Sentencia 7142 de septiembre 9 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CONCEPTO DE FLAGRANCIA

RELACIÓN CON LA CAPTURA

EXTRACTOS: «Se plantea por el impugnante otra problemática relacionada ya con el fenómeno de la captura en flagrancia, porque el procesado realizó en días diversos cuatro conductas falsarias, perjudicando en todas a una misma persona, razón por la cual cuando se presentó por cuarta ocasión, la víctima estaba debidamente prevenida y lo capturó cuando intentaba defraudarlo nuevamente.

El recurrente, con base en tal realidad procesal, pretende que se anule el procesamiento en relación con las tres conductas realizadas en primer lugar, dejándose incólume el procesamiento por la cuarta, porque afirma que sólo la última conducta fue cometida en flagrancia y por ello el juzgamiento abreviado se justificaba sólo con respecto a esta última conducta.

El Procurador Delegado discrepa de este planteamiento al sostener que ha sido renovado el contenido del viejo criterio temporoespacial, limitante del concepto de la flagrancia, que comprendía únicamente las capturas realizadas en el momento mismo de la ejecución del hecho delictivo; o cuando se operaba en los momentos inmediatamente subsiguientes; o el imputado era sorprendido con objetos, instrumentos o huellas que demostrasen fundadamente que momentos antes hubiese realizado la infracción penal; y en consecuencia afirma:

“... debiendo comprenderse entonces, que la flagrancia se extiende y proyecta, aún respecto de varios hechos aparentemente independientes, cuando todos ellos están reglados por idénticas circunstancias de modo y lugar, que reafirman su inescindible correlación coadyuvada por la evidencia probatoria existente, que se manifiesta en la “actualidad, esto es en la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos la individualización del autor del hecho”. (C.S.J. Cas. Nov. 17/88)”.

La anterior apreciación de la Procuraduría, sobre la cual concluye en que el acusado resultó aprehendido en flagrancia no del último de los episodios ocurridos, sino de todos los eventos engañosos realizados los días anteriores, obliga de nuevo a volver sobre el concepto mismo del sorprendimiento flagrante como de las distintas consecuencias que de él emanan, pues así surjan ahora dentro de la Sala conceptos discrepantes, constituye unánime criterio el de la imposibilidad de extender como erradamente lo entienden juzgado y Tribunal, la pretensión de que unos hechos lejanos en el tiempo faculten para operar capturas sin orden escrita de autoridad judicial competente, o que dentro de un concurso homogéneo y sucesivo el sorprendimiento y captura en flagrancia predicable de un solo hecho pueda comunicarse a los restantes.

Como la delegada advierte que a esa conclusión se llega mediante la interpretación de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, clara parece la necesidad de partir en el análisis de cuanto al respecto dijo la corporación en las dos ocasiones que se citan:

El primer pronunciamiento que se evoca, con ponencia del Magistrado doctor Rodolfo Mantilla Jácome apuntó el primero de diciembre de 1987(*) que:

“Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia junto con la captura del partícipe en el hecho, esto es que mientras no exista captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinión parece equivocada en cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia es posible la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma.

En este sentido la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia como su consecuencia, la hace el Código de Procedimiento Penal al referirse claramente a una y otra situación; así por ejemplo, en tratándose del artículo 301 que comentamos, habla simplemente de flagrancia, al tiempo que al señalar los asuntos cuyo trámite es el procedimiento abreviado, expresamente se refiere a los casos en que el imputado sea capturado en flagrancia (474).

Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto genera para él un estado de sorpresa; apoyan su tesis quienes esto sostienen, en la misma expresión legal que habla de que la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas del mismo.

De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciéndola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del actor del hecho, que de la realidad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así, si nos atuviésemos a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de varias personas, no sería este un hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía ocultar el hecho y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero además, la prueba incontrastable de que éste es como sostenemos nosotros un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que si cualquiera de los allí presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad competente, tal comportamiento según la tesis que niega la flagrancia del hecho sería ilegal, pues para lograrla se requeriría de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente ilógico en el caso planteado.

La Sala estima que la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en un hecho punible.

Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término, la identificación o por lo menos la individualización del autor del hecho.

En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o varias personas quienes presencien la realización del hecho o que sean las propias víctimas o perjudicados con el delito, lo trascendente es que estén allí en el momento de su ejecución; y en cuanto al requisito de la identificación o por lo menos individualización del partícipe, debe recordarse que la noción de flagrancia es un predicado de la persona partícipe en un hecho punible, siendo por ello indispensable que de tal situación se desprenda con certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Así, si en la misma hipótesis del homicidio en el establecimiento público, si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal que es imposible siquiera individualizarlo, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia.

Es claro entonces que la captura del sujeto que actuó en flagrancia es una consecuencia de ello, pero puede ocurrir o no sin que de la aprehensión dependa la calificación como tal”.

Posteriormente y con ponencia del Magistrado doctor Jaime Giraldo Angel ratificó la Corte este entendimiento en decisión del 16 de noviembre de 1988(*) en los términos que siguen:

“La flagrancia desde el punto de vista constitucional tiene un efecto expreso: el permitir a cualquier persona el apresamiento del delincuente y a la autoridad el perseguirlo y penetrar, sin que sea necesario requerimiento alguno, a su propio domicilio, o a un ajeno, caso este último en el cual sólo es necesario requerimiento al dueño o morador, quien no puede oponerse ni obstaculizar la acción de la autoridad.

