Sentencia 7106 de octubre 30 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

TRASLADO DE EMPLEADOS DE CARRERA

DESMEJORAMIENTO POR RAZONES SUBJETIVAS

Magistrado Ponente:

Dr. Diego Younes Moreno

Ref.: Expediente 7106

Santafé de Bogotá, D.C., octubre treinta de mil novecientos noventa y cinco.

César Alvarado Pacheco solicita se declare nula la Resolución Nº 1196 de 1987 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y mediante la cual lo trasladó del empleo de profesional universitario 3020-06 a otro de igual categoría y remuneración de la ciudad de Bogotá a la ciudad de Barranquilla, por considerar que con este movimiento de personal no se suplía ninguna necesidad del servicio público y en cambio sí le causaba perjuicios de orden moral, económico, personal y familiar en virtud del traslado.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las súplicas de la demanda por considerar que con el traslado, el empleado no sufrió lesión alguna porque se conservaron las mismas condiciones objetivas del empleo, y tampoco el actor probó que el traslado no obedeciera a razones de buen servicio público.

Expresa el Tribunal que cuando el artículo 30 del Decreto 1950 de 1973 prescribe que los traslados no pueden implicar condiciones menos favorables, se refiere a condiciones objetivas tales como la categoría del cargo y la remuneración, pero no a condiciones subjetivas como problemas de instalación, costo de vida, y adaptación del empleado al lugar, entre otras, como las que alega el actor.

El recurso

Recurrieron el fallo el fiscal ante el Tribunal y el actor.

El fiscal estima que se vulneró el artículo 30 del Decreto 1950 de 1973, porque se demostró que el traslado no era necesario, ya que el número de negocios admitidos era inferior al de negocios fallados en la división de recursos tributarios, dependencia objeto del traslado en Barranquilla, y aún en el caso de que se estimaran las necesidades del servicio, el traslado quedaba supeditado a que el funcionario no quedara en condiciones inferiores de las que tenía en el puesto original, independientemente de las condiciones del sueldo, jerarquía y funciones del cargo.

Concluye el fiscal que el artículo 30 del Decreto 1950 de 1973 debe entenderse que él contempla la prohibición del traslado respecto de las condiciones subjetivas y no objetivas pues éstas ya las ha contemplado el artículo 29 ibídem. Dice el fiscal:

“...Carece de sentido que el artículo 29 exija que las condiciones del traslado sean las mismas en cuanto a ser “objetivas”, y que el artículo 30 diga que en el traslado las condiciones objetivas deberán mantenerse. Como no es jurídico que existan normas inanes, o inocuas, o sobrantes, hay que entender que lo que protege el artículo 30 no es el conjunto de “condiciones objetivas” ya previstas por el artículo 29, sino que lo que protege es, obviamente, lo que se ha denominado como “consideraciones subjetivas”, o sea el conjunto de realidades personales del empleado”.

El actor por su parte, reitera que el traslado no era necesario porque en la inspección judicial quedó demostrado que no era necesaria la vinculación del empleado a la división de recursos tributarios.

De otra parte expresa el demandante que el traslado le causó condiciones menos favorables porque según lo certificó el Dane, el costo de vida era más alto en Barranquilla que en Bogotá, e igualmente tal desplazamiento le produjo un doble sostenimiento familiar, pues su esposa e hijo debían continuar en Bogotá por razón del trabajo y estudio de uno y otro respectivamente.

El concepto del Ministerio Público

La Procuradora Quinta Delegada en lo Contencioso, expresa que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, pues las situaciones de mengua en la economía familiar, entre otras, no enervan la facultad del nominador para ordenar un traslado, si se tiene en cuenta que el empleado no sufrió baja en su categoría y remuneración.

Consideraciones

1. Como la demanda, el fallo y el recurso de impugnación, se circunscriben al alcance del artículo 30 del Decreto 1950 de 1973 en lo que se refiere a que la administración puede efectuar el traslado de un empleado por necesidades del servicio, “siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado”, y a juicio del Tribunal esas condiciones de favorabilidad las cumple la administración respetando el cargo, el nivel jerárquico, y el grado salarial como condiciones objetivas, sin tener en cuenta los aspectos subjetivos que pueda sufrir el empleado con ocasión del traslado, es esta la oportunidad para examinar dicha figura jurídica desde el punto de los funcionarios inscritos en carrera administrativa.

2. Al expediente, se allegó copia de la Resolución Nº 628 de 1974 mediante la cual se inscribió en carrera administrativa al actor en el cargo de abogado III-23 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hoy profesional universitario 3020-06 de acuerdo con las equivalencias previstas en los Decretos 540 de 1977 y 711 de 1978 (fl. 85 y 86).

