Sentencia 7117 de julio 30 de 2004 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 7117

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Octavio Munar Cadena

Bogotá Distrito Capital.

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación formulado por la parte demandada contra la sentencia del 30 de octubre de 1997, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso de disolución y liquidación de sociedad de hecho adelantado por Dolores Espinosa Delgado frente a José Alejandro Castellanos.

Antecedentes

1. Compareció la demandante al Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio a solicitar que se declarase que el demandado le adeuda, por razón de la sociedad de hecho que se constituyó entre ellos, la mitad del acervo social conformado por los bienes allí relacionados. Igualmente, que se ordenara la elaboración de los inventarios y avalúos del caso, incluyendo todos los bienes que estuviesen a nombre de uno o ambos socios y que se nombrase partidor en caso de no ser posible un acuerdo amigable entre las partes; finalmente, pidió que se condenase al demandado a la entrega de los “haberes” correspondientes dentro del término legal o judicial pertinente.

2. Adujo como fundamento de sus pedimentos que el demandado y ella hicieron vida marital y que por sentencia del 26 de marzo de 1987, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esa ciudad, se declaró que entre ambos existió una sociedad de hecho.

3. Enterado el demandado del auto admisorio de la demanda, y luego de haber prosperado el recurso que interpuso para que el traslado de la misma se surtiese por el término de cinco días y no el de tres inicialmente dispuesto, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda alegando, básicamente, la incongruencia y digresión que la caracterizan. Propuso, así mismo, las excepciones previas de inepta demanda y trámite inadecuado, las cuales, a la postre, le fueron resueltas desfavorablemente.

Por auto del 20 de febrero de 1991, el mencionado Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio declaró su incompetencia para continuar con el diligenciamiento de la demanda, ordenando, subsecuentemente, la remisión de lo actuado al Juzgado Promiscuo de Familia de esa misma municipalidad, al que consideró competente para tal efecto. Como quiera que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, que por reparto recibió el asunto, se declaró, a su vez, incompetente para tramitarlo, correspondió al Tribunal Disciplinario desatar el conflicto de atribuciones planteado, a lo cual procedió mediante providencia del 30 de julio de 1991, en la que dispuso que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia era el competente para dirimir el litigio. Mediante sentencia del 13 de noviembre de 1991 el antedicho despacho declaró disuelta la sociedad de hecho y en estado de liquidación.

4. Negada por improcedente por el tribunal la consulta de esa decisión, procedió el a quo a señalar fecha para que se surtiese la diligencia de inventarios y avalúos, lo cual acaeció, luego de varios intentos frustrados, el 22 de noviembre de 1993. Tramitada la objeción que a los mismos formulara el demandado, encaminada a obtener la exclusión de algunos bienes, sólo obtuvo respuesta favorable respecto de uno de ellos.

Con todo, la parte demandante solicitó, posteriormente, que se fijase fecha para adicionar tales inventarios, pedimento que una vez resuelto favorablemente, desembocó en que el demandado objetara la inclusión del inmueble que constituía el objeto de la adición, incidente que concluyó en forma adversa al proponente, quien, en tal virtud, apeló de esa decisión.

Encontrándose el asunto ante el superior para que este adoptase la decisión pertinente, planteó el demandado la nulidad de todo lo actuado aduciendo la falta de jurisdicción del juzgador de primer grado y el trámite inadecuado de la demanda. Si bien el magistrado ponente encontró fundada únicamente esta última, su decisión fue revocada por el conjuez, quien al desatar el recurso de súplica interpuesto por la parte actora, negó ambos pedimentos. Subsiguientemente, el tribunal declaró parcialmente fundada la objeción a los inventarios, razón por la cual dispuso que del inmueble relacionado en ellos se excluyese el área correspondiente a las ventas efectuadas con anterioridad a la orden de liquidación de la sociedad de hecho existente entre los contendientes.

5. Presentada la partición por el auxiliar judicial designado por el juez, la misma fue objetada por ambas partes, la actora porque el partidor no incluyó en ella la “Droguería Santa Lucía” y los bienes muebles relacionados en la diligencia de inventarios; y el demandado para que fuese excluido el inmueble ubicado en el municipio de Granada, el que, insistió, es de su propiedad exclusiva. El juzgador de primer grado encontró probados los cuestionamientos de la demandante, razón por la cual ordenó incluir en el trabajo respectivo los bienes que el partidor había dejado por fuera, exceptuando el automotor que de antemano había sido separado de la masa partible, amén que rechazó la objeción del demandado. Inconforme este con tal decisión la recurrió en reposición, pero únicamente para que se dijese que el inmueble de la transversal 29 Nº 41-140 del barrio La Grama de Villavicencio debía ser excluido porque, previa autorización del juzgado, fue rematado entre las partes, petición a la que este accedió.

6. Una vez rehecha la partición fue aprobada mediante sentencia que, apelada por el demandado, fue confirmada por el juzgador ad quem .

La sentencia del tribunal

El sentenciador de segundo grado, luego de realizar una ajustada sinopsis de los motivos que constituyen el fundamento de las objeciones formuladas por las partes y de puntualizar que la partición es el reparto entre dos o más personas de un patrimonio, precisó que para su elaboración, el partidor debe tener como base esencial el inventario de bienes debidamente aprobado, sin que le sea dado desconocer los bienes que lo conforman, es decir, que no puede incluir bienes que se dejaron de incluir, ni excluir los que allí se relacionaron.

