Setencia 711-2004 de abril 2 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Radicación: 110010325000200400063 00

Expediente: 0711-2004

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Antonio José García Betancur

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «El texto de las disposiciones demandadas, corresponde a la parte subrayada del siguiente texto:

“DECRETO 2800 DE 2003

(Octubre 2)

Por el cual se reglamenta parcialmente el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, señala que los trabajadores independientes son afiliados voluntarios al sistema general de riesgos profesionales, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional expida;

Que es necesario reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes, ampliando progresivamente la cobertura del sistema general de riesgos profesionales, iniciando con quienes realizan contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas;

Que se hace necesario mejorar las condiciones de trabajo y salud de los trabajadores independientes, mediante la promoción y prevención de los riesgos profesionales;

Que el consejo nacional de riesgos profesionales en su sesión número 25 de 2001, recomienda reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes que celebren o realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo.

DECRETA:

(...).

ART. 6º—Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de los trabajadores independientes no será inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a veinticinco (25) veces dicho salario”.

“DECRETO 516 DE 2004

(Febrero 20)

Por el cual se reglamenta la afiliación colectiva a través de agremiaciones al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud de los trabajadores independientes con ingresos inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el literal d) del artículo 154, los parágrafos 1º, 2º y 3º del artículo 157 y el parágrafo 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993,

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con la Ley 100 de 1993, resulta indispensable garantizar la autosostenibilidad del régimen contributivo de salud, con cargo a las cotizaciones y los pagos moderadores que son las fuentes de financiación de este regimen;

Que el artículo 203 de la Ley 100 de 1993 establece que entre los afiliados obligatorios al régimen contributivo están, entre otros, los trabajadores independientes con capacidad de pago tal como lo señala el literal a) del artículo 157 de la mencionada ley;

Que de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que el equilibrio de la subcuenta de compensación lo permita,

DECRETA:

ART. 3º— Ingreso base de cotización. El afiliado a la agremiación deberá cotizar sobre el resultado de la presunción de ingresos, sin que en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

(...).

Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en decidir si procede anulación, solicitada por el ciudadano Antonio José García Betancur, de los artículos 6º del Decreto 2800 de 2 de octubre de 2003 y 3º del Decreto 516 de 2004, por estar en contra de las normas y preceptos superiores invocados con la demanda.

Análisis de la Sala

La Sala, comoquiera que se trata de la demanda en contra de dos normas que regulan supuestos diferentes las analizará de manera independiente.

1) Anulabilidad del artículo 3º del Decreto 516 de 2004.

La norma demandada establece:

“DECRETO 516 DE 2004

(Febrero 20)

Por el cual se reglamenta la afiliación colectiva a través de agremiaciones al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud de los trabajadores independientes con ingresos inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el literal d) del artículo 154, los parágrafos 1º, 2º y 3º del artículo 157 y el parágrafo 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993,

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con la Ley 100 de 1993, resulta indispensable garantizar la autosostenibilidad del régimen contributivo de salud, con cargo a las cotizaciones y los pagos moderadores que son las fuentes de financiación de este régimen;

Que el artículo 203 de la Ley 100 de 1993 establece que entre los afiliados obligatorios al régimen contributivo están, entre otros, los trabajadores independientes con capacidad de pago tal como lo señala el literal a) del artículo 157 de la mencionada ley;

Que de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que el equilibrio de la subcuenta de compensación lo permita,

DECRETA:

ART. 3º—Ingreso base de cotización. El afiliado a la agremiación deberá cotizar sobre el resultado de la presunción de ingresos, sin que en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (lo destacado es el artículo acusado).

El artículo 175 del Código Conencioso Administrativo preceptúa que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, pero la que la niegue tendrá esa condición “solo en relación con la causa petendi juzgada”.

