Sentencia IJ-24 de julio 23 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJALES

SIGUE SIENDO CAUSAL LA VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES

EXTRACTOS: «Se deciden los recursos de apelación oportunamente interpuestos por la Procuradora Judicial 16 —Asuntos Administrativos— y el demandado, contra la sentencia de 16 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que decretó la pérdida de la investidura del Concejal del Municipio de Puente Nacional Gabriel Fernando Marín Ruiz, elegido como tal para el período 2001-2003.

(...).

V.Consideraciones de la Sala

En el caso sub examine está demostrado que el señor Gabriel Fernando Marín Ruiz ostenta la calidad de concejal del municipio de Puente Nacional (Santander), elegido para el período comprendido entre el 1º de enero de 2001, y el 31 de diciembre de 2003. Así mismo, que su inscripción como candidato para aspirar a dicho cargo tuvo lugar el 17 de agosto de 2001.

Igualmente, se encuentra acreditado que dicho señor celebró un contrato de prestación de servicios con el referido municipio para el transporte de ganado con destino a la exposición realizada el 23 y 24 de junio de 2000, contrato que fue publicado el 29 del mismo mes y año, fecha esta en la que el concejal presentó cuenta de cobro radicada bajo el número 00246 por valor de $ 975.000, la cual fue pagada mediante cheque número 8495377 recibido por el actor el 26 de junio de 2000, conforme obra a folios 1 a 6 y 16 del expediente.

Comparte la Sala el criterio del a quo en cuanto consideró que resulta irrelevante, para los efectos de la configuración de la causal de inhabilidad, que los móviles que tuviera el concejal para suscribir el contrato hubieran sido simplemente los de intermediación para el pago del transporte a las personas encargadas de trasladar el ganado para la feria de exposición, pues tal inhabilidad se presenta no solo cuando se actúa en interés o beneficio propio, sino de terceros.

En efecto, prevé el artículo 43 de la Ley 136 de 1994:

“Inhabilidades. No podrá ser concejal:

4) Quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción” (la subraya es de la Sala).

Ahora, el asunto sub examine se rige por la causal de inhabilidad antes transcrita, pues por mandato del artículo 86 de la Ley 617 de 2000, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en ella se aplica “para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”; y, en este caso, los comicios electorales en los cuales resultó elegido el concejal Gabriel Fernando Marín Ruiz se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2000, por lo que tal régimen se gobierna por la Ley 136 de 1994.

La controversia se circunscribe a establecer si la violación al régimen de inhabilidades constituye o no causal de pérdida de investidura exclusivamente, en relación con los concejales municipales atendiendo el hecho de que esa es la condición que exhibe el demandado en este caso.

Sobre el particular, es preciso resaltar lo siguiente:

La Ley 136 de 1994 reguló pormenorizadamente diversos aspectos relacionados con la organización y funcionamiento de los municipios, incluido lo concerniente a los concejos municipales y a los concejales. Y respecto de estos últimos introdujo importantes precisiones atañaderas, entre otros tópicos, a las calidades para desempeñar el cargo, inhabilidades, ineligibilidades simultáneas, incompatibilidades, faltas absolutas y temporales, pérdida de investidura, consecuencias de la declaratoria de nulidad de la elección, causales de destitución y reconocimiento de derechos, todo ello, como puede verse, dentro de un contexto coherente y especializado.

Como causal de pérdida de investidura, en el artículo 55, se previeron diversas situaciones entre las que se cuentan, entre otras, tanto la violación del régimen de inhabilidades como la vulneración del régimen de incompatibilidades.

El citado artículo dispuso:

“Pérdida de la investidura de concejal: Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al presidente del concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda”.

Ahora, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que entró a regir el 9 de octubre de dicho año, establece:

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley...”.

No puede desconocerse que ésta es norma posterior y contiene una relación de los diversos eventos en que diputados, concejales distritales y municipales y miembros de las juntas administradoras locales, perderán su investidura, entre los cuales, si bien se omitió la violación del régimen de inhabilidades no por ello puede concluirse que haya sido voluntad del legislador suprimir dicha causal en lo concerniente a los concejales, que es la materia a la que se contrae el presente asunto, pues en el numeral 6º, ibídem, quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la aquí dilucidada, necesariamente hay que remitirse a la reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2º, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades, así como también consagra, con ese mismo efecto, en el numeral 1º, dando alcance al artículo 291 de la Constitución, la aceptación o desempeño de cargo público, causal regulada de manera especial en este último estatuto al igual a como acontece con la prevista en el artículo 110, ibídem, relacionada con las contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos por parte de quienes desempeñan funciones públicas.

