Sentencia 7150-2005 de marzo 12 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Número interno: 7150-2005

Ref.: Expediente 440012331000200300499 01

Consejero Ponente:

Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Samuel Santander Lanao Robles

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil nueve.

EXTRACTOS:«Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en dilucidar si los actos acusados, en cuanto declararon disciplinariamente responsable al actor en su condición de subsecretario de saneamiento básico y agua potable, lo destituyeron e inhabilitaron por el término de cinco (5) años para ejercer funciones públicas, se ajustan a derecho. Además, si operó la prescripción de la acción disciplinaria para que la procuraduría no le pudiera aplicar la sanción.

Hechos probados

El doctor Samuel Lanao Robles laboró al servicio del departamento de la Guajira desde el 16 de enero de 1998 hasta el 10 de abril de 2003. Mediante Decreto 003 del 8 de enero de 1998 fue nombrado para desempeñar el cargo de subsecretario 2054-17 adscrito a la secretaría de obras públicas (agua potable y saneamiento básico) y por Decreto 284 del 31 de agosto de 1999, se le nombró como director operativo 022-01; su último cargo fue el de asesor del despacho del gobernador (fls. 30 y 816, cdno. ppal.)

El departamento de La Guajira, mediante Resolución 737 del 15 de septiembre de 1997, declaró la urgencia manifiesta debido a la crítica escasez de agua en el municipio de Maicao y al fenómeno del niño que afectó el departamento de La Guajira (fl. 5, cdno. 2; 128 a 131, cdno. 12; 35 a 39, cdno. 16 y 224 a 228, cdno.ppal.).

Como consecuencia de esa situación se suscribieron los contratos de obra números 224 y 225 de 1997.

Las cláusulas primera, octava, décima sexta y décima novena del contrato 224 de 1997 previeron:

“1. El contratista se obliga para con la gobernación de La Guajira, bajo su exclusiva dirección y responsabilidad, a construir los pozos y demás obras de conexión al acueducto para el suministro de agua a la ciudad de Maicao y a conectarlos a la línea de conducción o a la planta de tratamiento, lo cual compromete entre otras actividades el diseño y la construcción de los pozos y las obras civiles de conexión, prueba de pozo, de materiales y equipos, suministro de materiales y equipos, transporte, almacenajes, seguros, adiestramiento de personal, montaje, pruebas de funcionamiento en el sitio, conexión de los pozos al acueducto, puesta en marcha y entrega de un caudal de agua de 100 I/seg al municipio de Maicao (...) 8. Caudal y cantidad de los pozos. El contratista se compromete entregar el caudal total debidamente medido durante la operación de prueba de cada pozo en cantidad de 100 (cien) litros por segundo con una desviación de +/- 10%. La desviación de -10% se acepta con la cantidad de pozos no menor de 8 (ocho) y profundidades promedio de +/- 300 metros (...) 16. Interventoría y construcción. La gobernación ejercerá la vigilancia de los trabajos y desarrollo del contrato por medio de una interventoría que ejercerá directamente o mediante contrato con una firma especializada que será intermediria (sic) entre la gobernación y el contratista en todo lo relacionado con el desarrollo del presente contrato: la interventoría será la encargada de exigir el fiel cumplimiento del contrato y la buena ejecución de las obras de acuerdo con los planos y especificaciones (...) 19. Liquidación del contrato. Tan pronto como los pozos hayan sido entregados mediante actas de recibo, se hayan entregado las obras menores pendientes, el contratista haya cumplido todas sus obligaciones y no haya reclamos por parte de la gobernación, se suscribirá entre las partes el acta de liquidación del contrato (...)” (fls. 12, cdno. 15; 44, 49, 51 y 53, cdno. 16; 229 a 254, cdno. ppal.).

No obra dentro del proceso prueba del acto por medio del cual se designó al actor como interventor de este contrato; sin embargo es un hecho que admiten las partes.

El 10 de febrero de 1998 el actor suscribió Acta de Recibo Parcial 05 del contrato 224 de 1997 (fl. 325, cdno. 10.).

El 6 de abril de 1998 el gobernador del departamento de La Guajira, el representante legal de Alminera S.A. y el actor, en su condición de interventor de la obra suscribieron el acta de liquidación del contrato 224 de 1997. En esa misma fecha se firmó el acta de recibo final de la obra (fls. 321 a 323, cdno. 10; 81 a 85, cdno. 17 y 258 a 260, cdno. ppal.).

El contrato 225 de 1997 se suscribió entre la gobernación de La Guajira y Fabricaciones de Concreto F.C. Ltda., cuyo objeto se definió así:

“Diseño y construcción de la planta de tratamiento del Jordán, la recuperación de la conducción de 20” desde la planta de tratamiento hasta el casco urbano del municipio de Maicao sustituyendo la tubería rota por tubería de asbesto cemento nueva, la construcción de dos tanques de almacenamiento para el municipio de Maicao y la recuperación del tanque existente, construcción de las redes de distribución principales del distrito central y accidental de acuerdo a las cantidades del anexo, la repavimentación de las calles averiadas por la obra de acuerdo a las cantidades del anexo” (fls. 6, cdno. 2 y 292, cdno. ppal.).

Las obras contratadas fueron a precios unitarios fijos y el valor del contrato se fijó en la suma de $ 1’441.347,664.

El contrato previó la participación de un supervisor, cuyas funciones se relacionaron de la siguiente manera:

“Cláusula cuarta: Forma de pago. (...) 2) Cuentas parciales mediante actas de recibo de obra, firmada por el contratista, el interventor y la persona delegada por el departamento en calidad de supervisor, según la cantidad real de la obra ejecutada, que se valorará según los precisos (sic) unitarios señalados (...).

Sexta: Plazo para la ejecución de los trabajos y vigencia del contrato (...). El acta de iniciación deberá suscribirse por el contratista, el interventor del contrato y la persona delegada por el departamento como supervisor a más tardar dentro de los quince (15) días calendario siguientes contados a partir de la aprobación de la garantía única del contrato (...).

Novena: Interventoría (...). PAR.—El interventor responderá solidariamente de acuerdo al artículo 53 de la Ley 80 de 1993. Las divergencias que se presenten entre el interventor y el contratista relacionadas con la supervisión, control y dirección de la obra serán dirimidas por la persona delegada por el departamento como supervisor y un representante del contratista” (fls. 7, 8 y 9, cdno. 2).

En cuanto al recibo final de la obra dispuso la cláusula vigésimo quinta:

“Una vez terminada la obra objeto de este contrato a entera satisfacción del departamento se elaborará un acta de recibo final de obra suscrita por el contratista, el interventor en la que conste que las obras recibidas cumplen con los requisitos del contrato” (fl. 12, cdno. 2).

Aunque es un hecho que admiten las partes, no reposa en el expediente el acto por medio del cual se designó al demandante como supervisor de la obra.

El 14 de octubre de 1997 se firmó el acta de iniciación y no aparece suscrita por el demandante (fl. 19, cdno. 2).

El 2 de marzo de 1998 se suscribió el Acta de Cambio de Obra 003, la cual aparece con el visto bueno del demandante en su condición de subsecretario de agua potable y saneamiento básico (fls. 39 y 40, cdno. 2).

El 12 de marzo de 1998 el interventor de la obra, con el visto bueno del actor, envían oficio al representante legal de Fabricaciones de Concreto S.A. en el que solicitan sean terminadas a la mayor brevedad posible las obras de reparación de la planta de tratamiento del acueducto de Maicao (fl. 49, cdno. 2).

El 27 de marzo de 1998, se suscribe un contrato adicional con el objeto de ampliar el plazo del contrato 225 de 1998 y contratar mayores cantidades de obra (fls. 53 y 54, cdno. 2).

