Sentencia 7165 de marzo 7 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 7165

Consejera Ponente:

Dr. Olga Inés Navarrete Barrero

Actora: Transportes Aéreos Mercantiles Panamericanos Tampa S.A.

Bogotá, D.C., marzo siete de dos mil dos.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la DIAN respecto de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2001 por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados.

Antecedentes

a) El actor, el tipo de acción y los actos acusados.

La Sociedad Transportes Aéreos Mercantiles Panamericanos Tampa S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las resoluciones 030 de junio 3 de 1996 y 074 de diciembre 31 de 1996, proferidas por las divisiones de liquidación jurídica de la Unidad de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN de Medellín, respectivamente, mediante las cuales se le impuso sanción de multa por haber incurrido en contravención aduanera.

b) Normas violadas y concepto de su violación.

Como normas violadas se citaron: artículos 29 y 83 de la Constitución Política; artículos 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo; artículos 981 a 1035 del Código de Comercio; artículos 4º y 5º del Decreto 1105 de 1992, numeral 1º de la Instrucción 27 de 1992, expedida por la DIAN; Orden Administrativa 01 de 1992, expedida por la DIAN.

El concepto de violación que, bajo la forma de cargos se plasmó en la demanda, se sintetiza así:

La legislación aduanera regula, entre otros, los trámites correspondientes a la llegada de la mercancía al país y su descargue en los medios de transporte. El Decreto 1105 de 1992, que luego fue sustituido por el Decreto 1909 de 1992 o nuevo régimen de importaciones, fija los criterios que se deben tener en cuenta a fin de determinar los comportamientos que constituyen faltas al régimen aduanero y que son sancionados con la aprehensión y el decomiso de la mercancía a favor de la Nación y que, adicionalmente, implican la imposición de multas.

Para castigar la falta es necesario demostrar que se incurrió en contravención aduanera por falta de presentación de la mercancía a su arribo al país y que ello constituye una efectiva operación de contrabando, es decir, aplicar el numeral 1.1 de la Instrucción 027 de septiembre 9 de 1992, expedida por la Dirección General de Aduanas; pero es necesario demostrar acuerdo entre el importador y el transportador de la mercancía.

Presentada la mercancía se descarta cualquier maniobra fraudulenta u operación de contrabando, máxime cuando antes de la llegada del vuelo, por lo menos con una hora de anticipación, la aerolínea debe dar aviso de llegada a la aduana, lo cual se hizo en el caso objeto de demanda.

Los actos demandados incurren en causal de nulidad de falsa motivación por desconocimiento de la legislación aduanera, pues se olvidó que el fin último de protección de dicha legislación, como aparece definido en el aparte 1.1 del numeral 1º de la Instrucción 027 de 1992, expedida por la DIAN y que señala los derroteros bajo los cuales debe aplicarse el Decreto 1105 de 1992.

En el presente caso, las mercancías a importarse por los afectados y transportadas por la actora se presentaron a la aduana en el instante mismo de la llegada del vuelo al país y las mismas no fueron descargadas sin la autorización del funcionario aduanero, ni sin la presentación de los documentos de transporte.

Lo que en la práctica ocurrió, y se evidencia en los documentos que conforman el expediente administrativo seguido ante la DIAN en la vía gubernativa, fue que los documentos que amparaban la carga no llegaron en forma simultánea con la carga pero casi de manera inmediata fueron presentados los documentos por fax, sin ser aceptados por la autoridad aduanera.

Los argumentos plasmados en el pliego de cargos son contradictorios entre sí debido a que algunas veces habla de mercancía no amparada en los documentos de transporte y otras de exceso de peso.

El punto central del asunto que ocupa la atención en el presente asunto es resaltar que a través del proceso y con ocasión de las diferentes actuaciones procesales se cambió el cargo elevado en contra de la actora, debido a que se esgrimieron diferentes causas de aprehensión. Como se dijo, el acta de aprehensión y el pliego de cargos venían hablando de ausencia relación de la mercancía en los documentos a la vez que exceso de peso pero la resolución que impone la sanción la cambia a simplemente violación de las normas que regulan el manifiesto de carga, con el único fin de derivar de allí una sanción al transportador. De la misma manera la resolución que confirma la sanción de la multa del 100% del valor de los bienes incurre en contradicciones respecto a la causa de la multa, sin saberse exactamente cuál es la verdadera causa de la multa.

