Sentencia 718-01 de agosto 20 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2500023240002001-00718 01

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Avianca S.A. y otro.

Bogotá, D.C., veinte de agosto de dos mil cuatro.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante respecto de la providencia de fecha 5 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

A. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

Las sociedades Aerovías Nacionales de Colombia S.A., “Avianca”, y Aseguradora Colseguros S.A., por medio de apoderado instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tendiente a que se declare la nulidad de las resoluciones 655-17623 de agosto 22 de 2000; 656-23794 de 17 de noviembre de 2000, y 6202-10971 de abril 14 de 2001, expedidas por la DIAN, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento de un régimen de cabotaje y se ordenó hacer efectiva en forma proporcional una póliza global.

B. Los hechos de la demanda.

La división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante la Resolución 655-17623 de agosto 22 de 2000, declaró el incumplimiento del régimen de cabotaje autorizado por la DIAN, la cual fue posteriormente impugnada.

La división de liquidación desató el recurso de reposición mediante la Resolución 656-23794 de 17 de noviembre de 2000, confirmando el acto administrativo anterior y concediendo el recurso de apelación. Mediante la Resolución 6202-10971 de abril 14 de 2001, decidió la apelación de manera confirmatoria, agotando la vía gubernativa.

C. La cita de normas violadas y el concepto de su violación.

En la demanda se citaron como infringidos:

El artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994; el artículo 39 y el parágrafo 2º del artículo 14 del Decreto 2295 de 1996; y el artículo 39, literales d) y f) del Decreto 1725 de 1997.

El concepto de violación de las normas citadas como infringidas, que bajo la forma de cargos se presentó, se sintetiza así:

Se violó el debido proceso por cuanto no se dio al usuario la oportunidad de acogerse a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 2º del Decreto 1800 de 1994, es decir, a la reducción de un treinta por ciento de la multa imponible.

La razón de ser de un pliego de cargos es presentar al presunto responsable un panorama jurídico muy claro de cuál es la situación que el Estado percibe, incluyendo en esto todos los aspectos que afectarían al implicado, de manera que este pueda dar explicaciones pertinentes y conocer con absoluta certeza qué es lo que el Estado hará si no se desvirtúan los hechos o las razones jurídicas que se plantean en el pliego de cargos; esta es la esencia de un procedimiento que tiene como finalidad salvaguardar el derecho a la defensa.

Se violó el artículo 39 y el parágrafo 2º del artículo 14 del Decreto 2295 de 1996, cuando el acto administrativo que se demanda omitió el trámite procedimental tendiente a imponer la sanción de multa, trámite que permite la defensa de los intereses, aun reconociendo los hechos que se imputan, para lograr una rebaja en la sanción. El acto demandado, por el contrario, se limitó a declarar el incumplimiento del régimen y a ordenar la efectividad de la garantía, violando así las normas precedentes.

Lo procedente era formular pliego de cargos y adelantar el procedimiento legal para determinar si hay o no lugar a sanción y, una vez en firme el acto que impone la sanción, proceder a la exigibilidad de la garantía.

Se violó el artículo 2º, inciso tercero, del Decreto 1800 de 1994 por falta de aplicación, pues se privó al usuario aduanero de la facultad de aceptar los hechos para lograr una rebaja significativa de la multa y defender así sus intereses económicos, independientemente de la existencia de la infracción aduanera. Además, la norma es clara al señalar que corresponde a la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá la investigación y sanción de infracciones realizadas en su jurisdicción contra la legislación aduanera.

D. La defensa de los actos demandados.

La DIAN contestó la demanda sosteniendo que hay que señalar que el incumplimiento del régimen de cabotaje no fue supuesto sino real.

Aseguró que el plazo de la operación de cabotaje autorizada a la compañía transportadora Avianca S.A. para el cumplimiento del régimen era hasta el 21 de diciembre de 1998 y se entregó la mercancía el 22 de diciembre de 1998 pero, además, llegó con una diferencia negativa de peso de 62 Kilos. Como consecuencia, se procedió a declarar el incumplimiento de la obligación garantizada, dando aplicación a lo dispuesto por el artículo 21 de la Resolución 2450 de 1997, cuyo procedimiento se encuentra regulado por el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, modificada por la Resolución 4324 de 1995.