La Sección Segunda de esta corporación en sentencia del 11 de octubre de 2007, Expediente 11001-03-25-000-2005-00214-01(9335-05), actor: Agremiacion Nacional de Comerciantes Servisocial, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, declaró la nulidad de la expresión del artículo 3º que prescribe “... sin que en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Para declarar la anulación, el fallo aludido, en lo pertinente, señaló:

“[...] Respecto del ingreso base de liquidación de que trata el artículo 3º acusado, que dispone “... sin que en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, se genera desigualdad y desprotección de este grupo de trabajadores al que se le establecen requisitos más pesados, pues si se tiene en cuenta lo consagrado en la Ley 100 de 1993, los trabajadores dependientes pagan solo un tercio del valor de cotización, mientras que según la norma acusada, los trabajadores independientes afiliados a través de agremiaciones pagan la totalidad de la afiliación sobre 1.5 salarios mínimos.

Ahora la reglamentación expedida por el gobierno debe regirse por los principios de equidad, obligatoriedad y protección social, haciendo que las condiciones para todos los trabajadores, dependientes o independientes, con la obligación de contribuir al sistema, sean equivalentes, brindando con ello protección a todas las personas de acuerdo a sus necesidades [...]”.

En el presente asunto si bien el demandante acusa el artículo 3º, en su totalidad del Decreto 516 de 2004, lo cierto es que solo plantea la anulación en lo que se refiere al tope del 1.5 salarios mínimos mensuales a que alude la norma. En ese orden de ideas, es claro que existe identidad de objeto y de causa entre la demanda que se estudia y la sentencia referida. En consecuencia, la Sala, sin más disquisiciones, ordenará estarse a lo resuelto en el fallo antes citado.

2) Anulabilidad del artículo 6º del Decreto 2800 de 2003.

La norma acusada dispone textualmente:

“DECRETO 2800 DE 2003

(Octubre 2)

Por el cual se reglamenta parcialmente el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de las atribuciones que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, señala que los trabajadores independientes son afiliados voluntarios al sistema general de riesgos profesionales, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional expida;

Que es necesario reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes, ampliando progresivamente la cobertura del sistema general de riesgos profesionales, iniciando con quienes realizan contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas;

Que se hace necesario mejorar las condiciones de trabajo y salud de los trabajadores independientes, mediante la promoción y prevención de los riesgos profesionales;

Que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales en su sesión número 25 de 2001, recomienda reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes que celebren o realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo,

DECRETA:

(...).

ART. 6º—Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de los trabajadores independientes no será inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a veinticinco (25) veces dicho salario” (lo destacado corresponde a lo demandado).

El decreto acusado, como se deduce de su contenido, se fundamentó en los artículos 189-11 de la Carta Política (1) y reglamentó parcialmente el artículo 13-b) del Decreto Ley 1295 de 1994, norma que establece:

“ART. 13.—Afiliados.

Son afiliados al sistema general de riesgos profesionales:

a) En forma obligatoria:

1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos;

2. Los jubilados o pensionados, excepto los de invalidez, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, y

3. Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución, cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

b) (En forma voluntaria) (2)

Los trabajadores independientes, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

PAR.—La afiliación por parte de los empleadores se realiza mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptación por la entidad administradora, en los términos que determine el reglamento”.

El demandante censura la expedición del decreto acusado por violación de los artículos 12, 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política y 1º, 2º literales b), c) y d); 3º, 4º, 6-3, 153-2, 154-d), 156-b), 172-1, 203, 204 parágrafo 2º de la Ley 100 de 1993. Expresa que la norma acusada es violatoria de las normas superiores porque restringe el acceso de muchos colombianos a la seguridad social, con violación de los principios de universalidad, solidaridad, integralidad y progresividad que orientan las normas que regulan la seguridad social en Colombia, servicio público que le compete al Estado y es de obligatorio y permanente, no consulta la realidad del país e impide y limita el acceso a quienes no tienen capacidad de pago, es discriminatorio y establece una diferenciación inaceptable entre los aportes de riesgos profesionales frente a los aportes de salud y pensiones del mismo sistema de seguridad social.