Añadió que la parte demandante aportó en el transcurso de la diligencia de presentación de los inventarios y avalúos una relación de bienes en la cual se incluyeron los siguientes: a) El inmueble ubicado en la transversal 29 Nº 41-140/142 barrio la Grama, avaluado en $ 20.000.000; b) un establecimiento comercial denominado Droguería Santa Lucía, ubicado en la transversal 29 Nº 41-140/142, avaluado en $ 600.000; c) un vehículo automotor Land Rover, avaluado en $ 2.500.000 y, d) bienes muebles y enseres avaluados en $ 2.000.000; inventarios estos que fueron objetados por el demandado, quien obtuvo que se excluyera el mencionado vehículo, esto es, que los bienes inventariados fueron los contemplados en los literales a), b) y d).

Acotó, en seguida, el tribunal, que la demandante, mediante adición a los inventarios, denunció como bien perteneciente a la sociedad de hecho en liquidación, un inmueble ubicado en la ciudad de Granada, avaluado en la suma de quince millones de pesos, petición que fue objetada por el demandado, quien reclamó la exclusión del referido bien. Tramitada y decidida desfavorablemente al incidentante la mencionada objeción, interpuso este recurso de apelación que fue desatado por el tribunal en el sentido de modificar el auto apelado para que se excluyera el área correspondiente a las ventas realizadas con anterioridad a la sentencia mediante la cual se dispuso la liquidación de la sociedad de hecho, quedando incluido, subsecuentemente, el resto del inmueble.

Aseveró, entonces, que si la partición debe comprender los anteriores bienes que se encuentran inventariados, no está llamada a prosperar la objeción presentada por la parte demandante, habida cuenta que el juzgador a quo ordenó rehacer la partición para que se incluyeran en ella los muebles y la droguería que están incluidos dentro del inventario. Refiriéndose a la objeción presentada por el demandado, puntualizó que también estaba llamada a fracasar, toda vez que lo que este pretende es la exclusión de un bien que fue inventariado, situación que no es posible a través de la objeción a la partición, pues para la exclusión de bienes existen vías y oportunidades procesales, como son, la objeción al inventario o la acción consagrada en el artículo 1388 del Código Civil; habiendo hecho uso el demandado de la primera, pues objetó los inventarios adicionales, donde fue incluida la finca cuya exclusión ahora se pretende, sin que tal pretensión hubiera prosperado, pues solamente fueron excluidos de los inventarios los lotes vendidos con anterioridad a la liquidación de la aludida sociedad de hecho. De la segunda acción, vale decir, la consagrada en el artículo 1388 del Código Civil, no se tiene conocimiento de que se hubiese iniciado.

Finalmente, refiriéndose a la solicitud de nulidad que se le planteó, dijo que debía tenerse en cuenta lo resuelto en auto del 11 de marzo de 1996, por medio del cual se resolvió el recurso de súplica contra el auto que había decretado la nulidad.

La demanda de casación

La Corte examinará conjuntamente los cargos primero y segundo que trazados ambos por la causal quinta, cuestionan el ámbito de atribuciones de los juzgadores de instancia para fallar el asunto y, finalmente, el tercero que está llamado a prosperar.

Cargo primero

Con fundamento en la causal quinta de casación se acusa la sentencia recurrida de haber sido proferida en un proceso viciado de nulidad, cabalmente, la prevista en el numeral 1º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por corresponder a distinta jurisdicción.

Aduce la censura que la demandante solicitó en abril de 1986 que se declarase que existió entre las partes una sociedad de hecho, iniciada 20 años atrás, relacionando para tal efecto los bienes adquiridos a partir de ese momento y fundando su reclamación en las normas contenidas en el título XXVII, libro 4º del Código Civil, especialmente el artículo 2083.

Así planteada la demanda, y como lo autoriza el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, el demandado manifestó allanarse, reconociendo los fundamentos de hecho y la procedencia de lo pedido. Esto es, que aceptó la existencia de una sociedad de hecho nacida de la actividad económica conjunta y prolongada que desarrollaron demandante y demandado; sociedad que debía liquidarse a solicitud de uno de los socios, para sacar de ella lo que hubiere aportado, como lo autoriza el artículo 2083 del Código Civil. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio despachó favorablemente tales pedimentos, acotando de manera expresa que su providencia la fundaba en los artículos 2079 del Código Civil y 498 y siguientes del Código de Comercio, es decir que declaró la existencia de una sociedad de hecho de las previstas en los artículos 2083 del Código Civil y 498 y siguientes del Código de Comercio, como no podía ser de otra forma pues el régimen de las sociedades maritales de hecho sólo surgió con posterioridad a la Ley 54 de 1990 y con anterioridad a ella la declaración judicial de sociedades entre concubinos tenía como fundamento, no la relación concubinaria, sino la concurrencia de un consentimiento recíproco de asociarse aunado al suministro conjunto de aportes que permitiese la explotación económica de una actividad lucrativa tendiente al reparto de utilidades.