Considera que el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994 no es la norma procedimental aplicable en el caso de incumplimiento de una obligación garantizada con una póliza, sino el artículo 14, parágrafo 2º del Decreto 2295 de 1996, el artículo 43 del citado decreto; los artículos 21, 39 de la Resolución 2450 de 1997, la Resolución 4324 de 1995 y Resolución 1794 de 1993.

De acuerdo con esta normatividad, la sanción pecuniaria que en la modalidad de tránsito aduanero se impone por el incumplimiento de un régimen, se hace efectiva a través de la garantía. Por lo anterior, era competencia de la aduana de partida recaudar las pruebas que determinaron el incumplimiento de la obligación y suministrarlas a la división de liquidación, con el fin de declararse el incumplimiento, expidiendo la correspondiente resolución. En este sentido se pronunció la división normativa y doctrina aduanera de la DIAN, mediante el concepto jurídico 369 de agosto de 2000.

Por lo expuesto, concluye que no hubo violación al debido proceso por no haberse aplicado el procedimiento indicado en el Decreto 1800 de 1994, toda vez que este no correspondía en razón a que la declaratoria de incumplimiento de una obligación garantizada mediante póliza de cumplimento tiene como procedimiento especial el señalado en la Resolución 1794 de 1993.

No puede prosperar el cargo relativo a la supuesta violación al artículo 39, literales d) y f) del Decreto 1725 de 1997 por cuanto la fecha límite para finalizar el régimen de cabotaje era el 21 de diciembre de 1998, y no un día después, como sucedió con la sociedad demandante, presentando además, una diferencia de 62 kilos de manera injustificada en la mercancía.

Dentro de las funciones asignadas a la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá y sus divisiones, no está la de proferir los actos administrativos por medio de los cuales se declare el incumplimiento de las obligaciones garantizadas y se ordene la efectividad de las mismas. La división de liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales es la competente para tal menester. Sin embargo, en la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado no existe dicha división como tampoco otra que haga sus veces.

Por lo anterior, aunque el artículo 7º de la Resolución 5634 de 1994 disponga que la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá comprende el territorio del Distrito Capital exceptuando las instalaciones del Aeropuerto Internacional El Dorado, ha de entenderse que dicha barrera solo se extiende a las funciones que expresamente se encuentren asignadas a la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado.

En concordancia con el artículo 33 del Decreto 1265 de 1999, el artículo 7º de la Resolución 5634 de 1999, el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993 (modificado por Res. 4324/95, art. 1º) y el Decreto 1265 de 1999, concluye que la Administración Especial de Aduanas de Bogotá al expedir los actos administrativos demandados actuó en ejercicio pleno de sus facultades legales.

E. Sentencia de primera instancia.

El a quo denegó las pretensiones de la demanda con base en lo siguiente:

Consideran los demandantes que se ha vulnerado el debido proceso porque con los actos administrativos demandados no se dio cumplimiento a las formas consagradas en el artículo 2º, inciso 2º y 3º (sic) del Decreto 1800 de 1994. Además, no se dio la oportunidad de acogerse a la reducción del treinta por ciento de la multa imponible, tal como lo prevé el artículo mencionado.

De otra parte, se tiene que el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994 regula el procedimiento general para la aplicación de sanciones y multas previstas en el régimen aduanero.

En el artículo 14 se prevé la obligación de las empresas que transportan mercancías sometidas al régimen de tránsito aduanero de constituir a favor de la Nación-DIAN, una garantía bancaria o de compañía de seguro, mediante la cual se ampare la finalización del régimen durante el tiempo autorizado por la aduana de partida.

En el artículo 43 se señala que el director de la DIAN fijará el procedimiento que se debe aplicar para declarar el incumplimiento y hacer efectivas las garantías.

Se tiene que no se ha vulnerado el debido proceso, pues en la actuación adelantada por la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D.C. para hacer exigible la garantía por el incumplimiento por parte de Avianca S.A, del régimen de cabotaje, se aplicó el procedimiento especial previsto en la Resolución 4324 de 1995.

En Bogotá funcionan dos administraciones especiales de aduanas, la de Bogotá, D.C. y la del Aeropuerto Internacional El Dorado, cada una de ellas tiene asignada su jurisdicción en donde cada una desarrolla sus tareas directamente o a través de sus divisiones.