El 15 de mayo de 1998 se suscribió por parte del actor el Acta de Cambio de Obra 004 (fls. 60 y 61, cdno. 2A); el 26 de mayo de 1998 el Acta de Recibo Parcial de Obra 004 (fls. 62 y 63, cdno. 2ª y 174 del cdno. 8 B); el 11 de junio de 1998 le solicita al representante legal de Fabricaciones de Concreto Ltda. (sic) dar cumplimiento al cronograma (fl. 64, cdno. 2A); el 3 de julio de 1998 firma el Acta de Cambio 5 (fls. 72 a 76, cdno. 2A); el 10 de julio de 1998 suscribe Acta de Acuerdo de Plazo Adicional (fls. 77, cdno. 2 y 21, cdno. 11); el 15 de julio de 1998 el Acta de Recibo Parcial de Obra 005 (fl. 80, cdno. 2A); el 16 de julio de 1998 el Acta de Recibo Parcial de Obra 001 (fls. 83, cdno. 2 y 35 a 37, cdno. 11); el 11 de septiembre de 1998 el Acta de Recibo Parcial 006 y el Acta de Recibo Parcial de Obra 2 (fls. 82, 86 y 87, cdno. 2; 38 y 39, cdno. 11); y, el 14 de septiembre de 1998, el acta de recibo final (fls. 210 a 221, cdno. 13).

Se firmó contrato adicional 225-2 de 1998, sin fecha, con el objeto de ampliar el plazo de ejecución del contrato principal por el término de dos meses (fls. 78 y 79, cdno. 2A).

Se suscribió acta de liquidación sin fecha de los contratos 225 de 1997, 225-1 de 1998 y 225-2 de 1998, por parte del gobernador de La Guajira, del secretario de obras públicas y vías departamentales, del representante legal de Fabricaciones de Concreto Ltda., con el visto bueno del interventor (fls. 88 y 89, cdno. 2A).

El 14 de septiembre de 1998 el actor suscribe junto con el representante legal de Fabricaciones de Concreto Ltda., el interventor y el secretario de obras públicas y vías, el acta de recibo final de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato 225 de 1997 y 225-1 de 1998 (fls. 8 a 17, cdno. 11).

El 23 de marzo de 1999 el señor Juan de la Cruz Amador Camargo formuló queja por irregularidades cometidas en la celebración y ejecución de los contratos 224 y 225 de 1997 aduciendo, en relación con el primero, que la obra contratada no corresponde al objeto específico que era la perforación de ocho pozos profundos; que no obstante haberse acudido a la figura de la urgencia manifiesta el problema de agua del municipio de Maicao sigue siendo el mismo; que el acta de recibo final de 1º de junio de 1998 referencia un único pozo que se explotó y, con referencia al segundo, que la obra no corresponde al objeto del mismo (fl. 4, cdno. 16).

El 21 de abril de 1999 el Procurador General de la Nación comisionó por el término de 30 días, prorrogables según las necesidades del servicio, a varios servidores con el fin de adelantar en el departamento de La Guajira diligencias dirigidas al cumplimiento de las funciones establecidas en los artículos 62 y 63 de la Ley 80 de 1993, e igualmente evaluar la gestión administrativa y presupuestal (fls. 377 y 378, cdno. ppal.).

El 23 de abril de 1999 el Procurador General de la Nación comisionó a la doctora Leyla Lizarazo Valencia, asesora grado 24, para que en relación con la gestión contractual, presupuestal y conexa, de la gobernación de La Guajira, adelantara las diligencias necesarias, tendientes a verificar la observancia de los principios y fines de la contratación, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 80 de 1993, así como la debida observancia de las normas presupuestales (fls. 2, cdno. 9 y 468, cdno. ppal.).

El 20 de mayo de 1999 la asesora del despacho de Procurador General de la Nación, grupo anticorrupción del departamento de La Guajira, dispuso abrir investigación disciplinaria contra el actor en su calidad de subsecretario de agua potable y saneamiento, con base en varias quejas formuladas contra él y otros servidores del orden departamental. Particularmente se le endilgó:

“Samuel Lanao Robles, en su calidad de subsecretario de agua potable y saneamiento básico, cuando ejerció interventoría al parecer inapropiadamente en el contrato 224 de 1997, por cuanto eventualmente el objeto no se realizó en su totalidad, y lo ejecutado presenta inconsistencias, conducta con la cual puede haber inobservado los fines de la contratación estatal del artículo 3 -1 de la Ley 80 de 1993, así como los deberes consagrados en los numerales 1º, 2º, 22 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, así como lo normado en los numerales 7º y 9º de la misma disposición” (fls. 93 y ss., cdno. 2 y 329, cdno. ppal.).

En relación con el punto se expuso:

“Sobre el contrato en mención ejercieron interventoría los ingenieros Leobardo Estrada L. y Samuel Lanao Robles por parte de la administración departamental, quienes estaban obligados, según la cláusula sexta del contrato a exigir el fiel cumplimiento del contrato y la buena ejecución de las obras, obligaciones que al parecer inobservaron, conducta con la cual pueden estar incursos en falta disciplinaria por no atender los deberes consagrados en el artículo 40, numerales 1º, 2º, 22 y 23 de la Ley 200 de 1995 (...). La interventoría de los contratos (se refiere a los números 225/97, 225-1 y 225-2/98) fue adelantada en diferentes épocas por los ingenieros Leobaldo Estrada León, Samuel Lanao Robles y Elvin González Medina, y todas las actas presentan el visto bueno de los secretarios de obras públicas y vías del departamento en su momento (...) y por los subsecretarios de agua potable y saneamiento (...) Samuel Lanao Robles, funcionarios que también intervinieron en las actas de cambio de obra, y aclaraciones de las actas parciales, documentos que reflejan una eventual vulneración a los fines de la contratación y al principio de planeación esbozado en los artículos 3-1, 25-4-7-12 de la Ley 80 de 1993, conducta con la cual los gobernadores y secretarios que suscribieron los contratos pueden estar incursos en falta disciplinaria al inobservar los deberes contemplados en el artículo 40 numerales 1º, 2º, 22 y 23 de la Ley 200 de 1995” (fls. 316, 318, cdno. ppal.).

Por Oficio C.A.G.-0017 del 21 de mayo de 1999, proferido por la doctora Leyla Lizarazo Valencia, miembro de la comisión anticorrupción, se le comunicó la anterior decisión y se le solicita comparecer a la procuraduría para ser escuchado en versión libre y espontánea (fl. 141, cdno. 3).

El 2 de junio de 1999 el demandante rindió exposición libre sobre los hechos investigados. Allí señaló:

“Conozco de una denuncia formulada por el señor Amador Camargo donde se cuestiona las funciones mías como interventor del contrato 224 de 1997 suscrito entre la gobernación de La Guajira y la firma Alminera según el denunciante la obra debió pagarse por cantidades de obras ejecutadas según un anexo que no conocía ante tal hecho tengo que manifestarle que para el pago de las actas de recibo de obras me soporte por la cláusula cuarta del contrato (...). El objeto del contrato es tal cual como está contemplado en la cláusula del contrato (...). Se midió el caudal suministrado por dos pozos profundos a través de los medidores instalados en cada pozo y además se midió en el canal de conducción (...). Para efectos de la producción de los ciento litros por segundo la firma Alminera perforó ocho pozos profundos (...). En estos momentos está un pozo en servicio con una producción aproximada de sesenta litros por segundo y el otro pozo que complementa el caudal de cien litros por segundo no está en servicio por problemas eléctricos (...). Preguntado: Según el contrato obraste a folio 34 a 70 del cuaderno 2 el valor o precio del contrato es de mil cuatrocientos cincuenta millones cinco mil ciento veinte pesos moneda legal, observó usted al momento de recibir la obra alguna incongruencia entre lo ejecutado y lo pagado. Contestó. No observé ninguna incongruencia” (fls. 273 a 276, cdno. 14 C).

