionaron al Banco de la República como responsable contractual frente al demandante. Queda lo demás incólume, salvedad hecha de la condena en costas, cuya modificación se impone en la medida en que al banco garante se le exonera en virtud de la casación del fallo.

XI. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA parcialmente la sentencia complementada proferida el 10 de junio de 1994 junto con la complementaria del 5 de noviembre de 1997 también proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral, dentro del proceso ordinario que Raúl Vernaza Garcés instauró contra el Banco del Estado sucursal Popayán.

En consecuencia, la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, quedará así:

“Primero: Revócase en todas su partes la sentencia de primer grado dictada dentro del proceso ordinario de indemnización de perjuicios, por el Juez Primero Civil del Circuito de Popayán, a los doce (12) días del mes de marzo del año inmediatamente anterior (1993). En su lugar se dispone:”

“Segundo: Entre el Banco del Estado y la sociedad comercial Viajes Popayán Limitada y los señores Raúl Vernaza Garcés y Fernando Irragorri Cajiao, se celebró un contrato de mutuo mercantil mediante el cual la entidad crediticia nombrada les otorgó un préstamo de dinero por valor de cinco millones de pesos ($ 5.000.000) mcte., utilizando para ello recursos del cupo de creado legalmente para atender a la emergencia de Popayán generada por el terremoto del 31 de marzo de 1983, con destino a capital de trabajo a favor de actividades comerciales y turísticas, de conformidad a lo previsto por los artículos 9º y 10 del capítulo III de la Resolución 32 de 1983 de la Junta Monetaria de la República de Colombia, con plazo de dos (2) años, tasa de interés del 15%, tasa de redescuento del 15%, margen de redescuento del 100% y período de gracia de un (1) año; condiciones financieras que constan en el pagaré 99880 suscrito el día 26 de mayo de 1983, por los deudores. Pero con el error ostensible de que dicho pagaré, debiendo haber consignado como vencimiento final del préstamo el día 26 de mayo de 1986 equivocadamente señaló tal vencimiento final para el día 26 de mayo de 1985, (sic) con palpable desconocimiento del plazo de gracia de un (1) año que el mismo pagaré había consagrado para atemperarse a las exigencias de la aludida Resolución 32 de 1983”.

“Tercero: Por lo anterior, Viajes Popayán Ltda., Raúl Vernaza Garcés y Fernando Irragorri Cajiao tenían derecho, con apoyo en la normatividad de la Ley 132 de 1985, a que se les refinanciara la obligación aludida en los términos y bajo las condiciones financieras del artículo 3º de la misma ley, esto es, con plazo de cinco (5) años, tasa de interés del 10%, tasa de redescuento del 7%, margen de redescuento del 100% y período de gracia de dos (2) años, por así haberlo imperado desde el día 31 de diciembre de 1985 la ley en cita, cuyo artículo 3º modificó lo que disponían los artículos 9º y 10 de la Resolución 32 de 1983 de la Junta Monetaria”.

Cuarto: Aunque el Banco del Estado incurrió en conducta errónea, al considerar que no era del caso producir la refinanciación referida que ante él solicitaban reiteradamente los deudores, las pruebas de este proceso obligan a ABSOLVER DE TODA RESPONSABILIDAD a la nombrada entidad bancaria, que, no obstante lo dicho, hizo cuanto estuvo a su alcance por obtener el mencionado beneficio financiero para los deudores del préstamo, del Banco de la República, entidad que era la encargada legalmente de hacer lo posible, concediendo para ello el indispensable redescuento. Beneficio al cual se negó reiteradamente el Banco de la República”.

Quinto: DECLARARSE NO PROBADAS las excepciones de fondo o mérito propuestas para su defensa, tanto por parte del Banco del Estado, como por parte de la entidad bancaria llamada por él en garantía al proceso, esto es, por el Banco de la República”.

Sexto: Condénase en costas de esta instancia al demandante.

Sin costas en el recurso de casación, por su prosperidad.

Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

(2) ARAGONESES, Pedro. Sentencias congruentes. Aguilar, Madrid, 1958. pág. 230.

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