La sanción de multa procede únicamente en presencia de una efectiva operación de contrabando. Tampa S.A., en cumplimiento de las disposiciones legales, anunció con por lo menos una hora de anticipación la llegada del vuelo, presentó la totalidad de la carga ante la división operativa – oficina de recepción de documentos de vuelo y en el momento en que presentó la totalidad de la carga se le aprehendió la mercancía, aduciendo que parte de ella no contaba con los documentos de transporte. De ahí en adelante la mercancía quedó a disposición de la DIAN.

Lo anterior proscribe cualquier comportamiento ilícito o tentativa de operación de contrabando, ya que no puede afirmarse mala fe u ocultamiento alguno cuando se pone en debida forma las mercancías a disposición de los funcionarios competentes, y cuando la compañía transportadora acude ante la división operativa, oficina de registro de documentos de viaje, presentando la totalidad de la carga, para que se le reciban los documentos de transporte y el mismo ente oficial decide aprehender la mercancía aduciendo no respaldo de parte de la carga en documentos de transporte.

Las normas sancionan la falta de prestación de la mercancía a la aduana, porque ello constituye una operación oscura y un evidente intento de fraude al fisco nacional, pero en el caso que nos ocupa la situación aparece bastante diáfana, porque la simple ausencia de algunos documentos por sí no puede ser causal de sanción, máxime que la mercancía se legalizó con el pago del respectivo rescate.

El decomiso administrativo de mercancías es la máxima sanción prevista en la legislación colombiana aduanera para efectivas operaciones de contrabando y la multa de un 100% del valor de la mercancía equivale a un decomiso; entonces, si no pueden existir dos decomisos sobre una misma mercancía, la aplicación de las dos sanciones es excluyente.

Si las conductas que determinan la no presentación de mercancías sólo pueden ser desarrolladas por el transportador, parece injusto sancionarlo dos veces por el mismo hecho al formular nuevo pliego de cargos o nueva sanción cuando se han rescatado las mercancías dentro de un expediente, lo lógico es el archivo del expediente.

De todas maneras existe irregularidad en los actos administrativos sancionatorios, ya sea por haber aceptado el pago de un rescate en virtud de una declaración de legalización y luego proceder a sancionar al transportador con el equivalente al decomiso ya perdonando, o por que acomodaron las normas de una manera subjetiva para derivar dos sanciones de un mismo hecho, lo cual viola abiertamente el principio de legalidad.

La violación del principio del nom bis in idem es manifiesto en los actos administrativos demandados debido a que ellos, por un supuesto exceso de peso, impusieron dos sanciones, invocando el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992.

Si la DIAN tomó la opción de calificar la falta como exceso de peso, debió simplemente imponer la multa pero no aceptar el pago del rescate de la mercancía ya que el importador para nada interviene en el manejo de documentos y una cosa es la no presentación de documentos o no relación de mercancías en los mismos y, otra bien diferente, es un exceso de peso o de bultos, al igual que legalmente estas conductas llevan a consecuencias diferentes: decomiso o multa, pero nunca dice la norma que se puedan aplicar las dos en forma simultánea.

Las normas aplicadas en la vía gubernativa se encontraban derogadas al momento de los hechos y de todo el proceso. El Consejo de Estado, Sección Primera viene sosteniendo reiteradamente que el Decreto 1105 de 1992, fue derogado en la fecha en la cual se expidió el Decreto 1909, que en su artículo 72 reguló la misma materia de presentación de mercancías contemplada en el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992.

De la simple comparación de las dos normas se deduce que la no presentación y no entrega del manifiesto de carga a la aduana, lo mismo que la no relación de mercancías en el manifiesto de carga, son conductas que aparecen repetidas y sancionadas de idéntica manera por los artículos citados.

c) Defensa de los actos acusados.

La DIAN contestó la demanda en los siguientes términos:

Desde el momento mismo de la llegada al país y para el descargue de la mercancía surge la obligación del transportador de presentar los documentos correspondientes ante la aduana con el lleno de los requisitos; de no ser así, genera dos tipos de sanciones; una en cabeza del transportador consistente en una multa y, otra, en cabeza del importador, cual es la aprehensión de la mercancía y un posterior decomiso, en el evento de no legalizarse la misma o de no demostrarse un caso fortuito o fuerza mayor en la presentación de documentos que en tal situación exonerara de las anteriores sanciones, tanto al transportador como al importador.