A través de providencia del 1º de marzo de 2000, la asesora del despacho del Procurador General de la Nación formuló cargos contra el actor y otros servidores en los siguientes términos:

“Cargo único: Ejerció irregularmente las funciones de interventor del contrato 224 de 1997, y supervisor del contrato 225 de 1997, comoquiera que:

‘Debió exigir al contratista el cumplimiento idóneo y oportuno del objeto contratado, teniendo en cuenta lo estipulado en el texto contractual, como las especificaciones técnicas, propuesta del contratista, y el estudio hidrogeológico realizado por la misma firma, establecido en el contrato 224 de 1997, cuyo objeto fue construir pozos y demás obras de conexión al acueducto para el suministro de agua de la ciudad de Maicao y acometidas de conducción a la planta de tratamiento, diseño y construcción de pozos y obras civiles de conexión, pruebas de pozos en materiales y equipos, transporte, almacenaje, adiestramiento de personal, pruebas de funcionamiento en el sitio conexión de los pozos al acueducto y entrega de un caudal de 100 litros por segundo de agua al municipio comprometiéndose el contratista a entregar un caudal total debidamente medido durante la operación de prueba de cada pozo en cantidad de cien 100 litros por segundo con una desviación de -10% se acepta con la cantidad de pozos no menor de ocho (8) y profundidades promedio +/- de 300 metros, objeto que no se realizó plenamente como se infiere de los informes técnicos rendidos tanto por funcionario del DAS como el de Ingeominas y la declaración del administrador del acueducto de Maicao (...).

‘Al suscribir como interventor el acta de liquidación del contrato 224 de 1997, sin el cumplimiento del objeto previsto en el mismo, permitió que la firma Alminera obtuviera el pago total de una obra que no realizó totalmente (...).

‘Como supervisor del contrato 225 de 1997 firmó actas de recibo parcial de obra y de cambio de obras, a veces un mismo día o con pocos días de diferencia, folios 37 a 40 y 60 a 63, cuaderno 3, además de suscribir acuerdo de contrato adicional sin fecha, folios 78 y 79 del mismo cuaderno, lo que denota una deficiente supervisión de la ejecución del objeto del contrato por cuanto no existe rastro dentro del averiguatorio que soporte técnicamente tantas variaciones a lo establecido en las condiciones originales del contrato.

‘Teniendo en cuenta que el interventor es el representante directo de la entidad contratante, encargado de asegurar el control técnico de la obra de lo contratado y de exigir el cumplimiento de lo estipulado en el contrato, y el supervisor es el funcionario designado para ejercer el control de cumplimiento del objeto contractual en la forma establecida, con las conductas antes descritas el prenombrado implicado infringió lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993.

‘Así mismo, desconoció el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26, numerales 1º, 2º, 4º y 8º de la Ley 80 de 1993.

‘Así mismo, pudo haber incurrido en violación de sus deberes como servidor público, contenidos en las disposiciones del artículo 40, numerales 1º, 2º, 4º, 13, 18, 21, 22 y 23 de la Ley 200 de 1995. La calificación de la falta así determinada se consideró como gravísima, en razón de lo consignado en el artículo 25-4 del CDU, por cuanto con su actuar irregular permitió que los contratistas obtuvieran un valor total del contrato sin haber cumplido a cabalidad con el mismo.

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad el despacho estima de manera provisional la comisión de la presunta falta a título doloso, por cuanto, permitió la cancelación total del monto establecido en los citados contratos, conociendo que el objeto de los mismos no se realizó’” (fls. 217 y 218, cdno. 6; 98 y ss., cdno. 10; 381 y ss., cdno. ppal.).

El 17 de abril de 2000 el actor presentó descargos, en los siguientes términos:

“Durante todo mi ejercicio como interventor del contrato 224 de 1997, se cumplió idónea y oportunamente el objeto contratado, tal como está plasmado en el acuerdo de voluntades suscrito entre el gobernador de La Guajira y el contratista; no comparte las imputaciones que se me hacen en los pliegos de cargos, debido a que existe una mala interpretación por parte de los funcionarios delegados por la Procuraduría General de la Nación para adelantar la investigación, esta afirmación la sustento en lo siguiente:

En la propuesta técnica presentada por la firma Alminera S.A. al gobierno departamental, en el numeral 5.4) Forma y contratación de costos, se proponen dos condiciones para efectuar la contratación, estas son:

1. Contratación por volumen de trabajo ejecutado (metros perforados, materiales, obras, etc.). Para este caso deben ser elaborados y acordados entre la gobernación de La Guajira y Alminera S.A. los costos unitarios de las obras con base en los cuales se realizará el proyecto.

En el caso de la contratación por volumen de obras deberán ser pagados todos los pozos perforados y obras sin depender de qué caudal produce cada pozo.

2. Contratación por resultado final del trabajo que son litros/segundo de agua entregada. En este caso el contratista bajo su responsabilidad deberá perforar (la) cantidad necesaria de los pozos hasta que ellos producirá (sic) 100 litros/segundo. En este caso la gobernación recibirá el caudal entregado así como las garantías de las obras y de equipos instalados (...).

En el mismo documento en mención la firma Alminera S.A. presenta el presupuesto para la alternativa de contratación número dos, este presupuesto (fl. 212, cdno. 6) y lo propuesto por el contratista en la alternativa dos, sirve de base, al gobernador, para la celebración del contrato 224 de 1997. Es lógico deducir que el gobernador de La Guajira, al escoger la alternativa planteada en el numeral dos, o sea la contratación por resultado final del trabajo en litros por segundos, no quiso correr el riesgo de pagar por cantidades de obra y que eventualmente salieran los pozos con ningún o pequeños caudales, lo cual se podría presentar debido a que por la zona de explotación propuesta para la fractura geológica llamada ‘falla de oca’ (...).

(...) en el consejo de gobierno donde se declara la urgencia manifiesta, se avala la alternativa número dos de la propuesta de Alminera S.A. (...).

Una vez el gobernador obtiene las dos alternativas de contratación y el respaldo del consejo de gobierno departamental, elige la alternativa número dos y se redacta el contrato 224 de 1997 (...). Tal como se observa el objeto del contrato está redactado conforme a la alternativa número dos (...).

Es claro que en esta cláusula (octava) se pactó un condicionante para el contratista, el cual es: si el contratista entrega un condicionante para el contratista, el cual es: segundo (desviación de -10%), este debía hacerlo con una cantidad de pozos no menor de ocho y profundidades promedios de +/- 300 metros, esta eventualidad no se presentó debido a que los pozos construidos producen caudales por un total de 100 litros por segundo, y cuando fueron medidos por la comisión investigadora de la procuraduría su caudal total fue de 113,75 litros por segundo (...).

En cuanto a la imputación que se me hace de que como supervisor del contrato 225 de 1997, firme actas de recibo parcial y de cambio de obra (en) un mismo día, y a veces con pocos días de diferencia, me permito manifestarle a la Procuraduría General de la Nación, que todos los cambios de obras que se hicieron fueron bien estudiados y fundamentados, y estos se realizaron en procura de obtener una obra con excelentes especificaciones técnicas y constructivas (...).

En cuanto a la firma en un mismo día de un acta de cambio de obra y un acta de recibo parcial, como profesional de la ingeniería le manifiesto que esto sí es posible (...).

En cuanto al supuesto hecho de que suscribí acuerdo de contrato adicional sin fecha, folios 78 y 79, cuaderno 3; me extraña de que me imputen este cargo, debido a que en ningún momento firmé el mencionado acuerdo de contrato, tal como se puede observar en los folios 78 y 79 del cuaderno 3, este contrato adicional fue firmado por los señores Álvaro Cuello Planchar, Guido Villegas Zapata y Édgar Quintero López (...).

No entiendo, cómo se califica de gravísima una conducta que se ha desarrollado dentro de los parámetros legales, como se explicó en la contestación del cargo único formulado. El juicio de desvalor construido por la procuraduría ha sido desafortunado, violándose con ello el principio de tipicidad o de adecuación, ya que como se demostró, mi conducta es atípica y en consecuencia no merece reproche alguno por parte de la procuraduría o cualquier otro ente de control” (fls. 179 a 193, cdno. 8 B y 401 a 422, cdno. ppal.).