Corresponde entonces, a la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D.C. declarar el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía de una compañía de seguros, como en este caso, en las operaciones que se realicen en el Aeropuerto El Dorado, pues allí no funciona esa división ni una que haga sus veces. Esta última dependencia apenas podía intervenir, para el efecto, enviando la documentación a la dependencia con competencia expresa.

Por lo anterior, al no tener la administración especial de aduanas del Aeropuerto El Dorado división de liquidación, corresponde entonces a la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, D.C. declarar el incumplimiento.

II. Recurso de apelación

La parte demandada apeló el fallo de primera instancia para lo cual se fundamentó en lo siguiente:

El juzgador de primera instancia incurre en interpretación errónea del artículo 39 del Decreto 2295 de 1996, ya que del análisis de la norma se deduce que el incumplimiento del término autorizado para el cabotaje trae como consecuencia la imposición de una sanción consistente en multa. La norma contempla la posibilidad de que la sanción se haga efectiva mediante la exigibilidad de la garantía constituida, se trata de una posibilidad, la expresión gramatical utilizada es “se podrán”, ello no implica que sea la única forma de hacer efectiva la sanción que se imponga siguiendo el procedimiento legal establecido en el cual se da al interesado la oportunidad de demostrar el cumplimiento de la obligación o de aceptar los cargos obteniendo la rebaja de la multa.

El procedimiento seguido por la aduana para hacer efectiva la garantía, sin adelantar previamente el proceso sancionatorio, impidió que las demandantes pudieran demostrar las causales de exoneración o acogerse al pago reducido de la multa.

El parágrafo 2º del artículo 14 del mismo decreto fue interpretado erróneamente ya que la garantía que constituye el transportador tiene como finalidad cubrir para la aduana el riesgo de no poder hacer efectivo el pago de una sanción por un incumplimiento que puede o no ocurrir; por el contrario, la garantía que se constituye para el pago de tributos tiene como finalidad asegurar el pago de una obligación que nace al momento de la introducción de la mercancía al territorio aduanero nacional, independientemente del cumplimiento del transportador en el cabotaje. El hecho de llegar la mercancía a su destino final fuera del término del cabotaje no implica su decomiso y, por consiguiente, podrá ser declarada en una modalidad de importación precediéndose al pago de los tributos que fueron asegurados mediante la garantía.

Se concluye que el incumplimiento del transportador en sus obligaciones relativas al cabotaje trae como consecuencia la imposición de sanciones por parte de la aduana, cuyo pago se garantiza mediante la constitución de una garantía, un seguro que cubre la eventualidad del no pago de la multa por el transportador, pero no lo priva del derecho a efectuar el pago en forma directa para beneficiarse de la reducción de la multa, consagrada en el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994.

La Resolución Reglamentaria 4324 de 1995, no puede entrar a modificar el Decreto 2295 de 1996 y este expresamente dispone que el incumplimiento del transportador en las obligaciones surgidas del régimen de cabotaje se sanciona con la imposición de multa, no con la efectividad de una garantía.

De acuerdo con lo anterior, se debe adelantar un proceso sancionatorio para la imposición de la multa, el cual está dispuesto en el Decreto 1800 de 1994, norma que no fue derogada por el Decreto 2295 de 1996 y cuya aplicación obligatoria no puede ser descalificada argumentando que se debe dar aplicación a las leyes 57 y 153 de 1887 sobre la aplicación de las normas, por cuanto, como ya quedó demostrado, se trata de dos procedimientos independientes, uno para la imposición de la sanción, dentro del cual el presunto incumplido tiene la opción legal de aceptar los cargos que se le imputan para obtener una significativa rebaja en la multa (30%); el otro para hacer efectiva la garantía una vez en firme el acto administrativo que impuso la sanción.

Respecto de la falta de competencia manifiesta que el Decreto 1725 de 1997, que en forma expresa fija la competencia del administrador especial de servicios aduaneros Aeropuerto El Dorado de Bogotá, disponiendo que “... son funciones del administrador para ejercerlas directamente o a través de organización interna, en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá las siguientes: ...”.

La norma es clara y expresa cuando dispone que son funciones del administrador que deberá ejercer directamente o a través de su organización interna; la “o” es una disyuntiva, es decir que las funciones de que trata deben ser ejercidas directamente por el administrador en caso de no tener una organización interna a quien delegarlas. En ninguna parte del Decreto 1725 de 1997 se confiere la facultad al administrador de Aduanas del Aeropuerto para delegar sus funciones en otra administración.

