Sentencia 7085-05 de abril 12 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

DECLARATORIA DE VACANCIA POR ABANDONO DEL CARGO

Derecho a probar una justa causa de la ausencia.

EXTRACTOS: «En este caso se controvierte la legalidad de las resoluciones 505 del 13 de julio de 1999 y la 533 del 2 de agosto del mismo año, proferidas por el rector general de la Universidad Industrial de Santander, por medio de las cuales se declaró la vacancia por abandono del cargo y se confirmó la anterior decisión, respectivamente; como también de los oficios 214330 del 24 de septiembre y 214587 del 4 de octubre, ambos de 1999, proferidas por el mismo funcionario, a través de los cuales negó la solicitud de revocatoria directa de las resoluciones antes mencionadas. [...].

1. Normativa y jurisprudencia aplicable.

El Acuerdo 63 del 5 de octubre de 1994, por el cual se adopta el reglamento del profesor de la Universidad Industrial de Santander consagró en lo atinente a la controversia:

“ART. 101.—La cesación definitiva en el ejercicio de las funciones se produce en los siguientes casos:

a) Por renuncia, debidamente aceptada (...).

d) Por declaratoria de vacancia, en caso de abandono del cargo (...).

ART. 107.—La autoridad nominadora podrá presumir el abandono del cargo y declarar la vacancia del mismo, e iniciar el proceso disciplinario correspondiente, cuando:

a) El profesor sin justa causa no reasuma sus funciones dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento de una licencia, comisión, vacaciones o año sabático;

b) Cuando el profesor deje de concurrir al trabajo por tres días consecutivos sin justificar su causa (...)”.

Visto lo anterior, es necesario precisar que la Sección Segunda - Subsección “A”, inicialmente sostuvo que la figura del abandono de cargo cambió radicalmente a partir de la vigencia de la Ley 200 de 1995, porque ese Código Disciplinario Único consagró, en el numeral 8º del artículo 25, como causal de falta gravísima el abandono injustificado del cargo o del servicio la cual debe ser sancionada con el retiro del servicio por destitución en los términos del artículo 32 ibídem.

Dijo la subsección que la normativa existente relacionada con la causal de retiro del servicio por abandono del cargo fue derogada por la Ley 200 de 1995. Encontró además que no hay fundamento que permita sostener la diferencia entre el abandono que da lugar a la vacancia del cargo y el que genera la causal disciplinaria.

Con esta tesis se le imponía a la entidad para declarar la vacancia del cargo por abandono, seguir un proceso disciplinario y si ello no ocurría el acto se encontraba viciado de nulidad, por pretermitir el trámite señalado por la ley.

Posteriormente, la Sala Plena de la Sección Segunda recogió este planteamiento jurisprudencial (1) , pues consideró que si bien es cierto se trata de una misma circunstancia, el abandono injustificado del servicio comporta efectos autónomos distintos, a saber: regular la función pública y disciplinar funcionarios. Que en esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público.

En este caso tenemos que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta —conforme lo señala el Acuerdo 63 del 5 de octubre de 1994— en otros casos, “Cuando el profesor deje de concurrir al trabajo por tres días consecutivos sin justificar causa”.

Esta declaratoria de vacancia como se dijo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario, basta que se compruebe tal circunstancia para proceder a declararla. Pero, adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de reasumir o concurrir a sus funciones, se exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios; si esta se comprueba con posterioridad el acto debe revocarse.

Por su parte la Corte Constitucional, respecto a la figura de abandono del cargo, ha dicho que:

“Abandonar el cargo o el servicio, implica a dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él o para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo ...” (2) .

En otro fallo de radicación C-725 proferida el 21 de junio de 2000, esta misma corporación precisó que:

“Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio ...”.

Y en un pronunciamiento más reciente contenido en la Sentencia C-1189 del 22 de noviembre del 2005, el magistrado Humberto Sierra Porto dijo:

“Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas propias del cargo o del servicio ...”.

Con base en todo lo anterior, se procederá a establecer si la ausencia del demandante daba lugar a la figura de “abandono del cargo”, es decir, si fue o no justificada. [...].

3. El caso concreto.

En este caso se busca establecer si había lugar a decretar la desvinculación del cargo que ocupaba el actor por abandono del mismo, tal como lo declararon los actos acusados.

En el caso aquí debatido el demandante solicitó que su periodo vacacional de mitad de año (15 días calendario que iban de jun. 28 a jul. 27/98, según el calendario académico establecido en el Ac. 145 de nov. 24/98 (fl. 221 vto.) y vigente al momento de solicitar el permiso), se concediera para el periodo comprendido entre el 6 al 20 de julio de 1999.