Enmarcada, pues, la petición de la demandante como la declaración de existencia de una sociedad surgida del “animus contrahendi societatis” en la cual existe una relación jurídica de igualdad entre los socios, un negocio común en el que la demandante como médica y el demandado como droguista aportaron su conocimiento y su capital para correr un riesgo común y participar en las pérdidas y ganancias de esa empresa comercial, correspondía la liquidación de tal sociedad exclusivamente a la jurisdicción ordinaria, y habida cuenta que no existían jueces especializados de comercio, incumbía a los jueces civiles del circuito decidir lo pertinente.

En el curso del proceso se promovió conflicto de competencia frente al Juzgado Promiscuo de Familia, conflicto que fue resuelto por el antiguo tribunal disciplinario atribuyéndole a este último el conocimiento del asunto, pronunciamiento que no tiene la virtud de sanear una causal de nulidad que por mandato legal no es saneable. Subsecuentemente toda la actuación surtida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia está viciada de nulidad no saneable.

Cargo segundo

Con fundamento en la misma causal quinta se alega la nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil por haber sido tramitado el proceso por un juez que carecía de competencia para hacerlo.

Reitera el recurrente que ni el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Villavicencio ni la Sala de Familia del Tribunal Superior de esa localidad eran competentes para diligenciar la demanda de liquidación de una sociedad de hecho civil o mercantil, que es lo que se pretende en este proceso, habida cuenta que no se pidió el reconocimiento judicial “de las figuras” de la unión marital de hecho, ya que esta fue creada con posterioridad a la presentación de la demanda. Destaca, igualmente, que no podían los juzgadores de instancia variar las pretensiones para acomodarlas, aún en su aspecto adjetivo, a leyes que surgieron con posterioridad a la iniciación del proceso.

Puntualiza la censura que la demandante Dolores Espinosa había solicitado ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio la declaratoria de existencia de una sociedad de hecho iniciada veinte años atrás, cuya liquidación se pidió de manera subsiguiente ante la justicia ordinaria, tal y como debía ser, porque se trataba de la liquidación de una sociedad mercantil y no de una unión marital de hecho, institución que sólo vino a aparecer con la Ley 54 de 1990. Estando en curso este proceso se creó la jurisdicción de familia y el juez que venía adelantándolo decidió remitirle el expediente a uno de esa “jurisdicción”, quien, a su vez, provocó colisión de competencia que fue resuelta por el tribunal disciplinario en el sentido de considerar que correspondía al juzgador de esta especialidad adelantar dicho trámite.

Esto es, que la juez de familia se atribuyó una competencia que no le correspondía y tramitó el proceso sobre la base de una sociedad marital de hecho, hasta que la actuación llega al tribunal, el cual produce la sentencia atacada en casación, haciendo caso omiso de la abultada nulidad que ahora se propone.

Se considera:

1. Es palpable que los dos cargos que vienen de compendiarse se fundan en reflexiones de similar talante, razón por la cual los despachará la Corte al abrigo de las mismas consideraciones.

Al respecto, parece oportuno reiterar que, como frecuentemente lo ha señalado la Corte, la competencia para conocer de las causas judiciales concernientes a la declaración de existencia de la sociedad de hecho entre concubinos, sea esta de naturaleza civil o comercial, como las relacionadas con su disolución y liquidación, está atribuida a los jueces civiles, al paso que las controversias originadas en aquellas otras, las sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, deben ser dirimidas, por mandato del artículo 7º de la mencionada Ley 54 de 1990, por los jueces de familia.

2. Si bien en principio cabría afirmar que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia carecía de atribución legal para emprender el conocimiento de este asunto, por supuesto que, como acaba de decirse, compete a los jueces civiles del circuito, en ausencia de los jueces especializados previstos en el Decreto 2273 de 1989, dirimir los litigios de la especie del de autos, no es menos cierto que inquebrantables principios de diverso temperamento, unos de carácter constitucional y otros que emanan de la esencia misma del proceso judicial, llevan a concluir que, no obstante la anotada irregularidad, cuya existencia no se niega, no hay lugar a decretar en sede de casación la nulidad de lo actuado.

En efecto, para respaldar este aserto es oportuno recordar como en sentencia del 28 de mayo de 1996 dijo la Corte que “... mediante decisión del 7 de octubre de ese mismo año (1993) la Sala Plena de esta corporación advirtió que los conflictos de atribuciones de esa especie, es decir, los que se suscitan entre dos juzgados de distinta especialidad de la jurisdicción ordinaria, debían tenerse como de competencia ...”.

Así, mismo, en sentencia del 27 de enero de 2000, esta Sala sin vacilación, ni discrepancia de ninguno de sus miembros precisó que “De esta concepción se deduce que en el evento en que la decisión sobre la pretensión segunda incluida en la demanda fuese del resorte de la “jurisdicción de familia” y no de la civil, la irregularidad que debe predicarse es la de una falta de competencia del juez civil para proveer sobre ella, mas no de una falta de jurisdicción, asunto que ha quedado reiterado y definitivamente esclarecido por la Ley 270 de 1996 en sus artículos 11, 12 y 18 principalmente, el último de los cuales, alusivo a los conflictos de competencia, indica que los que se presenten entre autoridades de la jurisdicción ordinaria que tengan distinta especialidad jurisdiccional y que pertenezcan a distintos distritos, serán resueltos por la Corte Suprema de Justicia...”.