Son dos las sanciones que recaen en los diferentes sujetos que intervienen en la operación aduanera; lo que conlleva a que si uno de los afectados cancela la sanción correspondiente, tal circunstancia no exonera al otro de la sanción, puesto que, como se anotó, son simultáneas pero independientes.

En consecuencia, si el importador presentó declaración de legalización para finiquitar el proceso administrativo de aprehensión y decomiso y para no verse abocado a la pérdida de la mercancía y, posteriormente, a una sanción adicional del 50%, tal hecho no exonera de la sanción que deba aplicarse a la transportadora, porque, como se advirtió, tales sanciones las trae la ley de manera independiente y excluyente entre sí.

Si el importador canceló la sanción correspondiente para rescatar la mercancía con el fin de exonerarse de posteriores investigaciones y multas, no implica que la sanción del transportador esté también cancelada; por el contrario, éste adeuda en el momento la suma impuesta en el acto oficial.

La legalización efectivamente implica el archivo del expediente, pero únicamente para quien está incurso en el proceso de aprehensión y decomiso, pues esta forma de cesar el procedimiento sólo se consagra en el rescate, pero no para la multa; es decir, para este caso continúan los trámites correspondientes para la imposición de la multa a la empresa transportadora.

Sentencia recurrida

El a quo declaró la nulidad de los actos acusados con base en lo siguiente:

Mediante las resoluciones demandadas, la DIAN sancionó a la parte actora con multa equivalente al 100% del valor FOB de la mercancía, por haber incurrido en la falta administrativa descrita en el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, en vista de que parte de la mercancía que llegó en el vuelo HK3786 de la aerolínea Tampa S.A. no fue relacionada en el manifiesto de carga, hecho que dio lugar a exceso no justificado de peso y en la cantidad de bultos.

De los antecedentes administrativos se deduce que en el acta de aprehensión se aprehendieron 9 cajas con 253 kilogramos; notificada la situación a confecciones Leonisa S.A., esta firma procedió a legalizar la mercancía, antes de que se procediera al decomiso; una vez finalizado el trámite de legalización y rescate, la DIAN elevó pliego de cargos a la empresa actora como transportadora de la mercancía.

En los términos del pliego de cargos era procedente el decomiso de la mercancía, porque no toda se relacionó en el manifiesto de carga, conducta definida en el inciso tercero del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992.

Sin embargo, el hecho por el que se sanciona a la empresa transportadora es el mismo que dio lugar a la legalización de la mercancía: no relacionar en su totalidad en el manifiesto de carga, siendo que no es necesario que el mismo genere un exceso de bultos, actitud atribuible al importador acorde con lo que establece el artículo 3º del Decreto 1105 de 1992.

Es claro el alcance de las obligaciones de quienes son partícipes del proceso de importación de mercancías, al prescribir que cada uno de ellos es responsable, pero de las obligaciones generadas de su intervención, por lo que es preciso establecer si en la elaboración del manifiesto de carga el transportador aéreo tuvo alguna intervención, omitiendo relacionar algunas de las mercancías, o si éste, con su omisión y con desconocimiento de los demás incluyó en la remesa bultos adicionales.

Cuando la ley reglamenta las responsabilidades del transportador, depositario, intermediario y declarante, limitándola a la intervención de cada uno de ellos, está personalizando las mismas y, por esta razón, no se considera jurídicamente procedente derivar responsabilidades por el mismo hecho a cada uno de los intervinientes, so pena de incurrir en doble sanción.

Si se trató de un exceso en el número de bultos y en el peso de la mercancía, la norma es más explícita al exigir que para la sanción sea procedente el hecho debe ser imputable al transportador, siempre y cuando no tenga una justificación satisfactoria.

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, la DIAN la apeló con la siguiente sustentación:

La aprehensión de la mercancía que transportaba la sociedad actora se produjo por la falta de documentos de viaje, pues había exceso no justificado en el peso y en el número de bultos.

La norma fundante de la infracción administrativa cometida de exceso en peso de la mercancía es la descrita en el artículo 4º del Decreto 1105 de 1991; en el artículo 5º del decreto en mención se establece el procedimiento para la aplicación de la sanción relativa al manifiesto de carga.

