Sentencia 70712 de diciembre 4 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1

APROBADO ACTA Nº 406

Magistrado Ponente

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D.C., cuatro de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala concederá la solicitud de amparo por las siguientes son las razones:

1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela contra providencias judiciales es no solo excepcional, sino excepcionalísima. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado:

“La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” (Sent. T-780/2006) negrillas y subrayas fuera del original.

Su prosperidad, tal como lo ha expuesto el máximo tribunal constitucional, cuyo criterio ha sido acogido por esta Sala de Tutelas, está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo(3). De manera que quien acude a ella tiene la carga no solo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.

Dentro de los primeros se encuentran:

a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales.

b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable.

d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo.

e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora.

f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible.

g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Las segundas, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución.

El artículo 86, inciso 3º, de la Constitución y el canon 6, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991 disponen que aun a pesar de existir otro medio de defensa judicial el amparo es procedente de manera excepcional cuando: (i) exista una amenaza de perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos involucrados (se destaca).

Esto para indicar que, si bien es cierto, el actor puede plantear su inconformidad dentro del proceso ordinario (como consecuencia de la orden emanada del tribunal al nulitar la actuación desde la diligencia de allanamiento a cargos), a través de los recursos ordinarios, e inclusive, hacer la respectiva reclamación en sede de casación, también lo es que, tal solución no resulta idónea para conjurar las irregularidades denunciadas, por cuanto sería someter al quejoso a un proceso farragoso para volver a realizar actos procesales conforme a un procedimiento señalado por el tribunal y que no está previsto en la ley. Aunado a ello, su privación al derecho a la libertad se extendería por más tiempo al dispuesto en el fallo condenatorio, lo cual iría en detrimento a su grave estado de salud.

De manera que, para el momento en que se resolvieran tales recursos, las garantías fundamentales del procesado ya habrían sido afectadas y tendría que aceptar cargos en condiciones distintas a las iniciales, generando así, un desgaste a la administración de justicia.

Con base en lo anterior, esta Sala considera que la acción de tutela es procedente, además, para prevenir un perjuicio irremediable que se cometa contra Hipólito Moreno Gutiérrez.

2. Postura dominante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia frente al control judicial del allanamiento, el preacuerdo y la acusación.

Ahora bien, para dilucidar el tema propuesto en la solicitud de amparo, oportuno resulta traer a colación la línea jurisprudencial que ha marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema.

En el Radicado 39.892 del 6 de febrero de los corrientes se precisó:

“1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal (se destaca).

Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar.

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes (se destaca).

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, Rad. 27.218).

La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.

“Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir.

La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.

Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena.

Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal.

Es así que cuando el Congreso en función constituyente analizando las características del sistema que era necesario diseñar para nuestro país, reflexionó en el siguiente sentido(4):

“La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución penal pública: Al Ministerio Público —Fiscalía— debe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional). La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como principio acusatorio en el derecho procesal penal y como imparcialidad de los jueces en el derecho de la organización judicial” (auto del 15 de julio de 2008, Rad. 29.994).

Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, Rad. 31.538) […]. (Se destaca).

[… ] Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (Rad. 38.020).

Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, Rad. 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica”.

Luego, en Decisión 37.951 del 19 de junio de 2013, la misma judicatura señaló:

“De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete. Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación”.

Posteriormente, en pronunciamiento del 14 de agosto de 2013 Radicado 41.375, esta corporación se refirió al papel que debe cumplir el juez frente a la acusación presentada por el fiscal del caso:

“A los jueces de conocimiento, tender por el ejercicio imparcial de su función, abstenerse de complementar la labor de las partes y fijar las consecuencias sustanciales respectivas solo en el momento de adoptar la decisión que ponga fin a la actuación, ya que este es el momento procesal —no antes— en el que ha de estar sometida a control la acusación de la Fiscalía, ya sea acogiéndola, desechándola o, según lo ha precisado la jurisprudencia, morigerándola sin desbordar el marco fáctico de los hechos investigados”.

La anterior reseña jurisprudencial fue recientemente ratificada en sede de tutela en los fallos 69.478 del 24 de septiembre y 70.392 del 13 de noviembre, ambos del 2013, concediendo la protección del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal.

3. Análisis del caso concreto.

Confrontando la postura de la Sala de Casación Penal de esta corporación con los argumentos que tuvo la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para anular la diligencia de allanamiento a cargos de Hipólito Moreno Gutiérrez, no cabe duda que la fiscalía fue despojada de sus funciones, pues así se desprende de la transcripción de los siguientes apartes de la decisión censurada:

“23. Algunas observaciones dogmáticas para destacar los yerros de la imputación: en este punto el tribunal precisa, de un lado, que Hipólito Moreno Gutiérrez debe ser tenido como sujeto activo calificado de los delitos imputados; y, de otra, la Fiscalía omitió atribuir al procesado la agravante prevista en el artículo 58-1 del Código Penal”(5).

“54. De esta manera la Sala observa que la Fiscalía en vez de imputar el grado de participación que legalmente le corresponde al procesado —bien como determinador del delito, ora como autor calificado de la acción punible—, enrostró su participación en calidad de interviniente cuando la misma solo es viable para quienes (i) no tienen la calidad de determinador del delito y/o (ii) no tienen las calidades exigidas por el tipo.