Por auto del 17 de noviembre de 2000 se decretaron pruebas (fl. 1 y ss., cdno 11 B).

El 27 de septiembre de 2002 la Procuraduría Primera Delegada para la contratación estatal sancionó al demandante con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de cinco años. Se consideró en el acto atacado:

“En lo pertinente al objeto del contrato 224 de 1997, sobre el cual el encartado ejerció inapropiadamente interventoría, y del que se advierte permitió con ese indebido ejercicio que finalmente la obra se recibiera con inconsistencias, además que como vigilante de la actividad contractual del departamento de La Guajira cohonestó que (la) finalidad acordada no se cumpliera (...).

(...) no puede confundirse el objeto de los contratos con las obligaciones que él mismo acarrea, por cuanto el objeto es parte del contenido obligacional del contrato, como lo refiere el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, relacionado con los fines estatales.

El elemento teleológico en el contrato estatal, esto es, el propósito para el cual se contrata, no es otro que la satisfacción del interés general, y en el caso de marras, el suministro de los cien litros por segundo de agua para el municipio de Maicao, objeto que no se cumplió, evento que se encuentra ciertamente comprobado, comoquiera que los dos pozos perforados y entregados (no obstante haberse contratado la construcción de ocho), no pueden operar en forma simultánea, tal como lo confirma el implicado, concluyéndose que simultáneamente no generan el caudal de 100 litros por segundo, además que no se construyeron cumpliendo las condiciones técnicas estipuladas, en cuanto a profundidad se refiere (...).

En lo que toco a la supervisión que el encartado debía efectuar sobre el objeto del contrato 225 de 1997, en lo pertinente a las modificaciones y simultáneas elaboraciones de actas parciales, tales como las 03 y 04, es de advertir que el legislador ha establecido, en virtud del principio de planeación la exigencia conocida en la doctrina como de la satisfacción plena de los requerimientos jurídicos para el contrato, o de la obtención previa de permisos, licencias y demás exigencias normativas para el normal desarrollo del correspondiente contrato; infiriéndose por ende que en aras de preservar el principio de legalidad, quienes ejercen funciones administrativas de carácter contractual no están exentos de someterse al principio referido, el cual indefectiblemente fue vulnerado por el disciplinado.

Configurada está, la ausencia de planeación reprochada, que se infiere de las múltiples modificaciones y cambios efectuados en la realización del objeto contractual, básicamente en un 50%, génesis de la improvisación advertida, que ataca la esencia misma del interés general para la realización efectiva de los objetos pactados y respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal (...).

Si bien es cierto que el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, advierte que en ejercicio de la dirección general y la responsabilidad de ejercer control y vigilancia de la ejecución contractual, se permite el introducir modificaciones, cuando las necesidades lo requieran y solo para el efectivo cumplimiento de los fines del Estado, es absolutamente escabroso la permisión del aquí interventor, a las varías actas de cambio de obra y coetáneas actas de recibo parcial (como las 03 y 04 del contrato 225/97), por cuanto la concepción general es que la entidad al ejercitar la vigilancia sobre la ejecución del contrato, tiene impuesto el deber de controlar el plazo y de aceptar la prórroga que derivó en contrato adicional, cuando se haga imposible la terminación en tiempo del contrato y cuando se evidencia que con la adición se logrará el cometido perseguido en el mismo (...) lo acontecido en desarrollo del contrato 225 de 1997, se traduce en que los cambios de obra evidencian una falta absoluta de planeación, y una falencia en la definición de las necesidades que demandó la contratación objeto de investigación.

Lo pertinente a los cambios de obras 03 y 04, que concuerdan cronológicamente con los recibos de obra igualmente denominadas, acaecidos en el desarrollo del contrato matriz 225 de 1997, vislumbran infortunadamente los errores de conceptualización y la falta de planeación existente, por cuanto no tiene presentación, que en un contrato de tanta importancia por el objeto a desarrollar, sean suscritas en una misma fecha actas de cambio de obra y recibo parcial de las mismas, circunstancia que indica una inadecuada supervisión y control, teniendo en cuenta que las modificaciones deben distinguirse de las simples instrucciones diarias que la administración da por medio de los funcionarios que ejerzan supervisión (como el implicado) y control (como los interventores), en ejercicio de la facultad de dirección del contrato de que habla el artículo 5º ordinal 2 de la Ley 80 de 1993. Las modificaciones a los términos inicialmente pactados, está limitada a las razones de interés público, el que finalmente no se cumplió, pudiendo haber evitado el encartado en ejercicio de supervisión, la dirección y antojo absoluto de la obra en cabeza del contratista, como se infiere no solo de las actuaciones aquí reprochadas, sino también de la declaración que se registra a folios 215 a 217 del contratista, quien advierte que por la generalidad de los ítems debieron replantearse las obras en aras de ajustar los recursos (...) se vislumbra que al permitir las actas de modificación en forma simultánea a las de recibo parcial, así como realizar contratos adicionales, indican su intención de inobservar las reglas de la administración de bienes ajenos, así como la indebida interventoría y supervisión adecuada en la ejecución de las obras contratadas, y la inexigencia (sic) al contratista de la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual, no obstante haber consentido al suscribir las actas parciales precedidas de las consabidas modificaciones, las cuales fueron liquidadas en forma irregular y solo acomodadas a las conveniencias del contratista y no como estaba estipulado en el anexo del contrato a precios unitarios, que estos últimos: los contratistas, obtuvieran el pago de unas obras que no realizaron a cabalidad”” (fls. 204 a 207, cdno. ppal.).

El 22 de octubre (año ilegible) el actor interpuso recurso de apelación contra la providencia del 27 de septiembre de 2002. Allí alegó falta de competencia de delegación en el funcionario que desarrolló la investigación y formuló pliego de cargos; violación al debido proceso por ausencia de transparencia en la habilitación de la funcionaria que adelantó la actuación; falta de notificación de la designación de delegación conforme a la ley; no haberse decidido en derecho la causa disciplinaria; falta de análisis de las pruebas en que se basó la decisión; “dos aspectos que probatoriamente debieron ser tratados de manera independiente, el fallador quiso verlos como uno solo. Me refiero a la incriminación de no haberse cumplido el contrato, afirmación que desde el punto de vista probatorio demanda un análisis preciso y puntual, y por otra parte la conclusión de haberse causado incremento patrimonial derivado de ese incumplimiento, a la cual arribó sin fórmula de juicio el procurador delegado”; basarse en normas que no fueron citadas en los cargos; falta de análisis de las pruebas obrantes en el expediente; ligereza de los cargos; no tenerse en cuenta que el objeto del contrato 224 de 1997 consistió en la explotación de 100 l/seg y no en la construcción de 8 pozos; mala interpretación de contrato (fls. 1 y ss., cdno. 15 y 442 y ss., cdno. ppal.).

En relación con el contrato 225 de 1997 precisa que en ningún momento en los cargos que se le imputan se le cuestionó por permitir el recibo de obras que no se realizaron; que los cambios de obras 003 y 004 ordenados por el interventor se ejecutaron y fueron recibidos a conformidad por el departamento de La Guajira, no permitiéndose de esta forma incremento patrimonial de los contratistas; que no actuó en los estudios preliminares, ni expidió la declaratoria de urgencia manifiesta, ni suscribió el contrato; que los cambios de obra fueron una conducta diligente, se ajustan a las circunstancias y al interés y requerimiento de la comunidad; que es posible firmar en un mismo día un acta de cambio de obra y un acta de recibo parcial; que en ningún momento firmó el contrato adicional sin fecha; y, que muchas pruebas no fueron apreciadas en el fallo recurrido (fls.1 a 24, cdno. 15).