Son dos situaciones diferentes frente a cada uno de los sujetos en la operación aduanera: tratándose de infracciones relativas al manifiesto de carga, es viable, a más de la multa a la empresa transportadora, la aprehensión y el decomiso de la mercancía. Cita apartes del fallo del Tribunal de Antioquia.

Además, afirma que el Consejo de Estado, con ponencia del doctor Manuel Urueta Ayola, sostuvo en un caso similar, que de conformidad con las normas que regulan la materia, era obligación de la DIAN decomisar las mercancías, quedando sin sustento jurídico el cargo denominado desconocimiento de las normas en que debió fundamentar la administración su decisión, y que el efecto de la obligación aduanera es personal, razón por la cual le fue impuesta una multa en su calidad de transportadora, actuación administrativa diferente de aquella que define la situación de la mercancía, independientemente de quien sea su propietario o tenedor.

Por lo que considera que no se trata de una sanción doble, a más de que a la transportadora no se le ha impuesto sanción diferente de aquella de que es acreedora.

Las sanciones que se imponen al transportador proceden sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de la mercancía; por ello, en nada afecta la aplicación de esta sanción a la empresa transportadora si el importador legaliza la mercancía.

Cuando se presenta una declaración de legalización y la administración ordena la entrega de la mercancía culmina el proceso administrativo adelantado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida y el procedimiento administrativo adelantado para imponer sanción por infracción por contrabando.

Los procedimientos administrativos que se adelanten para imponer sanciones imputables al transportador, o por indebida canalización de divisas al exterior, el procedimiento para proferir liquidaciones oficiales, así como el proceso penal que pueda adelantarse por conductas punitivas relacionadas con el proceso de importación, no se interrumpen ni se afectan con la presentación de la declaración de legalización.

Entre las potestades fiscalizadoras otorgadas por la ley o por las autoridades aduaneras se encuentra la facultad para adelantar las investigaciones que estime conveniente para establecer la inobservancia de los procedimientos aduaneros y, ante la presunta comisión de una infracción administrativa, dichas autoridades deben proceder a aprehender la mercancía iniciando un procedimiento administrativo previsto en las normas aduaneras para definir la situación jurídica, que culmina con el decomiso de la mercancía.

Sin embargo, el artículo 1º del Decreto 1800 de 1994, al consagrar este procedimiento, fue claro en expresar que el mismo se adelanta sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 1909 de 1992, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.

El artículo 82 prevé la figura del rescate, entendida ésta como la sanción que debe pagar el importador, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes al presentar la declaración de legalización.

El mecanismo de la legalización se instituyó para subsanar la situación ilegal de la mercancía de procedencia extranjera cuya introducción o permanencia incumple con los requisitos y procedimientos previstos para su legal importación.

La legalización puede ocurrir en cualquier tiempo, o cuando exista una actuación de la administración aduanera, hasta antes de la expedición del acto que decreta el decomiso de la mercancía, pues una vez ocurrido este fenómeno la misma pasará al fisco nacional.

La presentación de la declaración de legalización en cualquier estado del proceso administrativo adelantado para definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas da lugar a su terminación, pues se ha otorgado efectos preciso a dicha declaración al prescribir el artículo 82 del Decreto 1909 de 1992 que la mercancía descrita en la declaración de legalización, para efectos aduaneros, se entenderá declarada y rescatada.

Por los efectos que se otorgan a la declaración de legalización, la administración debe proceder a archivar el proceso administrativo adelantado. Pero, el Decreto 1750 de 1991 prescribe una serie de conductas tipificadoras de infracción administrativa acreedoras de sanción pecuniaria cuya imposición se rige por el procedimiento establecido en el Decreto 1800 de 1994.

Este procedimiento se adelanta contra el infractor una vez se ordene el decomiso de la mercancía. Sin embargo, el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 establece que: “siempre que la mercancía no haya sido nacionalizada mediante rescate”.

De manera que si no se legaliza la mercancía, el infractor puede ser sancionado por contrabando; por el contrario, si se legaliza la mercancía el infractor no será sujeto de imposición de multa.

Pero, del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 se infiere que la situación de la empresa transportadora se establece sin perjuicio de la situación jurídica que recaiga sobre la mercancía.