Por eso el criterio de más expedita y común aplicación para distinguir un delito de flagrancia, suele ser el de la persecución o aprehensión coetáneas con la comisión del hecho delictuoso. Y esto porque permitir la captura del delincuente, aún por particulares y sin orden de autoridad competente o no respetar el domicilio propio o ajeno en donde se refugie, tienen que tener una base de excepcional mérito no solo en cuanto a la identidad de la persona que debe tomarse como procesado, sino en cuanto a la conciencia de la ilicitud de la conducta realizada, observándose, entonces, que en estos casos el hecho cometido, por sí mismo, pregona su punibilidad, además de poderse contar con el fácil diligenciamiento de las pruebas que deben aportarse.

Pero así como es dable decir que la captura que sigue a la comisión del hecho, cuando ésta y aquella guardan una íntima relación cronológica de inmediatez, denota por sí la flagrancia del delito y el sorprendimiento, por tanto, del incriminado en su comisión, no es menos cierto afirmar que así no se persiga de manera física al delincuente una vez ejecutada la conducta criminosa, o no se logre su captura tan prestamente, es procedente deducir esta característica mediante la visión de los hechos por terceras personas y de la víctima, con identificación precisa o aceptable del procesado, y la claridad conceptual de que se está en presencia de un hecho delictuoso. El artículo 24 de la Constitución Nacional, con el empleo de la expresión “cogido in flagranti” está significando no un fenómeno de apresamiento, captura o atrapamiento, porque si así fuera a continuación no expresaría esta idea con la locución de que el delincuente, en tales circunstancias, podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Lo que se significa es el sorprendimiento (ser visto, percibido, descubierto) al momento de cometer el delito o tiempo inmediatamente después del mismo, o como dijo la Corte “que se esté cometiendo un delito o que éste acabe de consumarse momentos antes”. (Fallo ago. 13/87. M.P. Jesús Vallejo Mejía, exequibilidad del art. 393 del CPP)”.

Con criterio de mayoría en esta ocasión la Sala insiste en la necesaria diferenciación entre el sorprendimiento flagrante y la captura bajo una relación de causa a efecto, concepto que emerge no tan sólo de nociones etimológicas y doctrinales, sino en los claros términos de la Carta Constitucional y las disposiciones legales vigentes y aplicadas en este juzgamiento, y aquellas que a la fecha de este pronunciamiento rigen:

En una primera visión del concepto frente a su significado lingüístico y doctrinario el tradicional criterio de la Sala viene a encontrar su inicial respaldo:

Citando a Escriche, la ponencia inicial recordó su concepto como sigue:

“Denomínase así el delito que se ha cometido públicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo mismo en que lo consumaba. Flagrante es participio activo del verbo flagrar, que significa arder o resplandecer como fuego o llama, y no deja de aplicarse con cierta propiedad al crimen que se descubre en el mismo sitio de su perpetración. Se dice que un delincuente es cogido en flagrante cuando se le sorprende en el mismo hecho, como v. gr. en el acto de robar o con las cosas robadas en el lugar mismo en que se ha cometido el robo; o en el acto de asesinar o con la espada teñida en sangre en el lugar del asesinato. Todo delincuente puede ser arrestado en flagrante, y todos pueden arrestarle y conducirle a la presencia del juez”.

Acudiendo luego al diccionario de la Academia de la Lengua se recordó la noción etimológica del vocablo:

“Que flagra. Que se está ejecutando actualmente. En flagrante, en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir”.

Y de la Nueva Enciclopedia Jurídica (en estudio realizado por Enrique Jiménez Asenjo) se tomó todavía el siguiente fragmento:

“... la expresión delitos in flagranti es un apócope de la más general “delitos descubiertos in flagranti” o delitos sorprendidos en su flagrante realización. “La expresión metafórica se refiere a la llama que denota con certeza la combustión. Cuando se ve la llama es cierto que alguna cosa arde” (Carnelutti).

El nombre así acuñado posee carta de naturaleza en el mundo entero del procesalismo penal, con significado técnico igual o semejante en todos los sectores jurídico-nacionales en que se desarrolle articuladamente su concepto. Esto da lugar a un sistema procesal propio llamado proceso o procedimiento en flagrancia, o simplemente “flagrancia”. En definitiva, se puede configurar el concepto de estos delitos como aquellos que son sorprendidos in ipsa perpetratione facinoris.

Así, la flagrancia es una idea doble, compuesta por un elemento real o material: verificación de un hecho presuntivamente delictivo, y otro causal: que se sorprenda al autor del mismo en el momento de su verificación, o bien conste indubitadamente cuál sea éste, por elementos reales incontrovertibles que le ligan inmediatamente con el hecho realizado”. (Pág. 589, tomo VI. Francisco Seix Barcelona, 1954).

De la Enciclopedia Jurídica Omeba (en estudio realizado por Wesley de Benedetti) también se reprodujo:

“Sorprender al autor del delito en el momento de cometerlo es lo que caracteriza al delito examinado. Como expresa acertadamente Manzini: “El concepto jurídico de flagrancia está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la presencia del delincuente, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley, “un cadáver todavía sangrante; una casa que en ese momento se incendia...” no constituyen flagrancia si el reo no es sorprendido en el acto mismo o no se lo consigue inmediatamente.

El elemento único y necesario de la sorpresa del delincuente para determinar la flagrancia, se extiende en algunos casos, pues se la admite aunque se verifique un cierto tiempo después de cometido el delito y conforme a ciertas condiciones, es la llamada cuasiflagrancia, (verbigracia, la persecución inmediata del delincuente, después del hecho; encontrarlo en posesión de cosas, cerca del lugar del hecho que hagan presumir fundadamente que intervino en su perpetración”. (Pág. 299, tomo VI. E. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957).