Es claro que los literales d) y f) del artículo 39 del Decreto 1725 de 1997 disponen que son funciones del administrador especial de servicios aduaneros Aeropuerto El Dorado de Bogotá.

“d)...

f) Prevenir, reprimir, investigar y sancionar las infracciones a la legislación aduanera y cambiaria en su jurisdicción, conforme a las normas vigentes...”.

De otro lado, entre la fecha de ocurrencia del presunto incumplimiento, en razón del cual se profirieron las resoluciones ordenando la efectividad de la garantía, y la fecha en que se profirieron las resoluciones resolviendo los recursos de reposición y apelación, transcurrió un lapso de más de dos años, acaeciendo la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro consagrada en el artículo 1081 del Código de Comercio.

III. Alegatos de las partes

En la oportunidad para presentar alegaciones en segunda instancia, la parte demandante insistió en los cargos plasmados en la demanda y solicitó se declare la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro.

La DIAN por su parte, afirma que se discute en esta instancia la legalidad de la competencia funcional asumida por la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá para pronunciarse y decidir respecto de actos originados en la administración especial del Aeropuerto El Dorado. Tal punto ya fue dirimido por el a quo al aplicar la Resolución 4324 de 1995, por la cual se modificó la Resolución 1794 de 1993.

Al examinar la actuación administrativa, se tiene que la funcionaria delegada de la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, para tomar la decisión pertinente, invocó los decretos 1071 y 1265 de 1999 y las resoluciones 1794 de 1993, 4324 de 1995, 5632, 404 y 157 de 1999, adicionada por la Resolución 1214 de 1999 y demás normas concordantes.

No es posible dar aplicación al artículo 2º del Decreto 1800 de 1994, pues se violaría el principio de legalidad al aplicar una norma que no corresponde al caso bajo examen. Es así como el Decreto 2295 de 1996 prescribe en el artículo 30 la responsabilidad de la empresa transportadora en el régimen de cabotaje, la que finaliza con el registro de los documentos de viaje en la aduana de destino y la entrega de la mercancía.

De lo anterior se desprende que se está frente a un incumplimiento del régimen de cabotaje por no llegar la mercancía a la aduana de destino dentro de los términos establecidos en la declaración de tránsito aduanero, motivo por el cual la entidad impuso la sanción correspondiente.

De conformidad con la Resolución 1794 de 1993, modificada por la Resolución 4324 de 1995, la división competente para declarar mediante resolución motivada el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantías bancaria o de compañía de seguros es la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá o la que haga sus veces; por lo tanto, no es predicable exigir una competencia inexistente en la administración especial del Aeropuerto El Dorado.

IV. Consideraciones de la Sala

El punto central del presente caso gira alrededor de establecer si la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá tiene o no competencia, como aduana de partida, para declarar el incumplimiento del régimen de cabotaje y para hacer efectiva la respectiva garantía, y en caso negativo si la competencia al efecto es de la Administración Especial Aduanera de Bogotá.

El artículo 12 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el Decreto 2402 de 1991, regula el tránsito aduanero y lo define como aquel que permite el transporte de mercancías nacionales o extranjeras de una a otra aduana bajo control aduanero, por lo que son dos modalidades: nacional e internacional, y tiene como característica el traslado de mercancías sin el pago de tributos aduaneros.

El cabotaje es una de las modalidades de tránsito aduanero: “Es el régimen aduanero que regula el transporte de mercancías cuya disposición esté restringida, por aire o por agua, entre dos puertos o aeropuertos habilitados dentro del territorio nacional y bajo control aduanero” (D. 2295/96, art. 1º; D. 2685/99, art. 375).

El cabotaje es una especie de cargamento que se transporta de un puerto a otro, por vía marítima o aérea, y a tal actividad, según el artículo 39 de la Resolución 2450 de 1997, expedida por el director general de la DIAN, corresponde igual tratamiento que el que rige para el tránsito aduanero.