La norma establece que la sanción se tasa sobre el valor de la mercancía aprehendida, razón por la cual no es necesario que se profiera acto que declare su decomiso.

Alegatos de conclusión

De la parte actora:

En la actuación administrativa se demostró que la mercancía sí fue presentada a la DIAN y constaba de documentos de transporte; si existía alguna inconformidad relacionada con el peso se debió sellar por parte de la división operativa para posterior seguimiento, con el fin de permitir al importador relacionar en forma correcta y completa la naturaleza o características de la mercancía al momento de nacionalizar, mediante la declaración de importación.

Es decir, se ha debido permitir al importador la nacionalización de sus mercancías por parte de la DIAN en Medellín; no obstante, el importador decidió hacer la legalización de las mismas a fin de no controvertir, pagando la multa, lo cual implica que no hay responsabilidad alguna.

La legalización de mercancías por parte del importador exime, por ficción legal, cualquier responsabilidad al transportador puesto que, como lo dice la norma, la mercancía legalizada se entiende para todos los efectos, presentada, declarada y rescatada.

Proponer una multa por este mismo hecho al transportador, después de que la mercancía ha sido legalizada, significa, por decir lo menos, un gravísimo error, que debe ser corregido por la jurisdicción.

El Decreto 1909 de 1992 contiene dos presupuestos básicos: la ocurrencia del hecho y que éste se traduzca en una efectiva operación de contrabando; así lo ordenan el artículo 64 del decreto en cita, y los principios orientadores de la Orden Administrativa 01 de 1992 de la DIAN.

Luego de hablar de los postulados de la buena fe, analiza que debe examinarse la conducta como elemento esencial para configurar una falta; en el momento de la introducción de la mercancía al territorio nacional no se pueden deslindar los procederes del importador y del transportador, pues existe una relación simbiótica debido a que el acto de presentación es único y está en cabeza del transportador. Por errónea interpretación de las normas aduaneras la DIAN presupone una responsabilidad objetiva, lo que se traduce en que, cometida la falta, inmediatamente el transportador es sujeto de multa y el importador del decomiso de sus bienes, dejando por fuera el elemento intencional, fundamental para sancionar, como lo es el fin de defraudar los intereses del Estado, mediante la ocurrencia de una efectiva operación de contrabando.

Se pregunta, ¿cuál es el perjuicio que sufre el Estado por la conducta desplegada por la parte actora? Este interrogante jamás se planteó en la vía gubernativa, puesto que para la DIAN lo único valedero es su tesis de la responsabilidad objetiva.

De la parte demandada

Los planteamientos de la parte actora fueron equivocados y ello se reflejó en el fallo apelado al confundir la multa impuesta al transportador por sus irregularidades, con el acto independiente del rescate de las mercancías por quien acreditó interés en ello.

La multa impuesta al transportador tuvo su razón de ser y las pruebas se detallan en los actos demandados, mediante una investigación ceñida al debido proceso y a la legislación aduanera.

El rescate obedece a un hecho autónomo de la voluntad y de la libertad por parte de quien en su oportunidad acreditó interés sobre las mercancías.

Lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 tuvo amplia difusión mediante la instrucción 27 de septiembre 9 del mismo año, proferida por la Dirección General de Aduanas, y en donde se precisó que la obligación del transportista es entregar los documentos de transporte de la mercancía a la aduana, obligación que debe cumplirse en relación con la totalidad de la mercancía que va a ser descargada, bien sea en el manifiesto de carga o en sus anexos, cuando el medio de transporte procedente del exterior arribe al territorio nacional. Por lo tanto, el transportador debe advertir y relacionar claramente todas las circunstancias que se presenten en relación con la carga.

Como dichas disposiciones están referidas a la diligencia de presentación de la totalidad de la mercancía que va a ser descargada en el respectivo puerto, son de aplicación en las zonas primarias de arribo del medio de transporte y sobre la mercancía que constituya exceso con relación a la información contenida en los documentos de transporte, o la que no venga amparada con éstos.

