SENTENCIA 717 DE OCTUBRE 21 DE 1992

 

Sentencia 717 de octubre 21 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CARRERA ADMINISTRATIVA

DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO AL INGRESO

EXTRACTOS: «Los artículos 206 y 207 del Decreto 1950 de 1973, preceptúan que con base en el resultado del concurso se establecerá con los candidatos la lista de elegibles, con la cual “deberán” proveerse las vacantes de los cargos para los cuales se elaboró dicha lista.

El estatuto de la función pública para el caso que nos ocupa, impuso a la administración la obligación de hacer el nombramiento con base en la lista de elegibles, pudiendo solamente abstenerse de hacerlo en tres casos taxativos, a saber:

a) Cuando el empleo requiera el ejercicio de funciones que puedan ser desarrolladas por personas que tengan el grado profesional expedido por la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, evento en el cual se deberá efectuar el nombramiento con uno de los integrantes de esta lista de elegibles; b) Cuando deba proveerse por ascenso y c) Cuando exista personal inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, cuyo empleo haya sido suprimido y el cargo a proveer sea equivalente al suprimido.

6. Por consiguiente, como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no comprobó que estaba obligado excepcionalmente a nombrar a otra persona por ascenso, o a un egresado de la ESAP, o a quien se le hubiera suprimido un cargo equivalente en los términos señalados en el artículo 48 del D.L. 2400 de 1968, se concluye que debía haberse hecho el nombramiento en período de prueba al actor en el cargo objeto del concurso.

La Sala estima que al demandante no podía serle desconocido el derecho a ingresar a la carrera admi-nistrativa por una simple omisión administrativa, porque de llegar a admitirse este comportamiento se aceptaría la posibilidad de que la administración incumpliera una obligación y a su vez desconociera un derecho preferencial de un administrado reformando así en la práctica la legislación sobre función pública.

7. La carrera administrativa es una institución de linaje constitucional incorporada a la Carta en el plebiscito de 1957, reiterada su necesidad y existencia en la reforma constitucional de 1968 y aparece reforzada en la Constitución de 1991. Es justamente el concurso, la llave de ingreso a ella, y cualquier omisión a su cabal ejecución y cumplimiento es violatorio no sólo de la Carta, de las leyes reglamentarias de la carrera, sino que expone la transparencia de la administración pública. Por eso la inobservancia de los concursos debe ser condenada enérgicamente por los órganos de control.

8. No debe olvidarse que la administración no podía desconocerle a este funcionario el derecho a ingresar a la carrera administrativa, y su omisión no podía ser alegada en su favor, según el conocido aforismo que reza “nadie puede alegar en su favor su propia culpa” (Non auditur propriam allegans turpitudinem).

Aceptar que la administración por retardar el derecho a un nombramiento en carrera administrativa, período de prueba, adquiere o conserva la potestad discrecional, expondría gravemente el sistema de mérito.

9. Establecido que el demandante tenía un claro derecho a la carrera administrativa en el cargo del cual fue declarado insubsistente, sin que mediaran las causales establecidas en la ley para retirarlo del empleo, pues no se produjo calificación alguna insatisfactoria de servicios, ni fue destituido mediante proceso disciplinario y tampoco se produjo vacancia del empleo por abandono, se concluye que la declaratoria de insubsistencia violó ostensiblemente el derecho a la estabilidad consagrada en el artículo 40 del D. L. 2400 de 1968, para funcionarios de carrera administrativa».

(Sentencia de octubre 21 de 1992. Expediente 717. Consejero Ponente: Dr. Diego Younes Moreno).

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