55. Así las cosas, como la adecuación típica de la conducta imputada vulnera flagrantemente los principios de legalidad y de estricta tipicidad, resulta necesario decretar la nulidad a partir de la audiencia de aprobación del allanamiento, para que se proceda conforme al ordenamiento jurídico vigente”(6).

“57. Por razones de celeridad, eficacia y economía, el tribunal considera que en la situación del procesado, se podría proceder de la siguiente manera:

(i) El juez de conocimiento convocará a la audiencia de verificación - aprobación del allanamiento y advertirá a las partes la imposibilidad de aprobarlo en los términos de la imputación, de modo que el Fiscal debería proceder a hacer las precisiones señaladas en la presente decisión.

(ii) El imputado podrá aceptar la imputación con las precisiones y aclaraciones que haga la FGN para que la misma se atempere a las reglas mínimas que la legalidad impone, momento en el cual podrá expresar de forma clara, directa e inequívoca que se allana a la imputación en los términos en que la misma sea corregida, caso en el cual se entenderá que el allanamiento ha tenido lugar en la misma audiencia de imputación; seguidamente el juez dictará el fallo de condena a que haya lugar.

(iii) Si el procesado decide no allanarse a los cargos, la FGN quedará en libertad de proceder a presentar el escrito de acusación.

(iv) En el evento en que la FGN insista en los cargos presentados en la audiencia de imputación, reiterando los defectos aquí advertidos, el a quo deberá considerar la posibilidad de improbar el allanamiento porque el mismo podría estarse dando sobre una imputación que entraña vulneración a la Constitución y la ley”(7).

“62. Se infiere de todo lo expresado por la FGN en la audiencia de imputación, que también pudo ocurrir el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos”(8).

“64. El tribunal no conoce los términos de las negociaciones o beneficios que la FGN ha pactado con Hipólito Moreno Gutiérrez, mas ello no impide advertir que el procesado eventualmente también debería responder por el delito señalado, punto al que se llegaría una vez se concluya rigurosamente sobre la ocurrencia de la conducta lesiva del bien jurídico administración pública, de modo que es obligación de la FGN actuar de cara al ordenamiento jurídico y, en todo caso, realizar debidamente la tarea de adecuación típica para que los graves hechos que aquí se conocen no queden en la impunidad”(9).

Bajo este panorama, fácilmente se concluye que el tribunal incurrió en un defecto procedimental que se erige en una violación al debido proceso por dar un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia(10) al:

(i) Apartarse de uno los presupuestos esenciales del sistema acusatorio(11) al anular la actuación de la fiscalía para en su lugar indicarle como debe realizar la imputación.

(ii) Desconocer el carácter vinculante del precedente jurisprudencial dominante de la Corte Suprema de Justicia, sin señalar las razones de tal proceder, como tampoco justificó porque su inferencia resultaba más acorde a la Constitución y la ley.

Frente a este tópico, se aprovecha la oportunidad para resaltar lo que ha dicho la Corte Constitucional en su Sentencia C-634 de 2011:

“… Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis.Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados. Por lo tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso” (se destaca).

(iii) Fijar los parámetros bajo los cuales la fiscalía debe imputar al accionante otro delito y una agravante modificando, además, la calidad de participación del procesado.

(iv) Establecer un procedimiento no previsto en la ley para que la fiscalía realice la imputación conforme a su criterio, y.

(v) Omitir pronunciarse frente a los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la defensa contra el fallo condenatorio proferido contra el accionante.

Así las cosas, es evidente cómo el juez colegiado asumió el rol de co-acusador al mutar la imputación de la fiscalía agravando la situación jurídica del accionante, lo cual desconoce por completo el principio de imparcialidad que caracteriza el sistema acusatorio.

De modo que, son estas las razones por las cuales la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso en cabeza del accionante, y en consecuencia, dejará sin efectos el auto del 24 de octubre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Bajo este entendido, se ordenará al tribunal que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su estudio a los temas propuestos de las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y la defensa frente al fallo condenatorio proferido contra el actor el 26 de agosto de 2013, por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante.

2. Dejar sin efectos el auto del 24 de octubre de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual declaró la nulidad del allanamiento de Hipólito Moreno Gutiérrez a los cargos de cohecho propio e interés indebido en la celebración indebida de contratos en calidad de interviniente.

3. Ordenar que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su estudio a los temas propuestos de las apelaciones interpuestas por el Ministerio Público y la defensa frente al fallo condenatorio proferido contra el actor el 26 de agosto de 2013, por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.

4. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase».

(3) Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.

(4) Gaceta del Congreso Nº 134 de 26 de abril de 2002, página 4.

(5) Página 12 auto del 24 de octubre de 2013.

(6) Página 26 ibídem.

(7) Páginas 26 -27 ibídem.

(8) Página 29 ibídem.

(9) Página 31 ibídem.

(10) T-996 de 2003 y T-579 de 2006.

(11) Delimitación de funciones entre el juzgador y el fiscal.