Consideraciones de la Sala

El a quo declaró la nulidad de los actos acusados porque, según se anotó, en el caso en estudio cuando se adelantaron dos actuaciones administrativas que finalizaron con decisiones administrativas disímiles en cuanto a la definición de la situación de la mercancía, pues, cuando el importador procedió a legalizarla mediante la declaración de legalización, es decir, procedió al rescate de la mercancía, ya no era viable que al transportador se le impusiera multa sino que, adicionalmente, se le sancione con el decomiso de la mercancía.

Al respecto, la Sala analizará la normatividad en la materia para verificar cómo las obligaciones aduaneras de los diferentes sujetos que intervienen en el proceso, son independientes, y aún cuando se encuentran íntimamente relacionadas entre sí, no por ello algunas de las actividades adelantadas por cualquiera de los obligados incide en la responsabilidad de los demás.

El artículo 3º del Decreto 1909 de 1992 “Por el cual se modifica parcialmente la legislación aduanera”, al indicar quienes son responsables de las obligaciones aduaneras señala que serán responsables, de conformidad con las normas correspondientes, lo es el propietario o el tenedor de la mercancía; así mismo serán responsables de las obligaciones que se deriven de su intervención, el transportador, el depositario, el intermediario y el declarante.

Además, en el artículo 4º, ibídem, al indicar la naturaleza de la obligación aduanera, dice que ésta es personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono, la aprehensión y el decomiso, con preferencia a cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella, e independientemente de quien sea su propietario o tenedor.

Tratándose de las obligaciones propias del transportador, se encuentra que en capítulo II del decreto en cita se mencionan las reglas sobre la llegada de la mercancía al país, al señalar que todo medio de transporte que llegue al territorio nacional o que se traslade desde una parte del país que goce de un tratamiento preferencial a otra que no lo tenga, deberá arribar por los lugares habilitados por la Dirección de Aduanas Nacionales, en los términos en que se confiere tal habilitación.

En el artículo 9º se preceptúa: “Aviso de llegada del medio de transporte. Cuando el transporte de la mercancía se hiciere por vía marítima o aérea, el transportador lo informará a la administración de aduanas correspondiente, con la anticipación y en las condiciones que señale la Dirección de Aduanas Nacionales”.

Por su parte, el artículo 12 de la norma que se viene comentando establece: “Entrega de documentos a la aduana: El manifiesto de carga, los conocimientos de embarque, las guías aéreas o cartas de porte y los demás documentos de transporte de la mercancía que adicionen el manifiesto, serán entregados a la autoridad aduanera antes del descargue de la mercancía”.

Y el artículo 13 contiene otra de las obligaciones del transportador, “Descargue de la mercancía: Para efectos aduaneros, la mercancía descargada en puerto o aeropuerto o transportada por vía terrestre, quedará bajo la responsabilidad del transportador, hasta su entrega en los depósitos habilitados o al declarante, según el caso.

Cuando en el contrato de transporte marítimo la responsabilidad del transportador termine con el descargue de la mercancía, a partir del mismo ésta quedará bajo la responsabilidad del puerto, operador portuario o importador, según el caso, hasta su entrega al depósito habilitado”.

Y, es la fecha de la recepción del manifiesto de carga con el correspondiente puerto, aeropuerto o lugar de arribo, el que, para efectos aduaneros, se tendrá como fecha de llegada de la mercancía al territorio nacional, obligación que, como ya se vio, corresponde al transportador.

Al efecto, sobre las obligaciones del transportador esta Sala (1) precisó que toda operación de tránsito aduanero deberá estar amparada con las garantías correspondientes y las empresas transportadoras inscritas y autorizadas para realizar tránsitos aduaneros deberán garantizar sus operaciones mediante la constitución de una garantía global, bancaria o de seguros, y que la modalidad de tránsito aduanero finaliza con la entrega de la carga al depósito autorizado o al usuario de la zona franca, “quien recibirá del transportador la declaración de tránsito aduanero, ordenará el descargue y confrontará la cantidad, peso y el estado de la mercancía consignada en dicho documento... El contenido de los preceptos transcritos (D. 266/84, art. 42; D. 1909/92, arts. 76 y 17), perfila en forma clara las obligaciones que competen al transportador de la mercancía y los parámetros para la determinación de cumplimiento de la misma).

(1) Expediente 6228, Sociedad Transportes Rodríguez Gonzalo Rodríguez & Cía. C.P. Manuel Urueta Ayola.