Y regresando a la cita de Jiménez Asenjo todavía se insistió:

“La razón de existencia del procedimiento reside en la certeza de la comisión del hecho y la simplicidad de su contextura. Normalmente la notificación y descubrimiento de los delitos se verifica indirecta o mediatamente a través de las pruebas accidentales. Los órganos oficiales encargados de su represión tienen noticia de los mismos por medio de voz pública difusa, la notoriedad, la aseveración, no muy precisa, de un testigo, la indicación de hechos o actos que llevan al ánimo del investigador una sospecha o convicción que luego hay que probar a posteriori por los más complicados y científicos medios de investigación. En cualquier caso, el hallazgo se verifica después de haberse realizado el delito y, normalmente, envuelto en la ganga de duda o incertidumbre, que es compañera inseparable de todo suceso humano que no es sorprendido en su nacimiento.

Un delito cometido y no descubierto al instante, conspira incesantemente por desaparecer, y cuando esto no se consigue totalmente, se propende al menos a transformarse en un hecho de apariencia inocente. Así, cuando más nos alejamos del momento de su aparición, más se debilitan las huellas vivas que atestiguan su comisión. He aquí la razón de este singular y abreviado procedimiento penal. La certidumbre que brota de las pruebas directas y materiales ha influido siempre en la consideración de la responsabilidad humana, por la incontrovertible convicción que de ellas emana. La corroboración la tenemos, en sentido inverso, en el hecho de la falta de convicción que suministraba la confesión del reo, sin cuerpo del delito, y al contrario, se estimó como prueba irrefragable el descubrimiento del crimen en el momento de cometerlo. Es, por tanto, un procedimiento abreviado que nada influye ni sobre los elementos de la culpabilidad en juicio, quedando ambas intactas.

Por tanto, la flagrancia se relaciona con la mejor prueba directa en cuanto el delito es flagrante, y por ello constituye la prueba de sí mismo”. (Pág. 580, ob. cit.).

Común a todas las nociones expresadas —según lo resaltó la Sala— aparece la diferenciación entre el sorprendimiento flagrante como causa y la aprehensión como una de sus consecuencias, y no la incondicional confusión entre estos dos aspectos, mucho menos la dependencia del criterio de flagrancia de la aprehensión efectiva del delincuente sorprendido.

La misma conceptualización se traslada al texto constitucional vigente, no distanciado en su redacción del precepto sustituido en la Carta Política anterior y bajo la cual se desarrolló el criterio jurisprudencial que se discute según pasa someramente a verse: “El delincuente cogido in flagranti podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona” decía el artículo 24 superior hoy superado. “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”, reza el texto del actual artículo 32 constitucional (resaltados de nuevo de la Sala).

En uno y otro caso, forzoso es precisarlo, la noción de flagrancia cumple el propósito de exceptuar por motivos de solidaridad (artículos 1º y 95-2 de la Constitución Política) y de necesario apoyo a la administración de justicia (artículo 95 numeral 7) la garantía de libertad que ahora plasma el precepto del artículo 28, en los términos que siguen:

“Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Por ello y en cuanto los preceptos 24 anterior y 32 vigente de la Constitución Política guardan el mismo contexto conceptual, bien merece connotar aquel aparte del fallo de Sala Plena de agosto 13 de 1987 transcrito en la ponencia del Magistrado doctor Giraldo Angel evocada en renglones precedentes, en la medida en que allí se resaltaba que la expresión “cogido in flagranti” no remitía a “un fenómeno de apresamiento, captura o atrapamiento, porque si así fuese a continuación no expresaría esta idea con la locución de que el delincuente en tales circunstancias, podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”.

Guardando estrecha relación y coherencia, fácil se comprende que tanto el Código de Procedimiento Penal por el cual se rigió esta causa como el Decreto 2700 de 1991 que le sucede en el tiempo hayan otorgado a la flagrancia distintas consecuencias, no solamente para reiterar en ese caso la facultad de capturar al delincuente sin previa orden judicial escrita (artículos 394 de antes y 371 de ahora), sino además para introducir en aquella compilación el procedimiento abreviado si a la flagrancia se sumaba la captura (artículo 474), y en ella como en la de ahora un condicionamiento a la rebaja por confesión al advertir que ese beneficio de claro espectro hacia una política criminal de colaboración con la justicia, carece de sentido si el procesado aparece sometido por la fuerza de las evidencias que derivan de un sorprendimiento flagrante, así no haya operado bajo esas circunstancias su captura (art. 301 anterior y 299 actual).

Es más: la anterior conclusión todavía se refuerza tanto para distanciamiento del criterio vertido por el Ministerio Público como para acentuar las diferencias con la postura de la disidencia, si se revisa el texto de las disposiciones contenidas hoy en los artículos 370 y siguientes del CPP y en concordancia la del artículo 299 ibídem.

En la primera de estas preceptivas (art. 370), refiere el Decreto 2700 de 1991 a la flagrancia y de manera descriptiva apunta que ella se da “cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él...” comprendido de este modo tanto la flagrancia propiamente dicha como la doctrinariamente denominada cuasiflagrancia, añadiendo en este género la situación de la persona que “es perseguida por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura”.