Como ya fue relacionado en el acápite de “análisis probatorio” de la presente sentencia, la solicitud antes relacionada fue despachada favorablemente para el actor mediante oficio calendado el 8 de junio de 1999, cuando el calendario académico establecido en el Acuerdo 145, ya había sido modificado por el 90 del 1º de junio de 1999, el cual estableció el periodo vacacional para el personal docente del 2 al 23 de agosto para los del régimen antiguo, y del 9 al 23 para los que se acogieron al régimen salarial y prestacional del Decreto 1444 de 1992.

Según se afirma en la demanda y se infiere del informe rendido por el docente al director de programa de matemáticas, visible a folio 319, se puede concluir que como consecuencia del cambio del periodo vacacional contenido en el Acuerdo 145, el actor se acercó al despacho del citado funcionario con el fin de manifestarle la intención de ausentarse por el periodo comprendido del 21 de junio al 6 de julio.

En efecto, en el referido reporte se puede leer con claridad que las clases recuperadas y las jornadas adicionales se hacían con el fin de suplir y evitar los posibles traumatismos que podía conllevar su ausencia. Y si bien en dicho informativo se dice que: “En conformidad con su solicitud de información adicional sobre las clases recuperadas y las que van a ser reemplazadas durante mi viaje ...”, es claro para la Sala que el periodo en donde se presentaría su ausencia, con motivo de “mi viaje”, y así fue consignado en el mencionado informe, iba del 21 de junio al 16 de julio de 1999, y no desde el 6 de julio de ese año, cuando ya tenía autorizado su periodo vacacional.

Lo anterior demuestra 2 hechos trascendentes, a saber: 1. Que previo a dicho informe se conminó al actor para que informara de qué manera iba a reponer las clases dejadas de dictar por él durante su ausencia y, 2. Que el periodo vacacional que se mencionó en el citado reporte, como consecuencia de “mi viaje” (fl. 319) iba del 21 de junio al 16 de julio de 1999.

Por esto no es de recibo la afirmación hecha por el jefe del actor cuando dice que “(...) hubo un mal entendido en cuanto el profesor Higuera no trato de ocultar su ausencia pero nunca aclaramos las fechas ciertamente, yo siempre entendí que él se ausentaba por los 15 días de vacaciones” (fl. 458), cuando siempre se le hizo saber que la ausencia del actor iba ser del 21 de junio al 16 de julio, para el efecto fue que rindió el tan mencionado informe donde relacionaba las clases que iban a ser reemplazadas “durante mi viaje”.

De igual manera no puede endilgarse un abandono del cargo, cuando la prestación del servicio no se vio afectada, por el contrario, el actor previó e hizo las actuaciones necesarias para cumplir con las funciones propias del cargo. Para sustentar lo anterior se pueden leer las declaraciones rendidas por unos estudiantes y los testimonios dados por alguno de sus colegas, los cuales no fueron desvirtuados por la contraparte (fls. 60 a 81 y 432 a 473, respectivamente).

Aunado a lo anterior, se tiene que en el citado informe el actor advirtió que

“En todos los cursos se dejan hechos y calificados dos previos, los profesores reemplazantes harán uno y yo regresaré para las dos últimas semanas del semestre y me haré cargo de las 2 últimas semanas de clase, de los últimos previos de cada materia, de las actas de notas y del proceso de habilitación” (lo resaltado es de la Sala).

Lo anterior demuestra que siempre tuvo la intención inequívoca de regresar a la institución para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo, recalcando que se haría cargo de las dos últimas semanas de clase, de los últimos previos de cada materia, de las actas de notas y del proceso de habilitación (fl. 304).

Si bien es cierto que el actor estuvo ausente durante el periodo del 21 de junio al 13 de julio sin que mediara la respectiva autorización formal por parte de la universidad, también lo es que su ausencia no implicó una dejación voluntaria de sus labores, no se vio afectada la prestación normal del servicio ni mucho menos existió la mínima intención de no regresar a la institución para cumplir con las labores asignadas propias del cargo.

Resalta la Sala, que en el caso de autos, resultaría injusto que por una mera formalidad se le declarara la vacancia por abandono del cargo a un docente que después de once años de servicio a la entidad demostrando una conducta intachable y ausencias de sanciones, por lo menos en el plenario, decide ejercer un derecho que legítimamente le corresponde, cual es el disfrute de sus vacaciones, previendo e informando a sus superiores todas aquellas situaciones que pudieran presentarse durante su ausencia, además de la manifestación inequívoca de regresar a la institución con el fin de cumplir con las obligaciones propias del cargo.

En virtud de todo lo anterior, se confirmará la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia».

(Sentencia de 12 de abril de 2007. Expediente 7085-05. Consejero Ponente: Dr. Jaime Moreno García).

(1) Sentencia 2103-03 Actor: Cristina Lara Castro del 22 de septiembre de 2005.

(2) Sentencia C-769 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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