Mediante fallo proferido el 27 de febrero de 2003 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación decidió la apelación interpuesta por el actor y otros implicados contra el fallo de primera instancia, confirmándolo en cuanto lo declaró responsable por las fallas endilgadas y lo sancionó con destitución e inhabilidad de cinco (5) años para ejercer funciones públicas. Allí se sostuvo:

“(...) la Sala observa que los cargos endilgados a los doctores Samuel Santander Lanao Robles y Elvin González Medina, se formulan atendiendo al ejercicio de la interventoría o la supervisión y, en general, de la vigilancia sobre el desarrollo de los contratos 224 y 225 de 1997 y en condiciones de subsecretario de agua potable y saneamiento básico del departamento de La Guajira, el primero, y de profesional universitario de la secretaría de obras públicas del departamento, el segundo. Al doctor Lanao Robles se le involucra disciplinariamente con los problemas presentados en torno de ambos compromisos, mientras que al doctor González Medina se le reprochan actuaciones relativas únicamente con el contrato 225 de 1997.

Para la Sala el examen adelantado en los puntos anteriores en relación con los compromisos contractuales mencionados, dirigido a la situación disciplinaria de los demás servidores implicados en este proceso, debe ser atendido frente a los tres disciplinados en relación con los cuales está pendiente el pronunciamiento de esta corporación. De igual manera las conclusiones extraídas en ese análisis deben tenerse en cuenta al definir la situación de estos disciplinados.

Y ello es procedente, porque el centro de la discusión disciplinaria frente a todos los servidores vinculados a estas diligencias es el mismo, como puede observarse al examinar específicamente cada uno de los cargos a ellos formulados: tiene como punto de partida o como sustentación última del reproche disciplinario, la evaluación del cumplimiento del objeto de los referidos contratos.

Por el anterior motivo, al determinar la existencia de responsabilidad frente a los doctores Lanao Robles y González Medina, es necesario observar que en los acápites precedentes se estableció, de una parte, que el objeto pactado en el contrato 224 de 1997, no fue cumplido a cabalidad y, de otra, que las obras propias del contrato 225 de 1997 entregadas a la administración departamental, tal como se recibieron no garantizaban su adecuado funcionamiento y, en consecuencia, tampoco la satisfacción de los fines estatales para los cuales se pactaron.

Se determinó, igualmente, en los puntos anteriores al analizar la responsabilidad de los demás servidores, que las obras ejecutadas en desarrollo de dichos contratos, fueron liquidadas indebidamente en cuanto se reconoció al contratista la realización cabal de las mismas sin que ello hubiera sido así. Como consecuencia de ese reconocimiento se dispuso el pago del precio como si la obra hubiera sido bien ejecutada y dado al servicio inmediato y perfecto de la comunidad destinataria de su beneficio. Se reprochó, por lo tanto, el recibo final de obras en ambos compromisos y también la liquidación consecuente.

Teniendo en cuenta que, como antes se señaló, los reproches formulados contra los dos disciplinados cuya responsabilidad aquí se examina, tienen como sustento el hecho de la realización indebida de los objetos contractuales, es necesario indicar que en relación con la determinación de su responsabilidad, deben entenderse ejecutados indebidamente los objetos pactados en los contratos 224 y 225 de 1997. Se configura y acredita así el aspecto central sobre el que descansan los cargos formulados.

Y siendo así lo anterior, es imperativo señalar que a los dos servidores corresponde un grado de responsabilidad en ese resultado adverso a los intereses de la administración, por cuanto uno y otros participaron en el control y vigilancia de la ejecución de los compromisos.

Específicamente, el doctor Lanao Robles suscribió el acta de liquidación de contrato 224 de 1997 y una serie de actos propios del contrato 225 (...). A través de la liquidación de dichos acuerdos, como en esta providencia se ha señalado reiteradamente, se configuró un último reconocimiento al contratista que le permitió percibir plenamente los recursos pactados en esos negocios jurídicos.

Y de otra parte, como también ha sido revisado, la participación de los disciplinados en el desarrollo y ejecución de los compromisos, se compromete su responsabilidad por cuanto ellos tuvieron la posibilidad de orientar en ejercicio de sus funciones de otra forma la actividad contractual, cosa que evidentemente no hicieron, adoptando una actitud reprochable desde el punto de vista disciplinario” (fls. 304 a 306, cdno 6 A y 35 a 140, cdno. ppal.).

Por edicto fijado el 7 de abril de 2003 y desfijado el día 9 de ese mes y año se notificó la anterior decisión a todos los implicados, entre ellos al actor (fls. 26 a 28, cdno. ppal.).

Por medio del Decreto 062 del 11 de abril de 2003 se aceptó la renuncia del cargo de asesor que el demandante desempeñaba en el departamento de La Guajira (fl. 25, cdno. ppal.).

El apoderado del actor, mediante escrito que obra a folios 320 y siguientes del cuaderno 7, solicitó a los procuradores delegados de la Sala Disciplinaria decretar la prescripción de la acción disciplinaria y, como consecuencia de ello, inaplicar la sanción de destitución.

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante auto del 6 de junio de 2003, negó dicha petición argumentando que los cargos en el proceso disciplinario fueron formulados bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995; que la norma aplicable a la firmeza y ejecutoria del fallo se regía por el inciso segundo del artículo 98 de la citada ley conforme al cual “(...) las providencias que decidan los recursos de apelación (...) quedarán en firme el día en que sean suscritos (sic) por el funcionario correspondiente”; y que la Sentencia C-1076 de 2002 de la Corte Constitucional, que declaró la exequibilidad del inciso segundo del artículo 119 de la Ley 734 de 2002 “siempre y cuando se entienda que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias”, tiene efectos jurídicos solamente a partir de su publicación y comunicación (fls. 349 a 354, cdno. 7; y 10 a 15, cdno. ppal.). Tal acto fue comunicado al apoderado del actor mediante Oficio 437 del 6 de junio de 2003 (fls. 355, ibíd.; 521 y 524, cdno. ppal. ).

En Resolución 089 del 25 de marzo de 2004, proferida por el Procurador General de la Nación, por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución 191 del 11 de abril de 2003, que adoptó la guía del proceso disciplinario para la Procuraduría General de la Nación, se lee:

“La providencia que decide la apelación o reposición no es susceptible de recurso alguno y queda en firma el día que sea suscrita por el funcionario, pero solo a partir de su notificación surte efectos jurídicos. En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la Sentencia C-641 de 2002, el término de prescripción de la acción disciplinaria previsto en el artículo 30 del CDU ‘... no se extingue por la imposición de la pena mediante una decisión en firme y ejecutoriada, sino hasta que dicha providencia sea efectivamente notificada’. Además, es a partir de este momento que empieza a contarse el término de prescripción de la sanción” (fl. 590, cdno. ppal.).

Por auto del 18 de marzo de 2004 se dispuso oficiar a la sociedad colombiana de ingenieros, para que con destino al presente proceso remitiera concepto respecto de la interpretación y liquidación que procede para el Contrato 224 de 1997 (fl. 568, cdno. ppal.). La sociedad Guajira de Ingenieros emitió concepto en el que señaló:

“Una vez establecidas las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta que el objeto de la contratación fue la perforación de unos pozos profundos hasta obtener un caudal total de 100 litros/segundo que deben pagarse a un precio unitario establecido por el contratista en su propuesta técnica, aceptado por la gobernación y consignado en la cláusula cuarta del contrato en mención así como en el cuadro anexo de presupuesto de la obra podemos concluir lo siguiente:

La liquidación de las obras del contrato se debe hacer tomando como base de la misma el valor establecido por el contratista en la alternativa 2 de su propuesta técnica para el litro/segundo de agua entregada y que aparece en el cuadro de presupuesto, anexo al mismo, que corresponde a la suma de $ 12’738.211,20. Así mismo se deberá tener en cuenta para efectos de la liquidación el valor correspondiente a las pruebas necesarias, modelación matemática, geofísica y estudios durante la construcción el cual asciende a la suma de $ 176.184.000” (fls. 634 y 635, cdno. ppal.).