De manera que una de las obligaciones de las empresas transportadoras que transportan mercancías sometidas a régimen de tránsito aduanero y/o cabotaje es la entrega oportuna de las mercancías lo cual debe cumplir en forma estricta dentro del plazo que al efecto ha señalado la aduana de partida. Pero, además, en la medida en que transportan mercancías respecto de las cuales no se han surtido los trámites de nacionalización, y con suspensión de tributos en este caso, la entrega debe hacerse en el lugar que corresponde, depósito habilitado, zona franca, etc., y no en cualquier sitio, obligaciones todas que deben garantizarse mediante una póliza de seguros.

En el caso en estudio, verificada la documentación respectiva e inspeccionada la mercancía que había sido transportada por Avianca S.A., en su calidad de usuario aduanero permanente, se encontró que la aduana de destino dio aviso de llegada de la mercancía por fuera de la fecha límite, que era el 21 de diciembre de 1998.

Previo el aviso de las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la administración aduanera, y del requerimiento de la documentación respectiva se declaró el incumplimiento de las obligaciones inherentes al régimen de cabotaje. Al respecto, la parte actora no discute sobre la extemporaneidad en el cumplimiento de su obligación; solo insiste en la falta de competencia de la Administración Aduanera Especial de Bogotá para la expedición de los actos acusados bajo el argumento de que, siendo la aduana de partida la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado, correspondía a esta, y ninguna otra administración especial aduanera, la declaratoria del incumplimiento del régimen de cabotaje.

Para declarar no próspero este cargo basta a la Sala revisar las funciones que se atribuyen a la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado. En efecto, el artículo 33 del Decreto 1265 de 1999 indica que tal administración no tiene facultad para expedir actos administrativos que declaren el incumplimiento de regímenes aduaneros.

Dice el mencionado artículo:

“ART. 33.—Administración especial de servicios aduaneros Aeropuerto El Dorado de Bogotá. Conforme a las políticas, instrucciones y delegaciones del director general, son funciones de la administración para ejercerlas directamente o a través de las divisiones creadas por este decreto en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, las siguientes:

1. Planear, organizar, dirigir, coordinar y supervisar la ejecución de las funciones propias de las dependencias y servidores públicos tributarios y aduaneros bajo su jurisdicción, conforme a los programas, manuales, normas e instrucciones emanadas del nivel central.

2. Dirigir, coordinar, supervisar, controlar y ejecutar los servicios aduaneros que se ofrecen en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá.

3. Presentar y responder ante el director por los resultados de la gestión técnica y administrativa de las dependencias bajo su cargo.

4. Cumplir y hacer cumplir las normas que regulan los regímenes y procedimientos aduaneros y cambiarios, así como las instrucciones que imparta el nivel central.

5. Desarrollar las políticas presupuestales que garanticen el normal funcionamiento de la administración y velar por la correcta ejecución del presupuesto asignado.

6. Recibir, almacenar y controlar los bienes de la administración de acuerdo con el sistema de inventario que determine la secretaría general y garantizar su conservación, seguridad y distribución.

7. Organizar y conservar el archivo de los documentos originados en las actividades de la administración.

8. Supervisar y controlar la guarda y enajenación de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas.

9. Ejercer las funciones de policía judicial, en los términos previstos en la ley.

10. Administrar los recursos físicos y financieros asignados a la respectiva administración y garantizar la historia y buen estado de los inmuebles de propiedad de la Nación.

11. Administrar el recurso humano de la administración en coordinación con las respectivas dependencias del nivel central.

12. Coordinar la evaluación de desempeño de los servidores públicos de su administración de acuerdo a las instrucciones de la secretaría de desarrollo institucional y remitir la información respectiva.

13. Avocar el conocimiento y competencia de las funciones o asuntos a cargo de las divisiones, cuando existan circunstancias que lo ameriten.

14. Recibir y tramitar oportunamente las quejas, reclamos y sugerencias de los ciudadanos, conforme a los procedimientos legales.

15. De acuerdo con las políticas del director general, establecer el sistema de control interno en las dependencias a su cargo.

16. Coordinar, efectuar y controlar las labores de procesamiento de información de la administración.

17. Las demás que le asigne el director general acorde a la naturaleza de la administración”.

Como se observa, la competencia señalada a la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá difiere de la que se asigna a las demás administraciones especiales de aduanas en la medida en que se encuentra prevista para brindar la atención directa que necesita el usuario y para ejercer funciones operativas y de policía judicial que señale la ley, y en relación con mercancías decomisadas y abandonadas, las atribuciones llegan solo hasta la supervisión de su guarda y enajenación.

