Sentencia 7126 de mayo 11 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

EN CASOS DE INSUBSISTENCIA

EXTRACTOS:«La protección a la maternidad ha estado consagrada siempre en diferentes estatutos legales y ha cobijado tanto a las trabajadoras y empleadas del sector público como a las del sector privado.

En términos legales y bajo la consideración de la maternidad como un hecho biológico merecedor de especial protección, se inicia su amparo con la expedición de la Ley 53 de 1938, protección que se ha reiterado en normatividad posterior, estando siempre incluida la empleada vinculada al sector público.

En el caso concreto de autos se observa que está suficientemente probado el estado de lactancia de la actora cuando fue retirada del servicio sin motivación alguna, y que tal estado era conocido por el nominador cuando declaró la insubsistencia.

Es evidente entonces que se infringió la ley pues el nominador no podía válidamente ejercer la facultad de libre remoción para retirar del servicio a la actora, sino que debía motivar la providencia, precisamente exponiendo la justa causa que determinara el retiro, porque las normas reguladoras del derecho hacen relación a empleadas u obreras que sean despedidas sin causa que se justifique ampliamente, es decir, exponiendo la razón que lleva a la administración a tomar la determinación que no podrá ser otra que la mejora en el servicio público.

La Sala ha sostenido en diferentes oportunidades que las normas que contemplan esta especial protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos de embarazo, y los tres meses siguientes al parto. Se deduce entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que la insubsistencia no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición contempla la ley.

El término genérico “despido”, utilizado por la Ley, comprende obviamente la insubsistencia que implica retiro del servicio. Lo que las normas quisieron proteger fue la permanencia en el servicio durante un tiempo, justificada en la protección especial a la maternidad, tanto en el sector público como en el sector privado; por tanto resulta absolutamente inconducente la distinción que la entidad demandada hace entre “despido” e “insubsistencia”.

Por las anteriores razones en el caso de autos se confirmará el fallo recurrido, pues está demostrado que la administración conocía el estado de lactancia; le había concedido la correspondiente licencia por maternidad y que en estas circunstancias anunció anticipadamente el deseo de retirarla del servicio, sin respetar su fuero protector procediendo a declarar la insub-sistencia sin motivar la providencia como lo ordena la ley. Tampoco se demostraron en el proceso razones que justificaran su decisión, para desvirtuar la presunción según la cual el acto se expidió por razón de embarazo».

(Sentencia de mayo 11 de 1995. Expediente 7126. Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro).

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