Análisis de la Sala

Los cargos formulados en los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la Nación —Procuraduría General de la Nación— y el Ministerio Público, se pueden condensar en tres (3), a saber:

1. Ausencia de prescripción de la acción disciplinaria.

2. Ejercicio irregular por parte del actor de las funciones de supervisor del contrato 225 de 1997.

3. No causación de perjuicios morales.

1. Prescripción de la acción disciplinaria.

Uno de los postulados que inspira el debido proceso según el artículo 29 de la Carta es el que se tramite sin dilaciones injustificadas. El Estado, como titular de la potestad disciplinaria y, particularmente, el funcionario que adelanta la investigación, en virtud del principio de celeridad (L. 200/95, arts. 12 y 75, vigente para la fecha de los hechos materia de estudio), deben impulsar oficiosamente el procedimiento y suprimir los trámites y diligencias innecesarias. Así mismo, en desarrollo del principio de economía el proceso debe adelantarse con agilidad, en el menor tiempo posible (art. 76, ibíd.), solo así se patrocina que el mismo surta su finalidad y el cumplimiento de las garantías debidas a las personas que en él intervienen.

Dentro del contexto de la potestad punitiva en materia disciplinaria se erige la prescripción como un instrumento sancionador de la inercia del Estado que el disciplinado no tiene por qué asumir; como lo precisa la Corte Constitucional la prescripción es un instituto jurídico liberador en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. La titularidad de la acción disciplinaria que corresponde al Estado, aún la ejercida preferentemente por la Procuraduría General de la Nación, está sujeta a límites temporales, tal como lo determinan las leyes, por razones de seguridad jurídica y aún de respeto a los derechos de las personas (1) . Sobre el punto la Corte en Sentencia C -244 de 1996 sostuvo:

“Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador, —5 años—, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.

El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que esta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. ‘La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos (...). Si el proceso no se resuelve, no será por obra del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar’.

El término de cinco años fijado por el legislador, en el inciso primero del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, para la prescripción de la acción disciplinaria, fue considerado por este como suficiente para que se iniciara por parte de la entidad a la cual presta sus servicios el empleado o la Procuraduría General de la Nación la investigación, y se adoptara la decisión pertinente, mediante providencia que ponga fin al proceso.

(...) si el Estado no ejercita el derecho que tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés, desidia o negligencia no puede el empleado público sufrir las consecuencias que de tales hechos se derivan, sino la misma administración por incuria, incapacidad o ineficiencia.

Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor, de exigir una pronta definición de su conducta. Es que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, hasta cuando la autoridad respectiva la quiera ejercer, de ahí que el legislador haya establecido un límite en el tiempo —5 años—.

Si el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones, la obligación de adelantar los procesos sin dilaciones injustificadas también lo es. La justicia impartida con prontitud y eficacia no solo debe operar en los procesos penales —criminales—, sino en los de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc.”.

En desarrollo del marco normativo señalado, y como un derecho a obtener en un plazo determinado una decisión que resuelva la situación jurídica del disciplinado, el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, vigente para la fecha en que el actor fue investigado disciplinariamente, dispuso:

“ART. 34.—Términos de la prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado”.

En el caso sometido a consideración al actor se le endilgó el cargo de ejercer irregularmente las funciones de interventor en el contrato 224 de 1997 y, particularmente, de haber suscrito el 6 de abril de 1998, junto con el gobernador del departamento de La Guajira y el representante legal de Alminera S.A. el acta de liquidación del contrato y el acta de recibo final de la obra, sin exigir al contratista el cumplimiento idóneo y oportuno del objeto contratado. Como lo señala el tribunal se trata de una falta de ejecución instantánea cuya prescripción empieza a contarse desde el día de la consumación (L. 200/95, art. 34 ).

Por su parte, el fallo disciplinario acusado, proferido el 27 de febrero de 2003, que decidió la apelación interpuesta por el actor y otros implicados contra el fallo de primera instancia, fue notificado por edicto fijado el 7 de abril de 2003 y desfijado el día 9 de ese mes y año (fls. 126 a 28 (sic), cdno. ppal.) (2) .

Lo anterior significa que operó el fenómeno de extinción de la acción disciplinaria, al haber transcurrido más de cinco (5) años desde la consumación del hecho materia de investigación hasta cuando quedó ejecutoriado y en firme el fallo de 27 de febrero de 2003. La administración tenía hasta el 6 de abril de 2003 para proferir y notificar la apelación; no lo hizo y por ende la acción prescribió.

Ahora bien, el artículo 98 de la Ley 200 de 1995 dispuso:

“ART. 98.—Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedarán ejecutoriadas cinco (5) días después de la última notificación, si contra ellas no procede o no se interpone recurso.

Las providencias que decidan los recursos de apelación o de queja así como la consulta quedarán en firme el día en que sean suscritos por el funcionario correspondiente, aquellas que se dicten en audiencia al finalizar esta, a menos que procedan o se interpongan los recursos en forma legal”.

Esta disposición amerita el mismo comentario que frente al artículo 119 de la Ley 734 de 2002, norma de contenido similar (3) , hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1076 de 2002. Allí se sostuvo:

“1. Examen de constitucionalidad del inciso segundo del artículo 119 de la Ley 734 de 2002.

Encuentra la Corte importantes semejanzas entre la disposición demandada y la expresión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente, que aparece recogida en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, disposición que fue objeto de pronunciamiento en el Fallo C-641 de 2002. En efecto, a pesar de que en el primer caso se trata de un asunto disciplinario y en el segundo se está en presencia de uno de carácter penal, el contenido normativo es el mismo: se trata de una providencia mediante la cual se resuelve un recurso de apelación o de queja, la cual queda ejecutoriada el día que es suscrita por el funcionario competente y no al momento de ser notificada. De tal suerte que, en el presente caso, resultan aplicables las consideraciones expresadas por esta Corte en su Sentencia C-641 de 2002:

‘Por otra parte, en tratándose de las providencias que deciden los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, aparentemente no sería necesario notificar su contenido, pues estas decisiones, si bien pueden tener una incidencia importante en el desenvolviendo del proceso, no es evidente que la sociedad requiera conocer su contenido, ni que deban ser comunicadas a los sujetos procesales para efectos de su cumplimiento. Con todo, también en este caso, la Corte considera que es necesario retirar del ordenamiento jurídico la interpretación que excluye de notificación a esas providencias, por las siguientes razones:

‘El principio de publicidad es la regla general que gobierna las actuaciones judiciales, por lo que toda excepción a este principio debe operar de forma restrictiva y estar plenamente justificada a partir de los fines y valores previstos en la Carta Política y en las disposiciones emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos. De ahí que, aplicando el principio de favorabilidad en la interpretación del alcance del principio de publicidad, resulta que, en caso de duda entre dos o más interpretaciones razonables de una misma disposición procesal, el operador deba preferir aquella que favorezca la publicidad del proceso.

Y más adelante señaló lo siguiente:

‘Del mismo modo, el principio de publicidad en las actuaciones judiciales implica que sus excepciones deben operar de manera restrictiva, pues de no ser así se correría el riesgo de convertir la excepción en una regla. Por esta razón, si la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos establecen que el principio de publicidad solo admite excepciones razonables y justificables a partir de una ponderación de fines y valores constitucionales, no puede interpretarse la disposición acusada en el sentido de entender que ella permite a las autoridades judiciales sustraerse del deber de notificar dichas providencias, puesto que ello conduce a convertir la excepción en regla general.

De tal suerte que, a juicio de la Corte, en materia disciplinaria se aplica también la regla según la cual las decisiones de segunda instancia mediante las cuales se resuelven los recursos de apelación y queja quedan ejecutoriadas no con la simple suscripción de la misma sino con su notificación”.

De manera que de conformidad con las directrices jurisprudenciales pretranscritas es claro que el inciso segundo del artículo 98 de la Ley 200 de 1995, al disponer que las providencias que decidan los recursos de apelación quedarán en firme el día en que sean suscritos por el funcionario correspondiente, desconoce el principio de publicidad que gobierna la actuación administrativa (4) que es presupuesto indispensable para la eficacia del acto y para su oponibilidad, así como para ejercer el derecho de contradicción (L. 200/93, art. 80), por lo que debe entenderse que tales providencias quedan ejecutoriadas no con la simple suscripción de la misma sino con su notificación.

