Sentencia 708 de marzo 31 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Potente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Ref.: Expediente 00708.

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil cinco.

Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de agosto de 2004, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Andrea Javela Cangrejo.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandado Pedro Antonio Mendieta González, contra la sentencia de 9 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura como Concejal del municipio de Guadalupe (Huila).

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Está acreditado en el proceso que el demandado ostenta la calidad de Concejal del municipio de Guadalupe (Huila) para el actual período constitucional, como quiera que a folio 6 obra certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil que da cuenta de ello.

El actor invoca como causal de pérdida de investidura la violación del régimen de incompatibilidades, en cuanto el demandado no obstante haber resultado elegido concejal suscribió contrato de transporte con el municipio.

Si bien es cierto que el demandante señaló que la incompatibilidad se encontraba regulada en el artÍculo 45, numeral 4º, de la Ley 136 de 1994, no lo es menos que, conforme lo observó el a quo, los hechos indicados en la demanda como constitutivos de la causal alegada encajan perfectamente en el inciso 2º del artículo 45, ibídem, razón por la que acertadamente el tribunal analizó la situación a la luz de esta última norma, en cumplimiento de su deber legal de interpretación de la demanda.

Para la Sala asistió razón al tribunal al estimar que el demandado violó el régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 45, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994.

En efecto, se encuentra acreditado en el proceso que el demandado suscribió con el municipio de Guadalupe (Huila), en el cual resultó elegido concejal para el actual período constitucional, la orden de trabajo número 224, el 20 de diciembre de 1993, cuyo objeto era transportar en el vehículo de placas JHJ 452, 62 niños de la Vereda Resinas, que participaron en las vacaciones recreativas del programa “República de los Niños”. Así se deduce claramente de los documentos visibles a folios 7 a 10 del cuaderno principal; y es un hecho admitido por el demandado.

A juicio del demandado, la conducta endilgada no constituye violación del régimen de incompatibilidades porque, en su opinión, el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, referente a la duración de las incompatibilidades, fue modificado por el artículo 43, Ley 617 de 2000.

Rezan las citadas disposiciones legales:

ART. 47.—“Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo...”.

ART. 43:—“Duración de las incompatibilidades. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 47.—Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo...”.

Es cierto que el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 en su redacción no se refirió expresamente al momento de la elección como punto de partida de las incompatibilidades; empero, ello en manera alguna puede tomarse como indicativo de que debe entenderse que las incompatibilidades tienen vigencia solo desde la posesión.

A juicio de la Sala las incompatibilidades de los concejales, a no dudarlo, comienzan a partir de la elección misma, en razón de que este último acto es precisamente el que le atribuye la investidura a dichos servidores públicos. Tanto es así que pueden perderla independientemente de que hayan tomado posesión del cargo o que hayan hecho dejación del mismo. Para efectos de la sanción de pérdida de investidura lo que interesa es que esta última se haya adquirido a través de una declaratoria de elección.

No resulta lógico interpretar que la ley sanciona con la pérdida de investidura a quien haya contratado con el respectivo municipio o distrito, 12 meses antes de la elección, pero que en cambio una vez elegido no tenga esa limitación.

No puede perderse de vista lo que sobre el punto sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-194 de 1995, con ponencia del magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo, en los siguientes términos:

“... La Constitución Política se ocupa en determinar las incompatibilidades e inhabilidades de los congresistas (C.P., arts. 179, 180 y 181) y autoriza a la ley para señalar el régimen correspondiente para los diputados a las asambleas departamentales (C.P., art. 299) y las aplicables a los miembros de los concejos municipales (C.P., art. 312).

El artículo 293 de la Constitución indica con claridad que, sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.

El legislador tiene la mayor discrecionalidad para prever dichas causales, sin más limitaciones que las que surgen de la propia Carta Política. A él le corresponde evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas.

(...).

— También ha sido objeto de demanda el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, a cuyo tenor las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo.

(...).

Es indudable que al legislador corresponde, ya que es inherente a su función, determinar cuándo comienza y cuándo finaliza la vigencia de las incompatibilidades para los cargos públicos cuya regulación le ha sido encomendada por la Carta, entre ellos el de concejal.

Tal determinación resulta, además, indispensable, por razones de seguridad jurídica, puesto que la persona elegida debe tener exacto y previo conocimiento acerca de aquello que es incompatible con la dignidad que ostenta, así como también tiene derecho a saber el momento preciso en que le es exigible la observancia de las pertinentes normas y el tiempo durante el cual se extiende su aplicación.

De la misma manera, la sociedad tiene que estar enterada sobre los mismos aspectos, para reclamar que el régimen correspondiente sea observado.

La aludida definición legal tiene también relevancia en el campo estrictamente jurídico, cuando se trate de establecer si en un caso determinado resulta desconocido el sistema de incompatibilidades y con el fin de deducir, al amparo de normas preexistentes, la responsabilidad de la persona y la aplicación de las pertinentes sanciones.

(...)

Que las incompatibilidades tengan vigencia desde el momento de la elección, como lo dispone el artículo impugnado, es algo que no contradice los preceptos superiores y que se explica por el objetivo de impedir que, si bien no posesionado, pero ya seguro sobre el futuro desempeño del cargo, el nuevo concejal haga uso de su poder público potencial para representar y gestionar todavía intereses privados que puedan entrar en colisión con los del bien público.

Debe precisarse que, durante el tiempo transcurrido entre la elección y la posesión, no hay propiamente incompatibilidades sino prohibición de actuar en papeles diferentes, pues todavía, aunque se tiene la dignidad, no se la ejerce.

Obviamente, se ajusta a la Carta Política y realiza su sentido la previsión de las incompatibilidades durante todo el tiempo de ejercicio del cargo de concejal, pues precisamente es la doble condición simultánea la que lleva a confundir el ámbito de los fines estatales con el del beneficio privado, en abierto desacato a los principios constitucionales de imparcialidad y moralidad en el ejercicio de toda función pública (C.P., arts. 123 y 209)...”.

En el caso presente es claro que la causal alegada se configuró en la medida en que el demandado incurrió en una prohibición incompatible con la investidura que ostentaba desde el momento en que se produjo su elección.

Las consideraciones precedentes justifican la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de marzo de 2005.

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