No debe perderse de vista que el artículo 96 (1) de la Ley 617 de 2000 sobre “vigencia y derogatorias” no derogó expresamente el artículo 55, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994 como sí lo hizo respecto de otras de sus disposiciones que inclusive habían sido derogadas, a su vez, por normas posteriores como la Ley 177 de 1994, entre otras.

(1) “Vigencia y derogatorias. La presente rige a partir de su promulgación y deroga los artículos: 17 de la Ley 3ª de 1991; parágrafo 3º del artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1º, 3º, 5º, 6º, 8º y 11 de la Ley 177 de 1994; el artículo 68 de la Ley 181 de 1995; 53 de la Ley 190 de 1995; los artículos 7º, 11, 12 y 13 de la Ley 330 de 1996; 23 de la Ley 397 de 1997; y las demás disposiciones que le sean contrarias. Se deroga lo establecido en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la expresión “quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni” del numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995”.

En efecto, respecto del aludido artículo 55 de la Ley 136 de 1994, expresamente, nada se precisa en la nueva ley sobre su íntegra o total insubsistencia, de ahí que la regulación posterior sobre el punto sólo derogaría lo que entraña incompatibilidad con la disposición precedente.

Así pues, en este caso se estaría, a lo sumo, frente al fenómeno de la derogatoria tácita prevista en el artículo 71 del Código Civil (2) y 3º (3) de la Ley 153 de 1887. Pero esta situación no podría ser alegada si se tiene en cuenta que ella requiere, de una parte, que la nueva ley contenga disposiciones que no puedan conciliarse con la ley anterior, lo cual no cabe predicarse del asunto examinado. Al efecto basta señalar que la nueva regulación no es incompatible con la anterior, sino, por el contrario, si se examinan de forma armónica y complementaria una de la otra, como evidentemente lo son, se advierte que la interpretación del tema resulta, en mayor grado, tanto apropiada como eficaz; y, de otro lado, como ya se expresó, la nueva ley no regula íntegramente la materia, pues expresamente se remite a lo que otras señalen sobre el asunto, omitiendo inclusive referirse a las causales de orden constitucional anotadas, las cuales por obvias razones también propician la comentada sanción.

(2) Tal norma señala: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogatoria de una ley puede ser total o parcial”.

(3) Esta disposición reza: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

De esta forma cabe tener en cuenta la previsión contenida en el artículo 72 del Código Civil, según la cual:

“La derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

Ahora bien, del examen de los documentos allegados al expediente en virtud del auto para mejor proveer de 27 de septiembre de 2001 (4) , se advierte que el texto original del proyecto de Ley 199 de 1999 Senado, 046 de 1999, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso año VIII Nº 257 del 17 de agosto de 1999, visible a folios 29 a 66 del cuaderno principal, artículo 44, consagraba:

(4) En dicho auto se dispuso: “SOLICÍTESE a los secretarios generales del Senado y de la Cámara de Representantes, que en el término de diez (10) días remitan, con destino al proceso de la referencia, los antecedentes relativos a la discusión y aprobación en la comisión constitucional permanente y en la plenaria de cada corporación, en primero y segundo debate; las ponencias respectivas y lo decidido por comisión accidental de conciliación, si la hubiere, de la Ley 617 de 2000, particularmente, en lo atinente al artículo 48”.

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales, distritales y del distrito Capital de Santafé de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales, distritales y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura por: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses...” (fl. 38).

En la Gaceta número 394 de 27 de octubre de 1999, contentiva de “Ponencias Cámara de Representantes” (fl. 57 cdno. de anexos núm. 1) aparece el mismo texto; además de que en la Gaceta 257 obra un cuadro comparativo de las inhabilidades propuestas para diputados, concejales, gobernadores y alcaldes (fls. 55 y ss.), tema este que concentró los debates relacionados con el capítulo V referente a “Reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital”, lo cual no permite evidenciar que la voluntad del legislador haya sido la de suprimir la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, pues de haber sido así, debieron producirse fundadas explicaciones justificativas del nuevo enfoque, como sí las hubo y en forma detallada, frente a la ampliación del régimen de inhabilidad e incompatibilidades.