En la práctica la Sala inaplica el inciso segundo del artículo 98 de la Ley 200 de 1995 por ser violatorio del artículo 29 de la Carta y de las normas generales del Código Contencioso Administrativo (arts. 43 y ss.) que precisan que mientras los actos administrativos no hayan sido notificados no son obligatorios y no producen efectos jurídicos (art. 48).

Es cierto como lo dice el recurrente que la Corte Constitucional condicionó su pronunciamiento en los siguientes términos:

“La Corte considera que, al igual que lo precisó en su Sentencia C-641 de 2002, por razones de seguridad jurídica y por su importancia práctica, haciendo uso de la facultad de establecer los efectos de sus sentencias, expresamente establece que solo a partir de la publicación y comunicación de este fallo, se entiende que los efectos jurídicos de las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, operan a partir de la notificación y no de su mera ejecutoria”.

Sin embargo el pronunciamiento de la Corte Constitucional se refiere a una norma de la Ley 734 y no al artículo 98 de la Ley 200 de 1995. Además ya esta corporación desde tiempo atrás venía aplicando el criterio según el cual la prescripción en materia disciplinaria se aplica contabilizando el tiempo que va desde la fecha de consumación de la falta hasta la de la notificación de la providencia que resuelve en última instancia el proceso disciplinario. En efecto en el fallo atrás citado recaído dentro del Expediente 17112, actor Álvaro Hernán Velandía Hurtado, proferido por esta subsección con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, se dijo:

“El asunto se definió en tiempo por la Resolución 13 de 5 de julio de 1995 pero esta fue recurrida y la decisión del recurso se tomó por Resolución 16 de 19 de julio de 1995, todavía en tiempo, pero como no se notificó en debida forma, los interesados interpusieron acción de tutela, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, que les fue favorable, razón por la cual la sentencia solo quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 1995, vencido el término de prescripción de la acción disciplinaria.

(...).

Significa lo anterior que la resolución 16 de 19 de julio de 1995 quedó ejecutoriada por fuera del periodo quinquenal de prescripción y, en consecuencia, cuando la procuraduría delegada impuso al actor la sanción de destitución había perdido competencia para sancionarlo”.

Y en sentencia del 11 de marzo de 1999, Expediente 14394-1794 de 1998, actor Sandra María del Pilar Orazan, la misma Sección Segunda, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora sostuvo:

“(...) Empero, a juicio de la Sala la norma debe entenderse en el sentido de que no solamente es necesario proferir la sanción dentro del término de los cinco años de que trata la Ley 13 de 1984, sino que era indispensable la notificación de tal providencia dentro de ese mismo término, a fin de que produjera los efectos legales pertinentes.

Si dentro del término de los cinco años no se notifica la providencia, quiere decir que la acción prescribió. En estas condiciones asiste razón a la demandante cuando afirma que la acción en el sub lite se encontraba prescrita puesto que se notificó por edicto el 4 de octubre de 1995 y quedó ejecutoriada el 13 del mismo mes y año.

En efecto, aunque la procuraduría expidió una providencia que sancionó en primera instancia, es incuestionable que el recurso interpuesto por la actora dejó sub júdice el acto en comento, por manera que no podía surtir efectos jurídicos sino cuando se pronunciara el superior. Y en el evento de autos, aunque este expidió una providencia para resolver el recurso, es lo cierto que su decisión solamente vino a notificarse el 4 de octubre de 1995 y quedó ejecutoriada el 13 de los mismos mes y año, es decir, cuando ya el término de prescripción había operado y por ende, la administración había perdido competencia para sancionar.

Para la Sala constituye verdad irrefragable que el respeto al debido proceso y al derecho de defensa implican, en lo que toca con la acción disciplinaria, que tanto la providencia que impone de manera definitiva la sanción, como su conocimiento por parte del afectado, esto es, la notificación del acto, se produzcan dentro del plazo señalado en la ley. Si la providencia se dicta por fuera de ese término o aunque se produce dentro del mismo (sic) se notifica en fecha posterior a su vencimiento, es incuestionable que opera el fenómeno de prescripción de la acción disciplinaria”.

En estas condiciones, para la Sala es claro que operó el fenómeno de prescripción de la acción respecto del cargo relacionado con el ejercicio irregular de las funciones de interventor del contrato 224 de 1997, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que en torno de este punto amerita ser confirmado.

Igual decisión cabe con relación al cargo de haberse suscrito las actas de recibo parcial de obra 03 y de cambio de obra del contrato 225 de 1997 del 2 de marzo de 1998 (fls. 39 y 40, cdno. 2), no así con referencia a las actas de cambio de obra, de recibo parcial y de recibo final firmadas con posterioridad, frente a las cuales no operó la prescripción, pues la sanción fue impuesta y notificada dentro del término quinquenal a que alude el artículo 34 de la Ley 200 de 1995.

2. Ejercicio irregular por parte del actor de las funciones de supervisor del contrato 225 de 1997.

La finalidad del proceso disciplinario es hacer prevalecer la justicia, lograr la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.

Al actor se le endilgó haber ejercido irregularmente las funciones de supervisor del contrato 225 de 1997. Concretamente en el pliego de cargos se le acusó de haber firmado como supervisor del contrato 225 de 1997 actas de recibo parcial de obra y de cambio de obra a veces un mismo día o con pocos días de diferencia y haber suscrito acuerdo de contrato adicional sin fecha, lo que denota una deficiente supervisión de la ejecución del objeto del contrato, pues no existen rastros dentro del expediente que soporten técnicamente las variaciones a lo establecido en las condiciones originales del contrato. De esta manera, se dijo, siendo el supervisor el funcionario designado para ejercer el control del cumplimiento del objeto contractual, se infringió lo dispuesto en los artículos 3º y 26, numerales 1º, 2º, 4º y 8º de la Ley 80 de 1993 y 40, numerales 1º, 2º, 4º, 13, 18, 21, 22 y 23 de la Ley 200 de 1995.

Según se anotó, no obra dentro del expediente el acto administrativo por medio del cual se le asignaron al demandante las funciones de supervisor del contrato 225 de 1997. Sin embargo, es un hecho que admiten las partes y que se corrobora con la firma por parte de él de las actas de cambio de obra, de recibo parcial de obra y de recibo final de obra.

Como quedó expuesto en el pliego de cargos al actor se le imputaron dos conductas, a saber: 1) haber firmado como supervisor del contrato 225 de 1997 actas de recibo parcial de obra y de cambio de obra a veces un mismo día o con pocos días de diferencia (5) y 2) haber suscrito acuerdo de contrato adicional sin fecha. En relación con el segundo cargo es claro que él no firmó el contrato adicional (fls. 78 y 79, cdno. 2A) y, por ende, basta esta circunstancia para exonerarlo de responsabilidad respecto del mismo.

En lo que toca con la primera censura el actor argumenta en su defensa que todos los cambios de obras que se hicieron fueron bien estudiados y fundamentados; que estos se realizaron en procura de obtener una obra con excelentes especificaciones técnicas y constructivas; y, que sí es posible firmar en un mismo día un acta de cambio de obra y un acta de recibo parcial.

Advierte la Sala que mientras el cargo inicial en contra del demandante consistió en haber suscrito el mismo día actas de recibo parcial de obra y de cambio de obra a veces un mismo día o con pocos días de diferencia, en los fallos de primera instancia se le endilgan otras conductas, como las de obrar con falta absoluta de planeación —comportamiento que no le es achacable (6) —, sin tener en cuenta las necesidades que demandó la contratación objeto de investigación; cometer errores de conceptualización; haber podido evitar la dirección y antojo absoluto de la obra en cabeza del contratista; recibir obras que no garantizaban su adecuado funcionamiento; ejecutar indebidamente el objeto del contrato; liquidar indebidamente las obras ejecutadas; disponer el pago del precio como si la obra hubiera sido bien ejecutada; y no orientar en ejercicio de sus funciones de otra forma la actividad contractual.