Obviamente que la noción se limita a referenciar el hecho del sorprendimiento en acto delictivo o en sus momentos inmediatos subsiguientes, pero con exclusión de la captura, que como bien se ve del artículo 371 que subsigue y precisamente confirma como una consecuencia, la más importante si se quiere, del sorprendimiento flagrante. El epígrafe mismo del precepto así se enuncia: “Captura en flagrancia”, y del texto no hay lugar a equívoco, porque al autorizar en él que “quien sea sorprendido en flagrancia será capturado por cualquier autoridad o persona y conducido en el acto, o a más tardar en el término de la distancia, ante el fiscal o funcionario competente para iniciar la investigación”, se está diferenciando claramente que no en todos los casos de flagrancia puede darse la aprehensión del delincuente, pero que en cualquiera de aquellos que describe el artículo 370, y sólo en ellos, podrá operarse la captura.

Obligado concluir, entonces, como así se desprendía de las doctrinas de la Sala que en páginas precedentes se recuerdan, que ante el sorprendimiento inmediato, flagrante o cuasiflagrante dentro de la noción traída en el artículo 370 (antes artículo 394), el delincuente puede ser aprehendido por la autoridad o un tercero porque así lo autoriza la Constitución sin otra exigencia; pero también y a sentido contrario, fuerza afirmar que transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podrá realizarse la aprehensión sin previa orden judicial escrita, formal y legalmente justificada, porque en ese caso y sin desaparecer el sorprendimiento en acto que habrá quedado supeditado a la aportación probatoria que lo acredite, se ha distanciado en el tiempo del instante de su ocurrencia, único dentro del cual se autorizaba la consecuencia principal del aprehendimiento por vía de excepción.

Otras disposiciones, ya se ha dicho, ratifican todavía más el criterio que se expresa. Ténganse entre ellas en cuenta el evento del artículo 373 que regula única y exclusivamente los casos dentro de los cuales se conjugan la flagrancia y la captura en el caso del “servidor público”, el artículo 344 que autoriza el allanamiento sin previa orden escrita del fiscal en casos de flagrancia, sin que la penetración al lugar no abierto al público se supedite al logro o no de la captura de los responsables pues lo que allí se busca es ante todo “impedir que se siga ejecutando el hecho”, o el artículo 322 cuando faculta a la policía judicial para recibir versión “a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite”, para resaltar la excepcionalidad de esa autorización concebida ante todo como oportunidad para que el retenido pueda procurar en su favor las constataciones inmediatas que puedan favorecerle, y que de otra manera se perjudicarían con el aplazamiento.

Todo lo anterior confirma la vigencia y actualidad de los criterios doctrinarios plasmados por la Sala en las dos decisiones traídas como sustento por la Procuraduría Delegada, si bien bajo un alcance que no entrañan, motivo por el cual se mantendrán por parte de la Corte en todo el ámbito de su vigencia, con las necesarias precisiones que sólo para disipar los riesgos de la sugerencia suscitada en el concepto de la Delegada se han hecho menester.

De regreso entonces al caso de la controversia, resulta claro que no podría compartir la Corte la tesis del Procurador cuando hace de la jurisprudencia de la Sala su propia interpretación para extender con un alcance omnicomprensivo la captura en flagrancia a episodios ocurridos precedentemente y lejanos en el tiempo cuando afirma que “... el sorprendimiento en flagrancia de Echavarría Borja en el concurso de hechos punibles de falsedad en documento privado a él imputados” hacen que su aprehensión el día 22 de mayo de 1991 constituya “inescindible episodio, perfectamente ligado a su ilícito proceder del 18, 20 y 21 del mismo mes y año, comportamientos típicos que se engloban dentro de idénticas circunstancias y evidencia probatoria”.

Y es que el anterior planteamiento resulta además inaceptable porque si se trata de una pluralidad de delitos autónomos, cometidos en momentos diferentes, y si el sorprendimiento y captura del delincuente operó en la última de las realizaciones ilícitas, es obvio concluir que la flagrancia sólo puede predicarse en relación con el hecho delictivo que estaba perpetrando cuando fue sorprendido y capturado, requisitos estos dos que conjugaba entonces el artículo 474 para operancia del procedimiento abreviado.

La argumentación del Procurador habría resultado válida, si el legislador de 1980 hubiese conservado el denominado por la doctrina delito continuado, que bien se sabe fue creación de Los Prácticos en el período medieval, cuando la drasticidad de los procedimientos preveía la pena capital para quien fuese procesado por varios delitos, razón que llevó a estos juristas a proponer una especie de ficción jurídica, que permitía entender como una sola conducta delictiva, varios hechos fenomenológicos realizados por la misma persona, con una misma y única intención criminal, que afectaban el mismo bien jurídico tutelado; y de esta manera a quien en principio se debía procesar por varias conductas, dándose la posibilidad de imponerle la pena de muerte, se podía salvar de ella al recurrirse a esta ficción.

Pero fue querer del legislador hacer desaparecer la figura y en tales condiciones habrá de predicarse la existencia de un concurso homogéneo sucesivo de delitos, de los cuales el último dio lugar a la captura en flagrancia.

Con las reflexiones realizadas en precedencia se ha de concluir que no comparte la Sala las apreciaciones de su distinguido colaborador fiscal y, por tanto, habrá de casar parcialmente la sentencia, decretándose igualmente la nulidad parcial del procedimiento abreviado adelantado contra el procesado por los tres delitos de falsedad cometidos antes de ser sorprendido y capturado en flagrancia, puesto que ellos deben ser tramitados por el procedimiento ordinario».

(Sentencia de casación, septiembre 9 de 1993. Radicación 7142. Magistrado Ponente: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).