Por el contrario, según se lee a folio 45 del cuaderno principal, en la Gaceta del Congreso número 257, página 15, el proyecto de ley, de origen gubernamental, suscrito por los ministros del Interior, Néstor Humberto Martínez Neira, y de Hacienda y Crédito Público, Juan Camilo Restrepo Salazar, presentado por el segundo a la Secretaría General de la Cámara de Representantes el día 11 de agosto de 1999, tenía por finalidad, además del saneamiento fiscal de las entidades territoriales, establecer reglas para la transparencia de la gestión departamental y municipal, a través delfortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, fortalecimiento este que, lógicamente, suponía la ampliación de las causales de pérdida de investidura mas no la supresión o cercenamiento de las mismas.

Así se lee expresamente en la citada gaceta:

“... El proyecto de ley que se somete a consideración del Honorable Congreso presenta en el capítulo V, reglas para la trasparencia de la gestión departamental y municipal, a través del fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales, la extensión en el tiempo de las incompatibilidades, la ampliación de las causales de pérdida de investidura para concejales y diputados...” (se resalta fuera de texto).

En la Gaceta número 553 de 15 de diciembre de 1999 se hace una relación de modificaciones, titulada “del pliego de modificaciones”, en el que no aparece manifiesta la voluntad del legislador de suprimir la causal en estudio (ver fls. 105 y ss. del cdno. ppal.).

De igual manera, la Gaceta número 593 de 28 de diciembre de 1999, obrante a folios 121 y siguientes del cuaderno de anexos número 1, contiene las actas de la plenaria de la Cámara de Representantes, de las cuales se infiere que en lo que concierne al citado capítulo V el tema de las inhabilidades e incompatibilidades fue precisamente el que generó polémica, sin que en parte alguna se advierta la voluntad de sustraer de la sanción de pérdida de investidura la causal aludida.

Ahora, en la Gaceta 452 de 19 de noviembre de 1999, contentiva de la ponencia para segundo debate, en la página 2, se hace referencia a que el campo del saneamiento moral se apoya en un estricto régimen de inhabilidades e incompatibilidades; se hace más severo el régimen en esa materia y se consagra la pérdida de investidura de diputados y concejales. En la página 4 obra la proposición de los congresistas Emilio Martínez y Hernán Andrade donde no aparece la violación al régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura. Sin embargo, en la página 25 obra el texto aprobado en comisión en el que sí aparece prevista tal causal como propiciatoria de dicha sanción.

Si bien la ponencia que aparece aprobada por la plenaria de la Cámara como las ponencias aprobadas por el Senado recogen el texto definitivo (excluida la expresión inhabilidades) no medió expresa justificación indicativa de que deliberadamente se quisieron introducir los cambios que el demandando plantea.

A partir del análisis de los referidos antecedentes y teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6º dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”.

Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...”.

Además, la disposición controvertida de la Ley 136 de 1994 no resulta contraria al espíritu de la Ley 617 de 2000, que, como ya se dijo, buscó entre otras finalidades, el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades mediante la ampliación de causales de pérdida de investidura para concejales y diputados.

De otra parte, lo que pudiera justificar la tesis expuesta por el demandado en el sentido de que con la vigencia del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 sobrevino la eliminación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura sería la consideración de que su violación reviste menor categoría, gravedad o trascendencia que la producida en relación con el régimen de incompatibilidades o el de conflicto de intereses. Sin embargo, a juicio de la Sala, tal manera de razonar a simple vista, deviene en inconsistente a partir de la contemplación de supuestos prácticos como los siguientes:

El condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, aún por delitos que supongan la grave afectación de dineros públicos (causal de inhabilidad prevista en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994) o quien previamente haya sido despojado de su investidura, por ejemplo (causal de inhabilidad previsto en el numeral 8º, ibídem), que resultare elegido concejal nunca podría ser sujeto de la sanción de pérdida de investidura cuyos drásticos efectos, como es sabido, trascienden o van más allá del período para el cual se produjo la elección, por lo que bien pueden considerarse como permanentes o definitivos, pues, según el enfoque que la parte demandada le atribuye al presente asunto, frente a una persona que se halle en las condiciones anotadas, lo único procedente sería la solicitud de declaratoria de nulidad de su elección, decisión que, de darse, sólo tendría incidencia o abarcaría el período respectivo, lo que no impediría que dicha persona aspire sucesivamente a nuevas elecciones esperando contar con la suerte de que en alguno de sus intentos exitosos precluya el término de 20 días para el ejercicio de la acción electoral, y ante esa eventualidad poder desempeñar la curul a sus anchas, sin ningún tipo de inconvenientes, posibilidad que podría ser mucho más real si el candidato inhabilitado por la aludida causal, o por cualquier otra, se “camufla” en lugares segundarios de la lista esperando ocupar la vacancia del elegido por el procedimiento del llamado, acto que, por su naturaleza, reviste una precaria difusión, lo cual, aunado al corto tiempo con que se cuenta para el ejercicio de la acción pública electoral, impediría que se verifique un efectivo control sobre la situación relativa a la hipótesis planteada, el que sólo sería posible por virtud del ejercicio, en cualquier momento, de la acción de pérdida de investidura. Conclusión esta que, a juicio de la Sala, a todas luces, resulta inobjetable. Más aún si se tiene en cuenta que las causales de inhabilidad citadas en el ejemplo podrían ser “sobrevinientes”, esto es, posteriores a la elección, caso en el cual la acción electoral no resultaría procedente pues, como se sabe, ésta recae sobre los motivos o circunstancias que anteceden al citado acto.

Además, qué sentido tiene sostener que, acorde con la causal primera de la nueva ley, sólo las incompatibilidades o la violación al régimen de conflicto de intereses pueden constituir causal de pérdida de investidura, siendo que si se comparan objetivamente con las causales de inhabilidad, bien puede afirmarse que algunas de éstas generan situaciones de mayor trascendencia que aquéllas. Así por ejemplo, no admite discusión lógica ni jurídica la consideración según la cual resulta más gravosa la conducta constitutiva de inhabilidad consistente en haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delito doloso que la de ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio, prevista como incompatibilidad.

La Sala advierte que para nada se justifica la variación en el tratamiento igualitario que venía otorgándose a la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses frente a las causales de pérdida de investidura, ya que ello supondría, lo cual no es cierto, como quedó visto, que la primera reviste menos trascendencia que las otras. Y tampoco bastaría la argumentación de que las inhabilidades puedan hacerse valer por vía del ejercicio de la acción electoral, lo que no sucede con la violación de los otros dos regímenes, pues, si bien es cierto lo anterior, no lo es menos que por su celeridad e implicaciones la acción de pérdida de investidura, a no dudarlo, exhibe una mayor eficacia disuasiva y corregidora frente al propósito de lograr el fortalecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades y la ampliación de las causales de pérdida de investidura que, como ya se observó, inspiraron el correspondiente trámite legislativo y, además, frente a las denominadas “inhabilidades sobrevinientes”, la acción electoral tampoco podría ejercitarse por las razones atrás indicadas.

La circunstancia descrita permite calificar de regresiva la tesis que predica que la acción electoral es la única opción para contrarrestar la violación del régimen de inhabilidades pues, mediante tal enfoque se reduce significativamente, el control sobre prácticas ilegítimas que, por su gravedad, ameritan drástica y oportuna sanción, lo que se logra con mayor facilidad y eficacia mediante la acción (incaducable) de pérdida de investidura. De no ser así, habría que enfrentar irremediablemente, entre otras indeseables secuelas, la práctica deleznable del alargamiento en el trámite procesal que suelen propiciar la parte demandada y los intervinientes en procura de hacer coincidir su duración con el período de elección, con la idea de que si esto se logra de todas formas el litigio se gana, pues la decisión, aún cuando sea adversa no afectaría el desempeño del cargo.