De esta manera, no hay plena coherencia entre las conductas atribuidas en el pliego de cargos y las que se desarrollan en los fallos impugnados, lo que revela un desconocimiento del debido proceso, circunstancia que por sí sola es suficiente para sustentar la anulación impetrada (7) . El auto de cargos debe contener una “Sinopsis indicando el origen y los hechos objeto de la investigación” y la “indicación de la norma o normas infringidas” (L. 200/95, art. 92); a ellos y solo a ellos debe circunscribirse el análisis del fallo sin que sea dable sorprender al disciplinado con nuevos cargos con relación a los cuales no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

De otro lado, se anota que el principio de legalidad informa que los servidores públicos solo pueden ser juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión de funciones incurran en las faltas establecidas en la ley (L. 200/95, art. 4º). No hay norma que prohíba suscribir en una misma fecha actas de cambio de obra y recibo parcial de las mismas; no por ello puede considerarse que se ejercieron inadecuadamente las funciones de supervisión, que se hayan inobservado las reglas de administración de bienes ajenos, ni mucho menos que con tal conducta no se hubiera dado cumplimiento a los fines estatales, a la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la efectividad de los derechos e intereses de los administrados (L. 80/93, art 3º).

La Procuraduría no desvirtúa que los cambios de obra no se ajustaran a los requerimientos de la comunidad. De otro lado, de conformidad con las pruebas que obran dentro del proceso se puede establecer que el actor cumplió con las funciones de supervisor previstas en las cláusulas cuarta y sexta del contrato.

Así las cosas, no se acredita que se hubieran desconocido los deberes de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes; cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio encomendado; utilizar los recursos que tengan asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas o la información reservada a que tenga acceso por su función exclusivamente para los fines a que están afectos; ejercer sus funciones consultando permanentemente sus intereses de bien común y tener siempre presente que los servicios que prestan constituyen el reconocimiento de un derecho y no liberalidad del Estado; vigilar y salvaguardar los bienes y valores encomendados y cuidar de que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados; ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe; desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo; y, vigilar y salvaguardar los intereses del Estado (L. 200/95, art. 40, nums. 1º, 2º, 4º, 13, 18, 21, 22 y 23).

En estas condiciones, los actos acusados adolecen de violación de la Constitución y de la ley, así como de falsa motivación, razón por la cual ameritan ser anulados, como fue resuelto en el fallo apelado que será confirmado.

3. Perjuicios morales.

Solicitó el actor en su nombre y a título de perjuicios morales, la suma equivalente a doscientos salarios mínimos legales mensuales; para sus hijos menores Samuel David, Samuel José y Samia Paola Lanao la suma de cien salarios mínimos legales mensuales por cada uno y, para la señora Yamelis López González, la suma de cien salarios mínimos legales mensuales.

El tribunal accedió a reconocer como perjuicios morales para el demandante el equivalente a cien salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia, sobre la base que la inclusión en el registro de sancionados que lleva la Procuraduría General de la Nación, le produce gran aflicción y angustia. Se argumenta así mismo que el ingeniero Lanao Robles era una persona prestante dentro del ambiente guajiro lo que significa que la investigación lesionó seriamente su nombre.

El perjuicio moral es entendido como la afectación sufrida de bienes no patrimoniales que causa a una persona un acto contrario a derecho (8) . Con su reconocimiento se busca compensar el dolor antijurídico, el impacto sentimental, que sufrió una persona como consecuencia del proceder del Estado.

Considera la Sala, contrario a lo afirmado por el tribunal, que dentro del proceso no obran pruebas que permitan inferir la angustia que le causó al actor el adelantamiento de un proceso disciplinario en su contra. La aflicción subjetiva como consecuencia del actuar de la administración cuestionado (sic) debe demostrarse, no puede presumirse.

Además, todos los servidores públicos, como garantía de la función pública (L. 200/1995, art. 37), están en la obligación de soportar cargas, entre ellas la de estar sometidos por su actuación pública a procesos disciplinarios conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya, ante funcionario competente previamente establecido y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitución y en la ley, con lo cual se garantiza su derecho de defensa, siendo las decisiones que allí se adopten susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso administrativa. Las sanciones disciplinarias cumplen esencialmente los fines de prevención y de garantía de la buena marcha de la gestión públicas (L. 200/95, art. 17).

De otro lado como se dijo en sentencia de la Sección Segunda del 9 de noviembre de 1992, Expediente 4965, actor Aurelio Villate Rodríguez, consejera ponente doctora Clara Forero de Castro “pudiéndose reparar el daño en su totalidad, es decir volviendo las cosas al estado anterior a la expedición del acto de destitución ya que este se anula, la reparación es completa al desaparecer la sanción causa del daño, y no hay lugar a otra indemnización de perjuicios. Habiendo pues restablecimiento total del derecho quebrantado, no resulta procedente ninguna otra reparación”.

En estas condiciones la Sala revocará el numeral 4º del fallo apelado que accedió a reconocer perjuicios morales al actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 17 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por Samuel Santander Lanao Robles contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, salvo el numeral 4º —por medio del cual se condenó a la entidad demandada a pagar al actor por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos de cíen (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes—, que se revoca.

RECONÓCESE personería a la doctora Claudia Viviana Hernández Ávila, identificada con cédula de ciudadanía 51’901.489 de Bogotá y tarjeta profesional 66.376 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe en nombre y representación de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial poder visible a folio 873 del expediente.

ACÉPTASE la sustitución de poder efectuada por el apoderado del actor, doctor Carlos Mario lsaza Serrano, al doctor Iván Rafael Acosta Guillén, identificado con cédula de ciudadanía 19’346.043 de Bogotá, y tarjeta profesional 122078 del Consejo Superior de la Judicatura, en consecuencia, se reconoce personería para actuar en representación de la parte actora a este último, en los términos y para los efectos del memorial poder obrante a folio 907 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 23 de mayo de 2002, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente 17112, actor Álvaro Hernán Velandia Hurtado.

(2) Ley 200 de 1995 “ART. 87.—Notificación por edicto. Los autos de cargos, el que niega pruebas, el que niega el recurso de apelación y los fallos se notificarán por edicto cuando, a pesar de las diligencias pertinentes de las cuales se dejará constancia secretarial en el expediente, no se hayan podido notificar personalmente”.

(3) “ART. 119.—Ejecutoria de las decisiones. Las decisiones disciplinarias contra las que proceden recursos quedarán en firme tres días después de la última notificación. Las que se dicten en audiencia o diligencia, al finalizar esta o la sesión donde se haya tomado la decisión, si no fueren impugnadas.

Las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, así como aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedarán en firme el día que sean suscritas por el funcionario competente”.

(4) Ley 200 de 1995: “ART. 79.—Principio de publicidad. En virtud del principio de publicidad: 1. Las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que las normas vigentes establecen”.

(5) Se recuerda que el actor suscribió el acta de cambio de obra 004 del 15 de mayo de 1998, el acta de recibo parcial de obra 004 del 26 de mayo de 1998; el acta de cambio 5 del 3 de julio de 1998; el acta de acuerdo de plazo adicional del 10 de julio de 1998; el acta de recibo parcial de obra 005 del 15 de julio de 1998; el acta de recibo parcial de obra 001 del 16 de julio de 1998; el acta de recibo parcial 006 y el acta de recibo parcial de obra 2 del 11 de septiembre de 1998; y, el acta de recibo final del 14 de septiembre de 1998.

(6) Ley 200 de 1995 “ART. 14.—Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa”.

(7) Ley 200 de 1995: “ART. 93.—Redacción de los fallos. Todo fallo contendrá: 5. La especificación de los cargos que se consideren probados con la indicación de la norma o normas infringidas, y la determinación además, de los cargos desvirtuados”.

(8) Sentencia del 23 de febrero de 1990 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, Expediente 5701, actor Josefina Rueda vda. de Robles.

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