“Pero es preciso reconocer, como arriba se esbozó, que este tema no tuvo antes la claridad que hoy permite sin ambages afirmar que es un asunto de competencia y no de jurisdicción, tal como se indicó en este pasaje de la Sentencia 030 del 28 de mayo de 1996 proferida por esta Sala: “Las vacilaciones doctrinarias a que se hace referencia se ponen de manifiesto en cuanto se repara en que mediante decisiones del 4, 10 y 30 de junio de 1993, entre muchas otras, y que el recurrente transcribe con miras a fundamentar su acusación, la Corte sostuvo que cuestiones similares a las que aquí se controvierten estaban atribuidas a los jueces de familia a quienes se consideraba conformantes de una “jurisdicción” distinta de la civil. No obstante, mediante decisión del 7 de octubre de ese mismo año la Sala Plena de esta corporación advirtió que los conflictos de atribuciones de esa especie, es decir, los que se suscitan entre dos juzgados de distinta especialidad de la jurisdicción ordinaria, debían tenerse como de competencia””.

Del mismo modo, más recientemente, en sentencia del 21 de octubre de 2003, al decidir una cuestión de similar naturaleza, perfilada por el allí recurrente como una nulidad procesal derivada de la falta de jurisdicción del juez cuestionado, esta Sala denegó la acusación por las razones que se anotaron, “bajo el entendimiento de que la nulidad alegada, en estrictez, corresponde a falta de competencia...”.

Destácase, entonces que, conforme a la reiterada doctrina que en las trasuntadas providencias se bosqueja, los conflictos surgidos entre los órganos que conforman la denominada “jurisdicción ordinaria” se reputan como de “competencia”, calificación que apareja consecuencias de no poca trascendencia, entre ellas que, por regla general, las irregularidades que en el punto se hubiesen presentado se tornan incontrovertibles cuando no se alegan oportunamente por la parte afectada, a menos, claro está, que se trate de alguna de las excepciones legales, v. gr., la relativa a la competencia funcional, lo que puesto en términos más concluyentes significa que aquella especie de incorrección es saneable cuando no se aduce en su oportunidad, como aquí aconteció, máxime si quien aquí ahora la alega fue quien solicitó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, bajo cuya égida se tramitaba el asunto, que lo enviase al de familia al cual consideró competente.

3. Debe tenerse presente, además, que el proceso se desenvuelve por fases o etapas debidamente articuladas entre sí, formando un todo lógico encaminado a la producción de la sentencia, de modo que la certidumbre que es esencial al mismo, depende de la consistencia de cada una de las etapas que lo conforman, desde luego que la ejecutoria de un acto procesal se constituye en el fundamento del siguiente y así sucesivamente, dirigiendo la actividad judicial por vías seguras, ordenadas y fiables. Esa seguridad que emana de la estructura preclusiva del proceso se manifiesta de variadas formas, entre ellas, en la convalidación de múltiples actuaciones que a pesar de haber sido proferidas mediante el quebrantamiento de la ley procesal, no fueron oportunamente cuestionadas por las partes.

Cabe concluir, entonces, con mayor razón, que la decisión del 26 de julio de 1991, emanada del tribunal disciplinario, que en su momento fuera la máxima autoridad en materia de la fijación de la órbita de atribuciones de los despachos judiciales, por medio de la cual determinó que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Villavicencio era el competente para despachar este asunto, reclama para sí efectos definidores categóricos en el punto, pues es palmario que decisiones de esa especie generan en los litigantes la seguridad de que ese aspecto del proceso quedó definitivamente zanjado por quien fungía por ese entonces como la más alta autoridad judicial en la materia, certidumbre que no puede menoscabarse a última hora, so pretexto de decretar la nulidad pedida por una de las partes, fundamentalmente porque, el demandado, quien la alega en casación, no sufre ningún perjuicio con ella, habida cuenta que fue esa parte la que mediante escrito del 14 de febrero de 1991 (fl. 177 del cdno. ppal.), solicitó al Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio que enviara a los jueces de familia la actuación, petición que además de evidenciar la actitud ambigua que ha asumido en el proceso, pone de presente el interés del demandado, ahora recurrente, porque el asunto fuese decidido por quien, a la postre, lo resolvió. Subsecuentemente, la determinación de la competencia que en este proceso hiciera el tribunal disciplinario, a la sazón el organismo de mayor jerarquía en tales asuntos, adquirió la naturaleza de regla procesal dentro del litigio lo que apareja que las condiciones de certidumbre y confianza que toda regla jurídica implica, no sufran mengua por causa de la actitud artificiosa de una de las partes.

En consecuencia, no se abren paso las acusaciones.

Cargo tercero

Apuntalado, también, en la quinta causal de casación, alega el recurrente la nulidad prevista en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, esto es cuando la demanda se tramita por un proceso distinto al que corresponde.

Precisa el impugnante que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia del 23 de marzo de 1987, declaró que entre José Alejandro Castellanos Cifuentes y Dolores Espinosa Delgado existió una sociedad de hecho, cuya liquidación ordenó con sujeción a las normas que rigen las sociedades conyugales.

A la demanda de liquidación presentada por la actora se le imprimió el trámite previsto en el título XXX del libro 3º del Código de Procedimiento Civil, dejándose de aplicar el título XXXI ejusdem, que se refiere de manera concreta a la liquidación de la sociedades de hecho, como así lo expresa el artículo 627.