3. En efecto, tratándose de un funcionario de carrera administrativa, la estabilidad como derecho inherente a esta clase de empleados debe ser objeto de un análisis distinto que si se tratara de un empleado ajeno a la carrera administrativa.

Desde luego que el desmejoramiento no podría alegarse si la convocatoria para el concurso establece la posibilidad de desempeñarse en diferentes sedes geográficas, por cuanto en este caso no se cambian las reglas del juego que el concursante conocía.

4. Es bien distinta la situación del funcionario de libre remoción que es objeto del traslado, pues sin mayor esfuerzo puede percibirse que este movimiento de personal no constituye en principio una forma de presión para retirarlo del servicio, pues si así fuera, la administración habría optado por declarar insubsistente su nombramiento sin recurrir al traslado. Sin embargo, el criterio anterior debe valorarse con una óptica diferente, tratándose de un funcionario de carrera, puesto que la libertad del nominador se restringe, ya que el artículo 46 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968 define con meridiana claridad el derecho a la permanencia siempre que se cumpla con el estatuto propio del respectivo servicio.

5. La estabilidad que brinda la carrera administrativa no se cumple solamente con la observancia externa de elementos formales tales como el grado del cargo, el nombre del empleo y la similitud de sus funciones en el caso de un traslado, sino que además ella se objetiviza con el comportamiento de la administración frente al empleado y el análisis de las necesidades del servicio.

6. En el caso objeto de examen, si bien la administración respetó al empleado trasladado el grado salarial, el nivel del empleo, sus funciones y requisitos para el desempeño del empleo, no guardó su derecho a la estabilidad, lo cual vulnera el derecho que le otorga la carrera, por cuanto se desconoció el principio de no desmejoramiento, puesto que dicho traslado le causó perjuicios de orden familiar, económico y personal, como a continuación se precisará.

7. Examinado el acervo probatorio, se observa que quedaron probadas las condiciones menos favorables que le ocasionó el traslado al actor, tanto desde el punto de vista familiar como económico.

En efecto, es innegable que dicho movimiento de personal alteró su núcleo familiar, y de acuerdo con la declaración de Ovidio Sánchez Peñaloza el traslado le causó al actor un profundo impacto emocional por la separación de su esposa e hijo.

Igualmente, quedó establecido con el certificado del Dane que obra a folio 89, que el costo de la canasta familiar en Barranquilla superaba ampliamente para el año de 1987 el de la ciudad de Bogotá. Dijo el testigo lo siguiente:

“...Yo me preocupaba porque a medida que pasaba el tiempo él anímicamente se veía muy mal, comía muy poco, se embriagaba, tomaba bastante cerveza con el desespero que tenía y era apenas obvio porque a falta de su único hijo y su señora esposa y él aquí no tiene familiares y luego la preocupación de él fue mayor porque debido al sueldo no le alcanzaba para mandarle lo suficiente a su esposa e hijo, más que todo a su hijo porque su esposa trabaja, ella es profesora de un colegio público en Bogotá...” (se subraya).

Esta declaración revela profundamente el deterioro de las situaciones familiares, cuando el testigo expresa:

“... las relaciones entre la esposa y su hijo han decaído gravemente hasta el punto que ha estado en trámite de separación con su esposa y ha perdido en parte el poder sobre su hijo...”

8. De acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que el traslado efectuado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, causó al actor “condiciones menos favorables”, y por lo tanto el acto acusado deberá ser anulado, debiéndose revocar el fallo apelado. No obstante, la Sala estima que no se podrá condenar a la Nación al pago de viáticos diarios en favor del actor durante el tiempo que laboró en la ciudad de Barranquilla, como se solicita en la demanda, en virtud de que el empleado no fue designado en comisión de servicios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el fallo de 4 de mayo de 1992 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico en demanda promovida por César Alvarado Pacheco y en su lugar se dispone:

DECLÁRASE NULA la Resolución Nº 01196 de 22 de abril de 1987 proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante la cual se trasladó al actor de la ciudad de Bogotá a Barranquilla en el empleo de profesional universitario 3020-06.

Como consecuencia de tal nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reintegrará al doctor César Álvaro Pacheco, a un cargo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior al de profesional universitario 3020-06 en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público dará cumplimiento al fallo en los términos previstos en el art. 176 del CCA.

DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado, y una vez ejecu-toriada devuélvase al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 23 de octubre de 1995.

Carlos Orjuela Góngora—Joaquín Barreto Ruiz—Clara Forero de Castro—Álvaro Lecompte Luna—Dolly Pedraza de Arenas—Diego Younes Moreno. 

Myriam Viracachá Sandoval, Secretaria (E.).

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