ACLARACIÓN DE VOTO

EXTRACTOS: «Ante el hecho de que la Sala aceptó en gran parte la motivación presentada en el proyecto convertido en fallo en este asunto y que adoptó la decisión del recurso en los términos propuestos, debemos limitarnos a aclarar el porque de nuestra inconformidad con la fundamentación finalmente aprobada.

Nos corresponde advertir que esta sentencia, no obstante expresar que no existen motivos para modificar el alcance del criterio jurisprudencial vigente en materia de flagrancia, finalmente cumple ese objetivo que habíamos propuesto a la Sala, pues restringe la interpretación laxa y peligrosa que advertíamos en el proyecto discutido, para delinear los alcances de ese fenómeno procesal.

El concepto emitido por la Delegada Penal ha obligado a realizar un nuevo análisis que nos condujo a apartarnos de la afirmación contenida en el pronunciamiento de primero de diciembre de 1987, del cual fue ponente el Dr. Mantilla Jácome, en cuanto que, en nuestro sentir, la identificación o individualización del autor del hecho no es elemento integrante del concepto de flagrancia, pues lo que ésta exige es el sorprendimiento del autor del hecho punible en el momento de la realización del mismo o en los momentos subsiguientes, y su consecuente captura.

Pretender que la flagrancia se estructura con el solo sorprendimiento de una persona en el momento en que comete el delito, sin captura, sería ampliar el concepto a límites no previstos en la Carta Política y que podría dar lugar a excesos, arbitrariedad y desconocimiento del principio constitucional, porque bastaría que una persona o grupo de personas dijeran haber visto a alguien cuando realizaba un delito, para que mucho tiempo después se pudiera operar la captura sin orden escrita de autoridad judicial; o en la hipótesis prevista en el artículo 301 del anterior ordenamiento procesal y ahora en el artículo 299, sería suficiente que alguien dijese haber visto al delincuente en el momento de la realización ilícita para que su confesión fuera inútil para efectos de obtener la rebaja de pena prevista en las normas antes citadas.

Cuando una persona es vista cometiendo una actividad ilícita y no es capturada en ese momento o en los inmediatamente subsiguientes, bajo ninguna circunstancia y para ningún efecto procesal puede ser considerada en situación de flagrancia; y su vinculación al proceso dependerá del análisis que se haga de las exposiciones de los testigos presenciales de los hechos, pero no como un caso de flagrancia.

Por lo tanto, no se puede pensar en la existencia de la flagrancia cuando ni en el momento de la realización del hecho, ni en los subsiguientes es posible capturar al autor, así éste haya sido plenamente identificado o individualizado, porque con la tesis hasta ahora imperante prácticamente desaparecería la garantía constitucional que protege la libertad ciudadana, pues, se reitera, bastaría que cualquier agente de la autoridad o ciudadano particular dijera haber identificado al autor de un delito para que no fuera indispensable la orden escrita de autoridad competente, por motivos previamente definidos en la ley.

Tanto fundamento tendrá el temor planteado en lo que evidentemente se trata no de una inadecuada interpretación de la jurisprudencia en cuestión, sino de su cabal y entendible significado, que el Procurador Delegado con base en ella sostiene que en el caso concreto que es motivo de juzgamiento la flagrancia no sólo se operó en la última de las delincuencias realizadas por el procesado, sino también en las realizadas en los tres días anteriores, no porque hubiera sido capturado en el momento de haberlas realizado, sino por haberse logrado su identificación o individualización.

Esta es precisamente la nefasta consecuencia de la jurisprudencia que se comenta, porque con la identidad de su contenido se termina concluyendo que para que se dé la flagrancia como concepto constitucionalmente consagrado no es menester la captura, sino la simple identificación o individualización en el momento de la realización delictiva.

El único concepto válido de flagrancia con consecuencias jurídicoprocesales es el contenido en la Carta Política, y por ello la interpretación de su alcance y contenido no debe hacerse tomando como única base la norma procesal, sino que debe ser entendido a la luz del artículo 32 del texto constitucional cuando sostiene:

“El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”.

De conformidad con ese texto superior si una persona sorprende a otra en el momento de una realización delictiva y no logra la captura, deberá presentarse ante la autoridad y denunciar el hecho o servir como testigo haciendo un relato de los hechos percibidos, dando la respectiva identificación o individualización del autor de tal conducta.

Tan acertada es esta interpretación, por demás fiel a los lineamientos constitucionales, que la definición del vocablo flagrancia, desde la perspectiva jurídico-constitucional-procesal, se encuentra en el título III del Código de Procedimiento Penal que trata sobre “Captura, medidas de aseguramiento, libertad provisional y habeas corpus” y de manera específica en el capítulo I que alude de manera especial a la “captura”, porque es obvio que el sorprendimiento de un delincuente en el momento de su accionar antisocial sólo puede tener relevancia si es capturado de inmediato.

No se puede desconocer que la interpretación dada desde la perspectiva de la lingüística admite las dos posibilidades, esto es, que se entienda sorprendida en flagrancia la persona que ha sido vista en el momento de realizar una conducta delictiva; y la universalidad del idioma igualmente permite la expresión gramatical de haber sido capturado en flagrancia, cuando el ciudadano no sólo fue sorprendido, sino también capturado en ese momento. Pero frente a tal reconocimiento se debe actualizar la aplicación de una norma importantísima de interpretación jurídica contenida en el artículo 28 del C.C. en cuanto determina:

“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

Es lo que sucede en este evento, porque como se expuso con anterioridad, el concepto lingüístico admite la concurrencia de dos situaciones fácticas relacionadas con el término flagrancia; una la del simple sorprendimiento, y la segunda, la del sorprendimiento seguido de captura. No obstante, tal posibilidad lingüística es restringida por el constituyente en cuanto recurre al vocablo flagrancia para unirlo indisolublemente al de captura, como ya se vio en la cita del texto constitucional y como ocurre en la realidad legal de la norma procesal, en donde se define la flagrancia indiscutiblemente referida a la captura.