El juzgado de familia, apartándose de las pretensiones de la demanda, declaró disuelta la sociedad conformada por los litigantes y decretó su liquidación con sujeción a las normas contenidas en el libro 4º, título XXII, capítulo 1º al 6º del Código Civil.

Si, como se dijo en la parte motiva de esa sentencia los fundamentos de la misma se encuentran en lo dispuesto por los artículos 505 del Código de Comercio y 2083 del Código Civil, que permite a los socios de una sociedad de hecho pedir en cualquier momento su liquidación, no entiende la censura la razón por la cual se ordenó darle aplicación al título XXII del libro 4º del Código Civil que gobierna lo pertinente a las capitulaciones matrimoniales en la sociedad conyugal, es decir un asunto completamente extraño al régimen de las sociedades civiles y comerciales.

Agrega el recurrente que a este proceso se le dio el trámite que corresponde a la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de uno de los cónyuges, previsto en el título XXX del libro 3º del Código de Procedimiento Civil. Pero como “no estamos frente a la liquidación de una sociedad conyugal, tema de la jurisdicción de familia, pues es claro que estamos frente a la liquidación de una sociedad de hecho de naturaleza mercantil, a la demanda le corresponde trámite propio para la liquidación de sociedades contenido en el título XXXI del libro 4º del Código de Procedimiento Civil, tema propio de los jueces civiles del circuito”.

Se considera:

1. Tanto en la definición del artículo 98 del Código de Comercio, como en la que entonces consagraba el artículo 2079 del Código Civil, se distinguen con nitidez los elementos nucleares o estructurales del contrato de sociedad, esto es, de un lado, la obligación que asumen dos o más personas de suministrar dinero, bienes o trabajo y, de otro lado, el ánimo que las asiste de distribuirse las utilidades o resultados derivados de la empresa que se han propuesto, todo ello ligado a una actitud de recíproca colaboración que se traduce, simplemente, en la intención de asociarse (animus societatis) para obtener los fines previstos. En consecuencia, las relaciones jurídicas en las que se vislumbren de manera inconfundible las señaladas condiciones, deben considerarse como de estirpe societaria, independientemente de que se cumplan o no las formalidades o exigencias prescritas de manera general en la ley o las reclamadas por esta con relación a determinada clase de sociedad. Y es que, valga, la pena reiterarlo una vez más, el contrato de sociedad nace del mero consentimiento de los interesados, siempre y cuando, obviamente, confluyan los señalados elementos estructurales del mismo, motivo por el cual ha de colegirse que el acatamiento de las solemnidades y demás exigencias previstas por el legislador conciernen a ciertos aspectos de su eficacia negocial distintos de su propia existencia.

En lo que viene al caso, parece oportuno recordar que una sociedad es de hecho, cuando no es constituida por escritura pública, ora por causa imputable a los socios o ya por haber nacido de los hechos, en cuyo caso tiene “conformación y ejecución fáctica”. La ausencia del referido instrumento, desemboca en que la sociedad de hecho carezca de personería jurídica (C.Co., art. 499) y, por ende, que no se presente la separación entre el patrimonio social y el de los socios individualmente considerados.

2. Dada, pues, la naturaleza de la sociedad de hecho, nada se opone a que los concubinos, además de prodigarse en el ámbito de su privacidad el trato propio de esa especie de relación, proyecten en el campo patrimonial una actividad de cooperación encaminada a adquirir bienes y a repartirse los beneficios obtenidos de esa labor conjunta. En tal caso, si bien no puede decirse que entre ellos surgió una “sociedad conyugal”, sí cabe inferir que dieron lugar a una compañía de carácter lucrativo, civil o comercial, que no es inconciliable con el vínculo afectivo que los une. Por consiguiente, para que sea admisible la sociedad de hecho entre concubinos se requiere simplemente de la conjunción de aportes comunes, la participación de los socios en las pérdidas y ganancias que su empresa arroje y el affectio societatis, que surja con prescindencia de la unión extramatrimonial.

Las sociedades de hecho entre concubinos, pueden ser, pues, como ha quedado enunciado, civiles o comerciales, carácter que dependerá de la naturaleza de su objeto, de modo que una sociedad es comercial cuando se forma para la ejecución de actos o empresas mercantiles, al paso que aquellas que no contemplan en su objeto social esa especie de actos serán civiles, diferenciación esta cuya importancia es actualmente mínima habida cuenta que el artículo 100 del Código de Comercio, reformado por la Ley 222 de 1995 —norma que, valga decirlo, no gobierna este asunto—, no obstante que mantuvo la distinción entre ellas, prescribió que “cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”.

De otro lado, tampoco es posible confundir una sociedad de esa especie (de hecho entre concubinos) con la sociedad patrimonial a que alude el artículo 2º de la Ley 54 de 1990, que tiene como fundamento la existencia de una unión marital de hecho entre compañeros permanentes ajustada a los requerimientos que allí se determinan y cuyos elementos definidores difieren de aquellos que convergen para estructurar las sociedades de hecho, distinción esta que, ciertamente, no es del caso precisar en esta oportunidad, ni mucho menos, con las sociedades conyugales, pues estas sólo tienen por fuente la celebración del matrimonio.