Alega que el ejecutivo excedió la potestad reglamentaria a él otorgada en la medida en que se fijó su cotización sobre ingresos presuntos; actuó sin competencia porque lo que la ley autorizó reglamentar fue la presunción de ingresos y no decretar bases mínimas para los trabajadores independientes, se reguló un aspecto que es de competencia del legislador; se violó el derecho a la igualdad, cuando le otorga un trato desigual y odioso a los empleados independientes que los obliga a cotizar sobre dos (2) salarios mínimos mensuales con respecto a los trabajadores dependientes y viola el principio de la buena fe porque somete a los asociados a una presunción de ingresos sobre la base ya indicada en salarios mínimos.

Como ya se indicó la Corte Constitucional en Sentencia C-858 de 2006 declaró inexequible la expresión “en forma voluntaria”, para indicar que los trabajadores independientes son afiliados potestativos al sistema general de riesgos profesionales, pero defirió los efectos de su sentencia a la terminación del primer periodo legislativo del año 2007 (3) . Es claro entonces que a los independientes que se afilien al sistema de riesgos profesionales se les aplican las normas respectivas (D. 1295/94 y L. 776/2002). Sin embargo a partir de la declaratoria de inexequbilidad de la expresión aludida corresponde al Congreso decidir si la afiliación de los trabajadores independientes al sistema de riesgos profesionales puede ser o no de carácter voluntario.

El Gobierno Nacional para reglamentar la denominada base de cotización al sistema de riesgos profesional debió tener en cuenta el artículo 17 del Decreto-Ley 1295 de 1994 que regula la base de cotización en los siguientes términos.

“Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones del sistema general de riesgos profesionales, es la misma determinada para el sistema general de pensiones, establecida en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios”.

Las normas a las que remite el artículo precitado, al momento de su expedición (4) tienen el siguiente contenido:

“ART. 18.—Base de cotización. <Artículo modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el Gobierno Nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

PAR. 1º—En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.

En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del fondo de solidaridad pensional, a efectos de que este le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley”.

“ART. 19.—Base de cotización de los trabajadores independientes. <Artículo modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.

En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”.

Entre los decretos reglamentarios a que se remite el artículo 17 del Decreto 1295 de 1994, se encuentra el aquí demandado Decreto 2800 de 2003.

De acuerdo con el Ministerio Público, la Sala encuentra que el Gobierno Nacional al expedir el decreto acusado desbordó la norma reglamentada al fijar un salario base superior al que se deduce de las normas transcritas y de la sentencia anulatoria proferida por esta corporación, que, lo fijan en un salario mínimo.

En otras palabras el tope mínimo como salario base de cotización no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente y, sobre esta base es que, debió ceñirse el Gobierno Nacional para reglamentarlo; como no lo hizo así sino que prefirió aumentarlo a dos (2) salarios mínimos legales mensuales es claro que se violaron las normas en que debió fundarse y por ello es procedente la anulación de la expresión “inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni”.

La anterior decisión habida cuenta de que el actor, aunque demandó la totalidad del artículo 6º del Decreto 2800 de 2003, solo censuró la norma en lo que se refiere a la fijación del tope de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por ello en aplicación prevalente del derecho sustancial frente al formal y del principio de conservación del derecho declarará únicamente la anulación de la expresión antes indicada, pues de anularse en su totalidad podría dar lugar a entender que no existe tope máximo para calcular los aportes de los trabajadores independientes.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Estése a lo resuelto respecto de Io decidido en sentencia del 11 de octubre de 2007, Expediente 11001-03-25-000-2005-00214-01(9335-05), actor: Agremiacion Nacional de Comerciantes Servisocial, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, declaró la nulidad de la expresión del artículo 3º del Decreto 516 de 2004 que prescribe “... sin que en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

2. Declárase la nulidad de la expresión “inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni” del artículo 6º del Decreto 2800 de 2003.

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. En firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) “ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa:

[...].

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

(2) El texto en paréntesis fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-858 de 2006.

(3) Textualmente señaló la sentencia: “Segundo. DIFERIR los efectos de esta sentencia hasta el término de esta legislatura que concluirá el veinte (20) de junio de 2007, para que el Congreso expida una ley que defina los aspectos declarados inexequibles en el artículo primero de esta decisión”.

(4) La Ley 100 de 1993, fue modificada por la Ley 797 de 2003, publicada en el Diario Oficial 45.079, de 29 de enero de 2003.

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