Ello es así, porque la preceptiva constitucional comentada no establece un derecho, sino una excepción al derecho consagrado en el artículo 28 de la Carta, en cuanto garantiza la libertad y la imposibilidad de que ésta sea desconocida salvo por “virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

De tal manera que si se trata de una excepción al procedimiento constitucionalmente previsto para que un ciudadano pierda la libertad, es apenas obvio que la Carta hace relación a la flagrancia en un concepto inescindible con el de la captura, puesto que en el artículo 28 dispone que sólo se podrá ordenar la pérdida de la libertad por medio de orden escrita de autoridad judicial; y en el artículo 32 establece una excepción, en cuanto que, si el delincuente es sorprendido en flagrancia, la captura se puede realizar sin que sea menester la previa orden escrita de autoridad judicial.

En el mismo sentido se define el concepto de flagrancia en la norma procesal penal, esto es, refiriéndola a la captura; y por ello se integra dentro del respectivo título y capítulo donde se prevén todas las formas autorizadas de captura existentes en la Constitución y la ley.

Las expresiones flagrancia y captura en flagrancia son utilizadas en numerosas normas procesales. Es así como el artículo 370 define lo que es flagrancia; el artículo 371 precisa el procedimiento a seguir para el capturado en flagrancia; y el 373 regla el procedimiento que impera para la captura en flagrancia del servidor público.

Es importante destacar cómo en el 372 que consagra la captura del públicamente requerido al establecer que: “En estos casos, se aplicará lo dispuesto para las situaciones de flagrancia” y obsérvese que en esta norma no se le agrega el vocablo captura, pero es perfectamente evidente y lógico que se está refiriendo al procedimiento a seguir cuando se presenta la captura en flagrancia previsto en el artículo 371.

También conviene resaltar el contenido del inciso segundo del artículo 322 relacionado con la versión del imputado en la investigación previa, en donde se afirma: “Quienes cumplen funciones de policía judicial sólo podrán recibirle versión a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. Cuando no se trate de flagrancia, la versión tendrá que recibirse en presencia del defensor...”.

Es apenas lógico concluir que cuando el legislador utiliza la expresión flagrancia, en la parte subrayada por la Sala, está haciendo alusión única y exclusiva a la captura en flagrancia, así no utilice el primer vocablo, es decir “captura”.

En las anteriores circunstancias es imperioso que el intérprete, en el análisis gramatical de las expresiones legales referidas a la flagrancia, así no se mencione o cite el vocablo captura, deba sobre-entenderlo ligado al anterior, porque ha sido querer del constituyente y del legislador darle esta especial connotación, por fuera de las eventualidades que pudieran surgir de la utilización del lenguaje en toda su universalidad.

Por ello, la concepción de la jurisprudencia que se analiza resulta equivocada, porque, bien sea para referir la flagrancia a la captura sin orden judicial, o a las consecuencias que puede tener en relación con la rebaja de pena por confesión, prevista en el artículo 392, necesariamente al sorprendimiento ha de subseguir la captura, porque si se da sólo el sorprendimiento, el acto de presenciar un hecho delictivo derivará en una declaración en la que el testigo manifestará ante las autoridades lo que ha presenciado, pero en nada más.

La norma constitucional relacionada con la flagrancia justifica su existencia en el propósito de crear una excepción al principio general según el cual la libertad de locomoción de un ciudadano sólo puede ser restringida por “mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”, de conformidad con las previsiones del artículo 28 de la Carta. El establecimiento de esta excepción indica entonces que quien sea sorprendido en el momento de la ejecución de un hecho delictivo o en los momentos inmediatamente subsiguientes a su realización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 370 del CPP, puede ser capturado y llevado ante el juez o fiscal competente por cualquier persona. Esta genérica autorización comprende a las autoridades, como es apenas obvio, y a todos los ciudadanos; o la posibilidad de perseguirlo y en caso de refugiarse en su domicilio penetrar en él sin necesidad de orden judicial o si lo hace en domicilio ajeno, no necesitará más que un requerimiento al morador del mismo.

Al tenor de esta comprensión, entonces, la Constitución está utilizando la expresión en el significado etimológico que de flagrancia da el idioma, pero uniendo el concepto al de captura, y emplea el vocablo como un instrumento descriptor de la conducta que es presupuesto fáctico para que surja la facultad excepcional, para cualquier persona, de capturar sin que medie orden judicial.

Bajo ninguna circunstancia se podría aceptar que quien fue identificado en el instante de cometer el delito, pero no fue capturado en ese momento o en los inmediatamente subsiguientes, pudiera serlo con posterioridad, sin la existencia de la orden judicial; y menos admisible sería autorizar un apresamiento cuando la identificación se ha logrado por medio de testigos, o como ha sucedido en muchas ocasiones, mediante fotografías o video grabaciones captadas en el momento de la realización del hecho ilícito. Ese solo hecho no permite hablar de la flagrancia, pues la consecuencia de su reconocimiento sería la permisión de la captura, días, meses o años después sin que mediara orden de autoridad judicial.