3. Pues bien, el procedimiento a que se someten las causas judiciales de disolución judicial y liquidación de sociedades civiles, comerciales o de hecho es el previsto en el capítulo I del título XXXI del libro tercero del Código de Procedimiento Civil, en el cual se advierten con nitidez incuestionable dos fases, cuya naturaleza y finalidad, como lo ha destacado esta corporación, son “completamente diferentes: la primera, que constituye un proceso declarativo, tiene por objeto único discutir y resolver si existe la sociedad, y que, si es positiva, termina con la sentencia en la cual se declara disuelta la sociedad, ordena su liquidación, la inscripción de aquélla en el competente registro y la publicación de la parte resolutiva (arts. 628 a 630); y la segunda, que asume el carácter de ejecución de la sentencia con que culminó la anterior, busca determinar cuáles son los bienes partibles, el pasivo común, y cuál el monto de lo que a cada socio corresponde (arts. 631 a 643). Esta etapa final, o sea la de distribución del saldo líquido entre los socios, termina con la sentencia aprobatoria del trabajo de partición (Cas. jul. 8/76, G.J. CLII, pág. 243)” (Sent., ago. 29/85); decisión esta que, como es sabido, es susceptible de ser cuestionada a través del recurso de casación.

Dado, pues, que la distinción entre cada una de esas etapas es, francamente, notoria, amén que ellas sirven a fines y objetivos disímiles, al mismo tiempo que cumplen funciones de distinta naturaleza, no resulta desatinado decir que corresponden a dos estructuras formales autónomas e independientes aunque profundamente ligadas entre sí, por supuesto que a la segunda no se llega sin haber rebasado exitosamente la primera.

4. Decantando las vicisitudes más relevantes de la etapa liquidatoria propiamente dicha advierte la Corte que ella se caracteriza porque una vez disuelta la sociedad, lo que debió ordenarse en la primera fase, “y efectuadas las inscripciones y publicación ordenadas en la ley”, deberá designarse, en la forma prescrita por los estatutos o la ley, en el término de 10 días, al liquidador de la sociedad, a menos que ya se hubiese efectuado su elección. En todo caso, de no comunicarse oportunamente al juez la designación del liquidador este lo nombrará. Así mismo, aquel deberá prestar caución para el manejo de los bienes sociales y, en el término que se le señale, que no podrá exceder de dos meses contados a partir de su posesión, deberá presentar “el inventario del activo y pasivo de la sociedad y el correspondiente balance” (CPC., art. 631) (se resalta).

El nombramiento y posesión del liquidador debe publicarse en la forma prevista por el artículo 632 ejusdem e inscribirse en el registro correspondiente, lo cual se impone porque aquel asume la representación de la sociedad (art. 634). Agotado lo anterior, se ordenará que le sean entregados los bienes, libros y papeles de la sociedad.

Presentado por este el inventario y el balance, el juez fijará al liquidador un término prudencial para hacer la liquidación, que no excederá de seis meses, pero que puede prorrogarse por justa causa a petición de él. En todo caso, deberá presentar trimestralmente informes detallados sobre la marcha de la liquidación, que se pondrán en conocimiento de las partes, por tres días, en la forma prevista en el artículo 108. De igual modo, satisfecho el pasivo externo de la sociedad (arts. 638 y 639 ídem.), si los socios de común acuerdo no han solicitado al juez autorización para hacer privadamente la liquidación, o si tal solicitud hubiere sido rechazada, el liquidador presentará al juzgado el trabajo de partición del saldo líquido, autorizado por el interventor, junto con el balance final de todas las operaciones de la liquidación y un anexo detallado sobre la cancelación del pasivo. El trabajo de partición deberá expresar el nombre de cada socio, su interés social o número de acciones, la cuota que le corresponde en el activo líquido y la forma en que se les hace el correspondiente pago. La partición será aprobada de plano si todos los socios lo solicitan, siempre que se haya satisfecho el pasivo o que los acreedores a quienes no se les haya pagado ni consignado el valor de sus créditos, manifiesten su conformidad. En caso contrario, negará la aprobación por auto apelable, en el cual indicará los requisitos que falten. En los demás casos, del trabajo de partición se dará traslado común a las partes por diez días, para que puedan objetarlo o exigir comprobantes o explicaciones, sin perjuicio de que consulten en la oficina del liquidador los documentos relacionados con la liquidación. Finalmente, ejecutoriada la sentencia que aprueba la partición, el liquidador pagará a los socios; pero si estos no se presentan a recibir dentro de los tres meses siguientes, se aplicará lo dispuesto en el artículo 639. Presentados los informes previstos en el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil y aprobados como fueren por el juez, este declarará terminada la liquidación, “ordenará la inscripción de copias de la partición y de la sentencia aprobatoria en el registro de comercio del domicilio social y en las oficinas a que correspondan los bienes adjudicados sujetos a él, las cuales se agregan luego al expediente, comunicará dicho auto a la respectiva superintendencia, y dispondrá la protocolización del expediente en una notaría del lugar”.

Si bien las reglas que vienen de citarse eran las normas llamadas a gobernar el caso, es palpable que, por el contrario, de manera franca e incontrovertible el juzgador a quo aplicó las previstas en el título XXX de la Sección Tercera del libro 3º del Código de Procedimiento Civil, concretamente, las relativas a la liquidación de sociedades conyugales.