La exégesis que plantea el demandado obra en contravía de un referente interpretativo que exhibe mayúscula importancia, por lo que no estaría por demás tenerlo en cuenta, y es precisamente el que dispone que la Constitución, por ser norma de normas, debe orientar la actividad encaminada a definir el alcance y aplicación de la ley en asuntos que puedan ofrecer dificultad, máxime cuando lo que es materia de regulación legal también lo es de la Constitución, y es evidente que en este caso, se está en presencia de análogas situaciones fácticas y jurídicas de las que se predican de los congresistas, debido a que el propósito de que se depuren las prácticas políticas inmorales o prohibidas es tema que interesa a la Nación entera, independientemente de sus distintos niveles. De ahí que bien podría acogerse lo que la Carta regula sobre el punto en tratándose de aquéllos para hacerlo extensivo a los demás miembros de las corporaciones de elección popular, en lo que toca con el manejo dado a la violación del régimen de inhabilidades como casual de pérdida de investidura, figura esta que, como ha quedado visto, no es exclusivamente de regulación legal, pues es innegable que la Constitución la prevé, en términos generales, respecto de los servidores públicos a todo nivel, aspecto en que la univocidad en el manejo del tema se estima de la mayor conveniencia, atendiendo razones de coherencia y razonabilidad.

Lo anterior, desde luego, no significa que haya desaparecido la acción electoral por violación del régimen de inhabilidades, pues ante esta eventualidad, como en relación con las otras previstas legalmente, la misma también podría válidamente ejercitarse.

Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis.

Al estar demostrado, como lo está, que el concejal demandado celebró el contrato de prestación de servicios con el municipio de Puente Nacional para el transporte de ganado con destino a la exposición realizada el 23 y 24 de junio de 2000, cuyo objeto se desarrolló dentro de su circunscripción, contrato que fue publicado el 29 del mismo mes y año, fecha esta en la que presentó cuenta de cobro radicada bajo el número 00246 por valor de $ 975.000, conforme obra a folios 1 a 6 y 16 del expediente, forzoso es concluir que incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en artículo 43, numeral 4º, de la Ley 136 de 1994, causal que conforme al parágrafo del mismo está referida a la celebración de contratos dentro de la respectiva circunscripción del municipio en el cual deberá efectuarse la elección, sin que la norma condicione su tipificación a la prueba del elemento subjetivo “A sabiendas”, a que alude la procuradora recurrente, pues se incurre en ella con el solo hecho de celebrar el contrato seis meses antes de la inscripción lo que supone una manifestación inequívoca de voluntad por parte de los suscribientes, independientemente de que su intención no hubiera sido la de colocarse en inhabilidad.

Es de advertir que, en este específico caso, la inscripción para los comicios electorales de 29 de octubre de 2000 se efectuó durante la vigencia de la Ley 136 de 1994, pues la Ley 617 entró a regir, según el artículo 96, “A partir de su promulgación”, la que se produjo el 9 de octubre de 2000, cuando se publicó en el Diario Oficial 44.188. Es decir, que bajo la vigencia de la Ley 136 se configuró la causal de inhabilidad en estudio, ya que el artículo 43 la condiciona no a la elección, sino a la inscripción. Siendo ello así, el demandado se hizo acreedor a la sanción de pérdida de investidura prevista en ella.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de 23 de julio de 2002. Radicación IJ-24. Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto debido, a continuación expreso las razones que me llevan a salvar mi voto.

Mi disentimiento con la providencia radica en la interpretación normativa que allí se efectúa, y concretamente respecto a la conclusión a la que allí se arriba de que la violación al régimen de inhabilidades a la luz de la Ley 617 de 2000, sigue siendo causal de pérdida de investidura para los concejales, no obstante que allí se omitió su mención.

El artículo 48 de la Ley 617 de 2000, establece como causales de pérdida de investidura para los diputados, concejales municipales y distritales y los miembros de las juntas administradoras locales: “1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses...”.

Tal y como se encuentra redactado el encabezado del artículo 48, éste regula en forma común las causales de pérdida de investidura para todos los miembros de las corporaciones de elección popular, por lo que allí se hallan consignadas las aplicables a los concejales.

Estimo que el numeral primero, reglamentó y sustituyó íntegramente lo previsto en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que era específico para los concejales, norma frente a la cual operó el fenómeno de la derogatoria tácita.

Es así como expresamente excluyó como causal de desinvestidura la violación del régimen de inhabilidades, al contrario del citado artículo 55 de la ley anterior, que establecía en el numeral: “2) por violación del régimen de inhabilidades o de conflicto de intereses”.

En virtud de la nueva reglamentación legal y dada la taxatividad de los regímenes sancionatorios, como surge de su tenor la causal primera de pérdida de investidura —transcrita— únicamente contempla la violación de dos regímenes: a) el de incompatibilidades y b) el de conflicto de intereses.