El artículo 17 del Decreto 1909 de 1992 indica de manera clara como obligación a cargo del transportador la entrega de la mercancía al depósito habilitado señalado en los documentos de transporte o al que determine el transportador, si no se indicó depósito y que tal entrega de la mercancía debe hacerse por el transportador dentro de los dos (2) días siguientes al descargue total en el aeropuerto, o dentro de los cinco (5) días siguientes, cuando el descargue se efectúe en el puerto.

Sólo se autoriza la entrega de la mercancía de manera directa al importador o al declarante cuando se haya presentado declaración anticipada o cuando así lo determine la dirección de aduanas.

Igualmente, el transportador, cuando el arribo de la mercancía se hace por vía terrestre, deberá entregar los documentos de transporte a la autoridad aduanera “dentro del término de la distancia”, como requisito previo para el ingreso de la mercancía al depósito habilitado.

Las normas contentivas de las obligaciones del transportador permiten deducir que la información relativa al transportador es de primordial importancia, pues dentro del contenido de la declaración de importación, entre otros datos, se debe anotar lo relativo al documento de transporte, cantidad, unidad, peso, información que, como lo señala el artículo 23 del Decreto 1909 de 1992, recae sobre el importador de la mercancía.

De manera que la actividad del encargado del transporte de la mercancía extranjera regulada, en aras de evitar que la misma sea introducida al país para su comercialización y consumo sin el lleno de los requisitos legales.

Ahora, el Decreto 1909 de 1992 establece que para retirar la mercancía deberá permitirse su levante por la Dirección de Aduanas Nacionales, para lo cual el importador o el declarante o la persona autorizada al efecto, deberá entregar al depósito autorizado original y copia de la declaración de importación y acreditar la titularidad de la mercancía, exhibiendo el documento de transporte, y que la conformidad en la información relativa al consignatario del documento de transporte es uno de los requisitos para que autorice el levante de la mercancía (D. 1909/92, art. 30, lit. f).

Sobre el tema de la declaración de legalización habrá que precisar que, según lo indica el artículo 57 del decreto en cita, ésta puede ser presentada en cualquier tiempo respecto de la mercancía de procedencia extranjera introducida al país sin el cumplimiento de los requisitos su importación o libre disposición o según se establezca en el Decreto 1909 de 1992 cuando exista actuación administrativa aduanera. Para tal efecto, se presentará declaración de legalización, con el pago de los tributos aduaneros y el valor del rescate de que trata el artículo 82 que, a su vez, señala: “Rescate. La mercancía aprehendida podrá ser rescatada mediante la presentación de la declaración de legalización, en la cual se cancele, por concepto de rescate el 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes. Igualmente, podrá ser rescatada la mercancía declarada en abandono, siempre que la resolución que lo disponga no se encuentre ejecutoriada”.

Expedida la resolución que ordene el decomiso y siempre que no se encuentre ejecutoriada, podrá rescatarse la mercancía, presentando la declaración de legalización, en la cual se cancele, además de los tributos aduaneros, el 75% del valor de la misma, por concepto de rescate.

Cuando la declaración de legalización se presente voluntariamente sin intervención de la autoridad aduanera. Deberá liquidarse en la misma, además de los tributos aduaneros que correspondan, el 30% del valor de la mercancía. De ser procedente la declaración de legalización, éste se tomará como denuncia de la mercancía, y se entenderá simultáneamente entregada y rescatada”.

Lo cierto es que, dice la norma, la declaración de legalización no determina la propiedad o titularidad de las mercancías, si subsana los ilícitos que se hayan presentado en su adquisición.

Dentro de las faltas administrativas al régimen de aduanas, precisa el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 la relativa a la falta de entrega de los documentos de transporte, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la aduana, eventos todos éstos que configuran la falta administrativa denominada mercancía no declarada o no presentada, conductas todas que se pregonan del transportador, pues es su obligación la presentación oportuna de los documentos de transporte, omisión que origina la multa de que trata el artículo 3º del Decreto 1750 de 1991, equivalente al 50% del valor de la mercancía. La aprehensión y decomiso proceden: “Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”.

En el caso en estudio se impuso a la parte actora, en calidad de transportadora de mercancía extranjera, sanción de multa no de decomiso, como lo afirma el a quo, por transportar exceso de peso. La demandante alega que no era procedente la sanción porque al momento de su expedición la mercancía había sido rescatada mediante la declaración de legalización.