En consecuencia, no hubo nombramiento de liquidador ni, por supuesto, entrega de los bienes sociales al mismo pues, contrariamente, el haber social fue entregado a un secuestre; los acreedores no fueron convocados a audiencia en la que deberían designar apoderado común e interventor, amén que los inventarios y avalúos en lugar de haber sido presentados por el liquidador, fueron rendidos en diligencia señalada para el efecto, por la parte demandante.

En fin, no hay duda que el juzgador de primer grado desoyó lo prescrito por el título XXXI, capítulo I, del Código de Procedimiento Civil que reglamenta la liquidación de las sociedades de diversa índole, entre ellas, las sociedades de hecho entre concubinos, aspecto este último que, como ha quedado establecido, no pone en entredicho la naturaleza societaria ya demostrada en el proceso.

Por el contrario, por darle aplicación a reglas destinadas a gobernar la liquidación de sociedades conyugales, situación que ni con la más benévola analogía tiene cabida en este caso, incurrió en la nulidad que se alega, la cual, como se sabe es insubsanable pues de manera perentoria e incontrovertible así lo prescribe el último inciso del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. Y es que no puede perderse de vista que el descarrío del sentenciador afectó la unidad del proceso en su fase liquidatoria, cuya autonomía e independencia ya han sido puestas de presente, al punto que no es posible decir que la irregularidad cobija actos aislados del mismo, sino, como ya se dijo su totalidad.

El cargo, pues, se abre paso.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 30 de octubre de 1997, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso de disolución y liquidación de sociedad de hecho adelantado por Dolores Espinosa Delgado frente a José Alejandro Castellanos. En su lugar se decreta la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 31 de julio de 1992, exclusive.

Subsecuentemente devuélvase el expediente para que el juzgado de conocimiento renueve la actuación que se decreta nula.

Sin costas en el recurso de casación.

Notifíquese.

Magistrados: Pedro Octavio Munar Cadena—Manuel Isidro Ardila Velásquez (aclaró voto)—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo (en comisión de servicios)—Silvio Fernando Trejos Bueno—César Julio Valencia Copete—Edgardo Villamil Portilla.

ACLARACIÓN DE VOTO

Para denegar la nulidad que por falta de jurisdicción planteó la acusación, la Corte no ha debido, ni podido, hacer más consideraciones que la que como de última aparece en el proyecto, vale decir, que la polémica sobre si era el juez civil o el de familia quien asumiera el conocimiento y decidiera el asunto, quedó saldada cuando el entonces tribunal disciplinario zanjó la controversia, desde luego que su pronunciamiento, emitido como fue por el órgano facultado a la sazón para ello, demanda respeto y acatamiento, aun de esta corporación. Se peca de ilógico, así, que la Sala colocase junto a aquel otras argumentaciones, y mayormente si las trae prioritariamente.

Y como casi siempre acontece, cada vez que se habla de más, se yerra. Porque afirmar, como sin mayor estudio lo hace la mayoría, que la nulidad en tal caso es saneable porque la carencia no sería propiamente de jurisdicción sino de mera competencia, es, como habrá de demostrarse enseguida, poco menos que aventurado. No cae en la cuenta la Corte que la solución al problema no puede apoyarse en la aplicación escueta de las normas del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron imaginadas por el legislador para resolver la problemática de qué hacer con las actuaciones que adelantan los jueces civiles sin competencia. Por eso el saneamiento de las nulidades reina en dicho terreno, pues que de todos modos la jurisdicción está siendo ejercida por jueces civiles, y por ahí derecho, los asuntos relativos a cuantía o territorio, por ejemplo, pasan a un segundo plano. Mas, como es natural, esas mismas normas ya no se antojan adecuadas para solucionar problemas de competencia entre jueces, ya no de la misma especialidad, sino de diversa índole, como los penales, laborales, civiles, agrarios, comerciales. Ya el examen ofrece ribetes particulares y obliga a averiguar si lo mismo da que un asunto de familia, que lo debía conocer un juez que supone conocimientos especializados en la materia y cuya especialidad buscó con ahínco el ordenamiento jurídico, lo falle un juez civil, laboral o penal, o viceversa. Por supuesto que lejos de esta disputa está el adagio de que “olivos y aceitunos, todos son unos”. ¿Será esa una cuestión de poca monta? ¿Será, por ventura, que un juez civil puede conocer de asuntos laborales, de familia y hasta penales, con tal que las partes hayan asentido expresa o tácitamente? Interrogantes todos que denotan que para asumir análisis como de los que discrepo exígense mayores valoraciones críticas que las que hallo en el cuerpo de dicho proveído. El criterio de autoridad nunca será razón decisiva para fallar en derecho.

Yo, por ejemplo, creo que no da lo mismo, por lo que se dice en las líneas que siguen. El Decreto 2272 de 1989 trajo consigo la cristalización de un viejo anhelo legislativo, como que, consciente la sociedad entera de que quizás uno de los factores que más incidía en la problemática nacional residía en el debilitamiento de la institución familiar, fue haciéndose cada vez más sensible la necesidad de que, juntamente con otras herramientas llamadas a operar en campos complementarios, los asuntos concernientes a ella fuesen tratados con cierta especialidad, dado que su contenido reclamaba el asentamiento definitivo de los principios que le son connaturales, los que ciertamente difieren, en no pocas veces de manera ostensible, de los que regulan las relaciones puramente patrimoniales y particulares.