Si la garantía constitucional para preservar y salvaguardar la libertad de los ciudadanos de la omnipotencia del Estado y de la arbitrariedad de sus funcionarios, ha sido el establecimiento de una única competencia que pueda limitarla, con la única excepción a que se ha estado haciendo referencia, es lógico concluir que la interpretación dada en su momento por la Sala, aun cuando para llegar a conclusiones relacionadas con asuntos diversos a los ahora analizados, podría significar un franco desconocimiento de la libertad tal como aparece constitucionalmente consagrada, porque bastaría la simple afirmación de cualquier ofendido o testigo, de haber reconocido al imputado en el momento de la realización del hecho ilícito, para que las autoridades pudieran operar la captura sin necesidad de orden judicial.

Las providencias comentadas establecían una diferencia entre flagrancia y captura en flagrancia, como si se tratara de dos expresiones utilizadas por el legislador para hacer referencia a fenómenos diversos; es así como aquella de la cual fue ponente el doctor Mantilla Jácome hace relación al artículo 301 de la legislación anterior afirmando que habla simplemente de flagrancia, mientras que al referirse a los casos que daban lugar al procedimiento abreviado la normatividad alude a la captura en flagrancia y de allí, entonces, se deduce la existencia de una diferencia entre las dos expresiones; interpretación que se adopta en el pronunciamiento del cual fue ponente el doctor Giraldo Angel al afirmar que cuando la persona es identificada en el momento del hecho delictivo, así no sea capturada, se habrá dado la flagrancia, para efectos de negarle la rebaja prevista en el artículo 301 por confesión simple.

Es claro que la referencia a la flagrancia en el artículo 301 de la legislación anterior, alude al hecho de haber sido sorprendido y capturado, que es en realidad la única interpretación que admite la expresión normativa, siguiendo los lineamientos constitucionales ya analizados.

En tratándose del tema específico de la libertad y de la única excepción consagrada constitucionalmente para que ella pueda ser desconocida sin orden escrita de autoridad judicial, es importante precisar que la denominada captura del públicamente requerido que aparece consagrada en el artículo 372 del CPP no es una excepción a la garantía constitucional del artículo 28. En la norma citada se dispone: “Cualquiera podrá aprehender a la persona cuya captura haya sido públicamente requerida por la autoridad competente. En estos casos, se aplicará lo dispuesto para las situaciones de flagrancia”; y no es una excepción a las previsiones del artículo 28 de la Carta, porque en este caso concreto se tiene la convicción de que existe una orden de captura, emitida por escrito por un juez competente, con el lleno de las formalidades de ley y por motivos previamente señalados en ella; ocurriendo que de manera regular, por la peligrosidad del solicitado, se hace conocer públicamente del medio social que está requerido por la autoridad y por ello se faculta a cualquier persona para que realice la captura. Este tipo de requerimientos públicos ha sido utilizado en todos los tiempos y en todos los países y, como ya se dijo se reserva fundamentalmente para los delincuentes más peligrosos, incluyendo, a veces, el ofrecimiento de una recompensa para quien posibilite la captura de quien es solicitado por la justicia.

Lo anterior para concluir que la garantía constitucional de la libertad no admite sino las excepciones especialmente previstas en la Carta.

Ahora bien, la Sala en este pronunciamiento ha restringido la amplia interpretación que admitía la jurisprudencia precedente, pues proclama: “... fuerza afirmar que transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podrá realizarse la aprehensión sin previa orden judicial escrita, formal y legalmente justificada, porque en ese caso y sin desaparecer el sorprendimiento en acto que habrá quedado supeditado a la aportación probatoria que lo acredite, se ha distanciado en el tiempo del instante de su ocurrencia, único dentro del cual se autorizaba la consecuencia principal del aprehendimiento por vía de excepción”.

Y posteriormente concluye que mantendrá la vigencia de los pronunciamientos citados por el Ministerio Público “con las necesarias precisiones que sólo para disipar los riesgos de la sugerencia suscitada en el concepto de la Delegada se han hecho menester”.

Cumplido en esos términos el objetivo que se propuso en el proyecto de fallo, sólo nos resta manifestar que, con una motivación distinta, participamos de la decisión adoptada, sin dejar de guardar el debido respeto por la opinión de los distinguidos compañeros de Sala.

Édgar Saavedra Rojas—Ricardo Calvete Rangel. 

ACLARACIÓN DE VOTO

La forma como se ha interpretado el concepto de flagrancia, me lleva a separarme de esa apreciación y de ahí que deba consignar las razones del disentimiento:

Para la mayoría de la Sala, el factor exclusivo y excluyente para establecer la flagrancia, lo constituye el sorprendimiento, o sea, el enteramiento de la acción criminal por parte de terceros, resultando prescindible y secundaria la captura del procesado que puede darse o no. A este respecto debe empezarse por decir que la excepcionalidad que marca el legislador sobre la flagrancia, vendría a convertirse en regla opuesta, o sea, que pasaría a ser evento general y corriente, pues casi todos los procesos trasuntan una visualización directa de los hechos, por alguien. Y, además, los fenómenos de certidumbre que la figura destaca (comisión del hecho, individualización del sujeto activo del mismo, conocimiento de terceros de lo acaecido y consiguiente captura) se desfiguran y desvanecen cuando la noción se amplía en el sentido admitido por la Sala.