En las anteriores condiciones emerge, que tal y como quedó en el ordenamiento la nueva disposición del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el legislador excluyó el régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, sin que resulte jurídica su “adición” por la vía de la interpretación finalística, la posible intención del legislador, o mediante su armonización con el numeral 6º, relativo a “las demás causales expresamente previstas en la ley”.

Por el contrario, considero que al no haber sido establecida expresamente la sanción de pérdida de investidura por la infracción al régimen de inhabilidades y dado el carácter restrictivo propio de las sanciones, y su taxatividad como expresión del principio de legalidad que las rige, a mi juicio, no es posible que desatendiendo el texto de la ley, pueda aplicarse o que resulte viable aducir la mencionada causal como fundamento de una solicitud de pérdida de investidura.

En efecto, la inobservancia del régimen de inhabilidades por parte de los concejales da origen a la acción electoral para perseguir la nulidad de la elección, puesto que las inhabilidades son conductas anteriores a la misma, que la impiden. Lo anterior se afianza al examinar el encabezado del artículo 40 de la Ley 617, que al establecer las inhabilidades para los concejales indica que “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal ni distrital”, dándole a la inhabilidad un contexto impeditivo desde el mismo momento de la inscripción para acceder a la corporación de elección popular, y que se extiende a la elección.

Bogotá, 5 de septiembre de 2002

Juan Ángel Palacio Hincapié 

SALVAMENTO DE VOTO

Las razones del disentimiento son las siguientes:

La providencia que es objeto de este salvamento de voto sostiene que el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en cuanto consagraba como causal de pérdida de investidura la violación del régimen de inhabilidades no fue derogado por el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

El artículo 55 numeral 2º de la Ley 136 decía:

“Pérdida de la investidura de concejal: Los concejales perderán su investidura: (...)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses (...)”.

El artículo 48 numeral 1º de la Ley 617 de 2000 dice:

“Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación de régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses....

2. (...).

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley”.

La simple comparación de las normas jurídicas citadas indica con claridad que la violación del régimen de inhabilidades, en lo que se refiere a concejales municipales, desapareció del mundo jurídico lomo causal de pérdida de investidura de los servidores públicos allí previstos, por lo cual no es válida la argumentación jurídica que sirve de apoyo a la tesis mayoritaria.

En efecto:

1. El legislador tiene capacidad jurídica para establecer o no el régimen de pérdida de investidura de diputados y concejales así como de otros servidores del Estado elegidos popularmente a nivel territorial, pues el constituyente no se ocupó de ese tema. Así lo demuestra, además, el desarrollo que ha tenido la regulación de esta materia, pues, primero, se promulgó la Ley 136 de 1994, en donde se consagró la pérdida de investidura de concejales; más tarde, ahora con la Ley 617 de 2000, se introduce la pérdida de investidura de diputados y se conserva la de concejales. Dada la naturaleza no constitucional y sí legal de este instituto jurídico, a nivel territorial, el legislador está facultado para establecerlo, como se ha hecho, o para no hacerlo, o para modificarlo, en el sentido de volverlo más riguroso o de atenuarlo, según las razones de conveniencia que orienten la política legislativa en la materia.

No puede afirmarse, como lo hace la providencia comentada, que “... nada justifica la variación en el tratamiento igualitario que venía otorgándose a la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses frente a las causales de pérdida de investidura, ya que ello supondría ... que la primera reviste menas trascendencia que las otras”, pues ello implica un juicio de valor sobre las razones de conveniencia que tuvo el Congreso de la República para legislar en un sentido u otro, y que no le es dado hacer al juez, menos al juez administrativo, con el objeto de no aplicar el texto de la ley. Así como introdujo el régimen de pérdida de investidura para diputados y otros servidores públicos del orden territorial, la Ley 617 hubiera podido no hacerlo, e incluso, pudo haber derogado, de haberlo considerado conveniente, el régimen de pérdida de investidura de concejales, que había establecido la Ley 136 de 1994. Si el legislador tiene jurídicamente esa facultad, no se entiende cómo no pueda modificar las causales de pérdida de investidura de los elegidos a nivel territorial, en uso de sus prerrogativas constitucionales, y establecer en particular que la violación del régimen de inhabilidades no se sancione más a través de ese procedimiento.