Fue así como, entonces, vióse inaplazable la necesidad de desgajar del derecho civil en general aquella materia que atañe a la célula básica de la sociedad, permitiéndose que jueces con conocimientos más profundos sobre la estructura, función y desarrollo de la familia, y ante todo con criterios especializados en las llamadas materias auxiliares (psicología y psiquiatría por ejemplo) viniesen a tramitar y decidir con mayor acierto, celeridad y conocimiento de causa tales asuntos.

Ese proceder es el fruto de la constante especialización que un mundo más complejo aconseja hoy; cual había ocurrido antes con materias tales como la mercantil y la laboral, y después, simultáneamente, con la agraria.

Ahora bien. Cierto que la Constitución de 1991 abordó directamente el punto relativo a las distintas jurisdicciones; y que al aludir a las denominadas Penal Militar, Contencioso Administrativo, Indígena, de jueces de paz y constitucional, tuvo por propósito referirse a jurisdicciones especializadas, esto es, encaradas a la que se conoce como ordinaria, entiendo por esta, como su mismo nombre lo pone de resalto, la común, o sea aquella a cuyo amparo se enfilan las que, por razón de la materia, no pasan de ser meras especialidades dentro de su seno, y que han sido creadas más que todo por el incesante crecimiento de la sociedad moderna, que, a su turno, apareja relaciones cada vez más complejas entre los particulares, pero siempre bajo el entendido de que pertenecen a un mismo contexto jurídico.

Por donde se viene en conocimiento, es verdad, que el enfrentamiento que se suscite entre los órganos de diferente especialidad, pero en todo caso dentro del marco genérico de la jurisdicción ordinaria, en torno al conocimiento de un asunto, no constituye, según el sentido y el alcance que de la jurisdicción se ve hoy en la Carta Política, una colisión de jurisdicciones. En consecuencia, lo que allí podría configurarse es un conflicto de competencia que, por lo mismo, ha de ser el lato sensu , vale decir, como la facultad legal que se tiene para conocer de un asunto determinado. En otros términos, y para citar una idea que cuadre perfectamente con las liminares lucubraciones, lo que se presentaría es la falta de especialidad en un juez determinado.

Ahora. Definido como está que la controversia de este caso correspondía a los jueces de familia, necesario era precisar la consecuencia jurídica derivada del hecho de que un juez distinto, para el caso concreto un juez civil, lo haya tramitado y decidido, teniéndose bien presente que ambos pertenecen a la misma jurisdicción ordinaria.

Es evidente que cuando el legislador tomó en consideración que determinadas materias, por la honda repercusión que tienen en los cimientos de la sociedad, deben ser sustraídos de la competencia de los jueces ordinarios, para ser entregadas a los jueces capacitados y especializados en el asunto, no hay sitio para dispensa alguna; por donde se ve paladinamente que mediando claros motivos de interés público, la subestimación de ello tiene que comportar una relevancia jurídica de probada trascendencia, habida cuenta que no se trata ya de una cuestión que sólo incumbe a los particulares inmersos en la actuación, sino que de manera inconcusa concierne a los individuos colectivamente.

Por consiguiente, soslayar reglas de tal entidad representa un vicio que hiere gravemente la actuación, con alcances invalidantes. La actuación así cumplida, es cierto, padece de nulidad, pues intereses superiores así lo proclaman.

Falta de competencia la analizada que ni por modo puede quedar al libre juego de los sujetos individualmente considerados, como para permitirles que con su incuria, por ejemplo, allanen la nulidad. La improrrogabilidad de esta se pone de manifiesto, conforme a lo que se dejó dicho, sin que sea válido argüir que deba tratarse como una nulidad de carácter saneable al tenor de lo dispuesto en el último inciso del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, que permite convalidar la nulidad por falta de competencia, salvedad hecha de cuando proviene del factor funcional, toda vez que aquí hay que fijar muy bien la vista para advertir que tal norma se refiere a los distintos factores que integran la competencia distribuida entre los diversos jueces de la misma especialidad, o sea la civil. Normatividad que ni por lumbre alude a la carencia de competencia entre jueces de diversa especialidad, y de ahí que tolere sin mayor resistencia que, en los factores distintos del funcional, la falta de competencia sea una nulidad prorrogable.

Lo especioso de la tesis mayoritaria, precisamente por aplicar normas del Código de Procedimiento Civil que fueron creadas en tiempos distintos a los actuales, conduciría al absurdo, escandaloso como el que más, de tener que admitir la Corte por vía de ejemplo que un juez civil juzgara la conducta delictiva de un individuo y hasta lo privase de la libertad, so capa de que la nulidad respectiva no se alegó oportunamente. Las tesis hay que someterlas a prueba, que es lo que dicta la razón y el buen entendimiento, y si a absurdos conducen, analizarlas de nuevo y revisarlas si es preciso. Así es el conocimiento científico.

En suma, la Corte, para despachar el susodicho cargo, no ha debido emplear más que el aspecto que de comienzo se anunció. Porque el agregado que hizo fue tan carente de fundamentación como inexacto; y, encima, vano, a menos, eso sí, de que en la mente de la Sala hubiera estado el de desconocer eventualmente el fallo del tribunal disciplinario.

Fecha ut supra 

Manuel Isidro Ardila Velásquez 

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