El proceso abreviado (universal y útil consecuencia del fenómeno comentado pero desechada por el vigente código) coloca de manifiesto esta interpretación puesto que la celeridad del mismo no podría afincarse sino en el evento de la concomitante aprehensión del incriminable, que eliminaba por tanto emplazamientos y esfuerzos de identificación con base en la prueba aportada, pero no respaldada por un fenómeno de captura en estas circunstancias. Pero así haya variado en esto el procedimiento, la tesis sigue siendo válida porque la reforma, al respecto, sólo buscó exacerbar el debido proceso y el derecho de defensa.

De otro lado, cuando la Constitución Política está emparentando la flagrancia con la reducción del ejecutor del hecho, así se refugie en domicilio propio o ajeno, le está marcado a la flagrancia su nota distintiva: la consecuente aprehensión como efecto del sorprendimiento.

Además, la extensión de la flagrancia sobre el supuesto de un enteramiento de terceros, se lleva de calle el beneficio del artículo 299, cuando la confesión se da con todos los requisitos mandados por la ley, pues la huida del procesado en nada afecta la flagrancia (simple sorprendimiento), mermándose así posibilidades de una eficiente confesión.

El reconocimiento de flagrancia, en estas extendidas condiciones, daría lugar a discusiones inacabables, lo que no se da, y en ello para mientes el legislador y la doctrina, cuando se produce el fenómeno de la captura. Para no aludir sino a dos hipótesis, se citaría el caso de aclaraciones (visualizaciones o sorprendimiento del hecho) contradictorias sobre un mismo suceso, la imposibilidad de los testigos para establecer, con sus informaciones, la individualización del procesable. Y esta otra hipótesis: cometido un hecho por persona que acude ante la autoridad y confiesa plenamente su acción, sin que existan testimonios de terceros sobre tal acontecimiento, no hay duda que, a ese momento, se le debe reconocer la diminuente del artículo 299 del CPP. Pero, meses después el acopio probatorio demuestra que fueron varias las personas que observaron el suceso e identificaron a su autor. Qué decir entonces: que como lo que prima es el “sorprendimiento”, así la información de éste haya llegado tardíamente y con posterioridad a la confesión del procesado, ¿debe rechazarse la mencionada detracción, porque la investigación, a la postre, ha evidenciado que fue en flagrancia? ¿o, reconocer la diminuente, que para su fecha tenía sus características propias?. La cuestión se complica y la doctrina deberá señalar derroteros de estricta severidad o de laxa valoración, cuando todo puede fijarse con precisión y solidez a partir de la exigencia de la captura para conformar la flagrancia.

No está por demás apuntar lo siguiente: una flagrancia sin captura traduce un sorprendimiento incompleto, que desintegra en cierto modo el concepto totalizante que con ellos se quiere significar. Por eso la voz popular, tan usualmente atinada para convertir en vida lo que es teoría o traducir en sencilla noción lo que es abstracta especulación, entiende la flagrancia como retención del delincuente con las manos en la masa, sea que lo esté perpetrando o es tanta su proximidad con el mismo que éste parece retenerle o rodearle.

En la flagrancia el ejecutor hace parte inseparable del hecho y debe mantenerse esta inserción (captura) para conservar el concepto en su nítido valor, puesto de manifiesto en su natural definición que destaca sorprendimiento de hechos y de autor: “el delito que el autor está cometiendo en el momento de ser sorprendido”. A lo más que puede llegarse en cuanto extensiones de la noción, es preservar la noción de flagrancia cuando la captura no se da en el propio lugar y al momento de realizarse la conducta, sino en tiempo extremadamente próximo a ésta, cuando se da aquella en un espacio que todavía pueda reflejar cierta inmediatez y entender como subsistente el influjo del hecho o la incorporación del autor al mismo. Por eso nuestra Constitución Política alude a ese desplazamiento y al refugio en domicilio propio o ajeno y destaca lo de la persecución (art. 32), estimulando la acción de la autoridad y de terceros, para evitar la desintegración de la figura, tan pródiga en efectos como desaprovechada por tantas reformas como ha soportado el Procedimiento Penal Colombiano. En síntesis sorprendimiento y captura vienen a integrar la figura de la flagrancia, pero ésta no se da si opera sólo una de ellas, es decir cuando sólo hay sorprendimiento y no captura, o captura sin sorprendimiento.

Además, conviene apuntar lo siguiente:

a) Si el sorprendimiento consigue establecer la conducta criminal como ocurrida en flagrancia y esta situación es la que permite la captura sin orden de autoridad y a manos incluso de particulares, no se ve cómo pueda prohibirse la prolongación indefinida de este apresamiento, en circunstancias tales, dado que la Constitución Nacional no restringe el especial facultamiento al momento de cometerse el hecho, sino a que su ejecución sea “vista” por terceros, elemento único para constituir la flagrancia. Y, entonces, habiéndose dado la “flagrancia”, que abre campo a tan singulares autorizaciones, ¿cómo puede decirse que las mismas no se conservan si la flagrancia no es una noción o realidad jurídica fugaz, desintegrable, sino permanente? O la flagrancia se estabiliza, legalizándose la captura sin orden escrita de autoridad competente, ejecutable aun por particulares, o ésta desaparece si no se ha cumplido la captura, no siendo factible, en el futuro, su materialización si no media orden de autoridad competente transmitida a las autoridades o un requerimiento público como lo prevé el artículo. 372 del Código de Procedimiento Penal.

b) La flagrancia más que interpretarse con base en textos legales como los artículos 370 y 371 del Código de Procedimiento Penal, debe hacerse centrando la atención en el precepto constitucional.

Lo apuntado es suficiente, por ahora, para respaldar el motivo de esta aclaración.

Con el debido respeto,

Gustavo Gómez Velásquez 

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