2. Tampoco es válida la consideración de que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no ha derogado el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, a pesar de haberse ocupado de las mismas materias, por el hecho de que el numeral 6º de aquél dijera: “Por las demás causales expresamente previstas en la ley”, pues la causal de pérdida de investidura que se refiere a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades fue reglamentaria por la nueva ley, excluyendo la violación del primero, de manera que en ese punto no puede decirse que la intención del legislador no fue la que expresamente aparece consagrada en la precitada norma. Cosa distinta es que ello sea conveniente o no, pues no corresponde a la competencia del juez examinar ese aspecto. Quizás la providencia tiene razón en considerar que pueden existir causales de inhabilidad más graves que algunas incompatibilidades, pero no por ello el intérprete puede llegar a afirmar que, a pesar de haber sido derogada, la causal en cuestión subsiste porque el juez considera que hay situaciones más graves en la categoría de las inhabilidades que en la de las incompatibilidades.

3. Cuando el numeral 6º del artículo 48 de la Ley 617 se refiere a las “... demás causales previstas en la ley...”, resulta obvio que se trata de causales no excluidas por ese mismo artículo, como sucede con la violación del régimen de inhabilidades, sino de aquellas de orden constitucional, como sucede con la prohibición a quienes desempeñen funciones públicas de hacer contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos, o a otras prohibiciones previstas en otras leyes. No es de recibo el argumento de que por el camino del numeral 6º se conserva la vigencia de los aspectos derogados o reformados del anterior artículo 55 de la Ley 136 de 1994, a pesar de que el nuevo artículo no regule íntegramente la materia.

4. La consideración relativa a que no fue intención del legislador excluir la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura por el hecho de que éste haya desaparecido de un momento a otro en el debate del proyecto, así como que no se dieron explicaciones razonables para ello, implica de hecho una modalidad de control sobre el proceso legislativo que no corresponde a la competencia del juez contencioso administrativo, amén de que el legislador no tiene la obligación constitucional de dar explicaciones exhaustivas sobre cada una de las modificaciones que se introducen al régimen de un instituto jurídico.

5. Finalmente, la exclusión de la causal en mención no significa en manera alguna que la violación del régimen de inhabilidades por concejales, diputados y miembros de juntas administradoras locales vaya a quedar en la impunidad, pues las conductas censurables en la materia serían controladas a través del proceso electoral, que, como es sabido, tiene un término breve y perentorio para su desarrollo, además de que hoy existe la suspensión provisional en el proceso electoral, cuando hay violación evidente de la ley, la cual se debe decretar en el auto admisorio de la demanda. No puede entonces afirmarse que este proceso sea ineficaz para sancionar esa clase de transgresiones a la ley. De otra parte, resulta razonable que la violación del régimen de inhabilidades sea sancionado por medio del proceso electoral, ya que se trata, por lo general, de conductas anteriores al momento de la elección, mientras que la violación del régimen de incompatibilidades se haga por medio del régimen de pérdida de investidura porque éste tiene que ver con la conducta que adopta el congresista en el cumplimiento de sus funciones. Así se define, en primer término, la conducta de quien no ha debido ser elegido, a través del proceso electoral; y, en segundo término, por medio de la pérdida de investidura, el comportamiento censurable del congresista que viola la Constitución y la ley.

Las razones anteriores son las que fundamentan mi disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala Plena.

Atentamente,

Manuel S. Urueta Ayola 

ACLARACIÓN DE VOTO

Leída nuevamente la providencia advierto que comparto la decisión adoptada con fundamento en que tanto el hecho como la causal invocada en la demanda se configuraron en vigencia del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por lo que al haberse demostrado que el concejal celebró un contrato dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la inscripción era procedente decretar la pérdida de la investidura que ostentaba, tal como lo definió el tribunal y se confirmó por esta corporación.

No obstante, aclaro mi voto en relación con las consideraciones relativas a la vigencia del citado artículo, pues en mi opinión la Ley 617 de 2000 reguló íntegramente la materia y el legislador excluyó el régimen de inhabilidades sin que ello signifique que las conductas que lo configuren queden impunes ya que para el efecto deberá acudirse a la acción pública electoral como medio judicial eficaz para restablecer la pureza de las prácticas políticas.

Con todo respeto,

María Inés Ortiz Barbosa 

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