Sostener que las sanciones al transportador de que trata el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 proceden siempre y cuando no se haya efectuado el rescate de la mercancía, es desconocer el fin de la declaración de legalización: el pago de los tributos aduaneros que, como no se hizo en tiempo para la legal introducción de la mercancía al país, supone el pago adicional de una sanción equivalente al 50%, 75% o 30%, según dicha declaración de legalización se efectúe antes de que se expida el acto administrativo que decida la actuación administrativa aduanera, antes de la ejecutoria de dicha decisión o cuando la declaración de legalización se hace antes de que haya intervenido la autoridad aduanera, respectivamente, pero tal declaración, que presenta el importador o el propietario no el transportador, no tiene la virtualidad de constituir un acto definitivo ni de suspender la actuación administrativa tendiente a establecer la responsabilidad del transportador, pues no debe olvidarse que los documentos de transporte (guía aérea, manifiesto de carga) son elaborados por éste.

En el caso en estudio, la administración impuso a la actora, en su condición de transportador, multa, no decomiso de la mercancía, al encontrar configurada la falta descrita en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, al encontrar exceso en el peso de la mercancía transportada en 253 kilogramos, pues no se relacionó la totalidad de la mercancía transportada en los documentos de carga. Aplicó lo normado en el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 que indica que la empresa transportadora responderá por la presentación en debida forma de la información contenida en el manifiesto de carga y demás documentos anexos, y que cuando este documento se presente sin los requisitos básicos contemplados se le impondrá multa equivalente al 100% del valor determinado por la aduana de la mercancía aprehendida, que en el caso en estudio fue de $ 11.892.662.

Pretende la empresa actora que, como el importador procedió a presentar la declaración de legalización, se entiende por el exceso de peso no relacionado en los documentos de carga, no era procedente sanción alguna, en su calidad de transportador, impuesta en los actos acusados, pero la Sala no está conforme con esta conclusión, pues en cuanto a la declaración de levante ha dicho esta corporación “Aun cuando los artículos 1º, 2º, 4º a 8º, y 10 a 20, además de otros, del Decreto 2666 de 1984 fueron expresamente derogados por el Decreto 1909 de 1992, la Sala acude a algunas de las definiciones contenidas en ellos, pues las materias que regulaban siguen vigentes y, por lo mismo, la filosofía que inspira las disposiciones aduaneras relacionadas con ellas no ha variado.

Ahora bien, si bien es cierto que el acto de levante es de carácter definitivo, no lo es menos que está sujeto a condición. Así se deduce inequívocamente de las siguientes disposiciones: inciso 2º del artículo 8º del Decreto 2666 de 1984 según el cual “concedido el levante dentro del régimen de despacho para consumo, la mercancía quedará desvinculada de la obligación tributaria aduanera, siempre y cuando no se establezca infracción”. (Exp. 5088, actora Industria Colombiana de Eléctricos y Electrodomésticos S.A., C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz), posición jurisprudencial fue reafirmada en sentencias de enero 27 de 2000 (2) y febrero 7 del presente año (3) .

(2) Expediente 5425, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza M.

(3) Expediente 5597, C.P. Camilo Arciniegas A.

En todo caso la declaración de levante, realizada aún en tiempo y con todas las formalidades de ley, como ya se anotó no subsana las ilicitudes del origen de la misma mercancía, ni impide que el transportador sea sancionado por el incumplimiento de las obligaciones que las normas aduaneras le imputan.

En conclusión el hecho de que el importador hubiera procedido a rescatar la mercancía mediante la presentación de la declaración de legalización no enervaba la competencia de la DIAN para aplicar las sanciones previstas al transportador por las omisiones imputables a su intervención, pues las obligaciones aduaneras son personales e independientes, máxime cuando en este caso sólo se impuso sanción de multa.

Finalmente, como los hechos objeto de sanción tuvieron ocurrencia el 14 de junio de 1995 la falta que se encontró tipificada fue la del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, ya que el Decreto 1909 de 1992 es de fecha noviembre 27 del mismo año, o sea posterior.

Por las razones anteriores se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase el fallo de 28 de febrero de 2001 proferido por la Sala de Descongestión de los tribunales administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó, y en su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del 7 de marzo de 2002.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

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