Por lo tanto, de la norma transcrita no se deriva competencia para sancionar conductas por hechos que se consideren contravienen el régimen aduanero.

El Decreto 1071 de 1999 distribuye competencias entre las administraciones especiales, locales y delegadas y si bien en el literal a) del artículo 33 precisa que la imposición de sanciones corresponde a cada administración, no es menos cierto que, conforme ya se señaló, las normas que organizan la actividad de la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado no comprenden la competencia relativa a la imposición de sanciones por hechos que tengan ocurrencia dentro de tales instalaciones.

Si el apoyo de la demanda estuviera en el artículo 7º de la Resolución 5634 de 1999, expedida por el director general de la DIAN, que señala la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá indicando expresamente que se excluye de dicha jurisdicción las instalaciones del Aeropuerto Internacional El Dorado, argumento que se desecha por cuanto si bien el literal a) de dicho artículo señala que la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá comprende el territorio de los departamentos de Cundinamarca, Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés, Meta, Caquetá, Boyacá, Vichada y el Distrito Capital de Bogotá, “excepto las instalaciones del Aeropuerto Internacional El Dorado”, no lo es menos, que el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, expedida también por el director general de la DIAN, modificada por la Resolución 4324 de 1995, en lo que se relaciona con la competencia para declarar la efectividad de las garantías indica que: “La división de liquidación de la administración de impuestos y aduanas correspondiente o la que haga sus veces, declarará de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros, previa recepción del expediente...”, es decir, existe una radicación especial de competencia para la declaratoria de efectividad de garantías, competencia que no puede ejercer en forma directa el director de la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, como lo sugiere la sociedad demandante, porque, como se vio, dentro de las funciones de la mencionada administración especial no se encuentra la relacionada con esta materia.

De manera que aunque la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado fue la aduana de partida de la mercancía transportada por la actora bajo el régimen especial de cabotaje, y que, de otra parte, por regla general la aduana de partida es la competente para hacer la declaratoria de incumplimiento del régimen de tránsito aduanero y/o cabotaje (1) , tal administración especial, al no tener competencia para la declaratoria de incumplimiento de dicho régimen y la consecuente efectividad de la garantía, no podía válidamente expedir tales actos administrativos, y ante tal situación la llamada a hacerlo era la Administración Especial Aduanera de Bogotá, como sucedió en el presente caso.

Por lo tanto, las argumentaciones del fallo que se revisa en cuanto no accedió al cargo estudiado son de recibo por la Sala.

Y en cuanto al cargo de falta al debido proceso, se encuentra que el no cumplimiento del régimen de cabotaje dentro del término señalado por la aduana de partida amerita la declaratoria de dicho incumplimiento y, consecuentemente, la de la efectividad de la garantía, mediante el procedimiento dispuesto en la Resolución 2450 de 1997, reglamentaria del Decreto 2295 de 1996. El que dicho incumplimiento acarreara, además, imposición de multa, no implica que la declaratoria del siniestro y la consecuente efectividad de la garantía debieran igualmente tramitarse previa actuación regulada por el Decreto 1800 de 1994, como para que se justificara el planteamiento de la parte demandante en el sentido de que debía adelantarse toda una actuación administrativa tendiente a la imposición de una multa para luego sí hacer la declaratoria de siniestro y la consecuente efectividad de la garantía, pues el mencionado Decreto 1800 unifica los procedimientos en materia aduanera en lo que respecta a la definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas (art. 1º), para la aplicación de sanciones y multas (art. 2º), para proferir liquidaciones oficiales de corrección o de revisión de valor (art. 3º) y, como es obvio, no regula procedimiento alguno para la expedición de actos como los demandados, en los cuales se declara el incumplimiento del régimen de cabotaje (siniestro) y, como consecuencia, ordena la efectividad de la póliza.

Por lo tanto, el procedimiento que echa de menos la parte actora, descrito en el Decreto 1800 de 1994 con la etapa de formulación de pliego de cargos, no resultaba aplicable al tipo de decisiones demandadas, pues, como reiteradamente lo ha plasmado esta sección, la efectividad de garantías no implica el diligenciamiento de todo un trámite administrativo (2) .

De manera que siendo que la declaratoria del siniestro, en este caso el incumplimiento del término señalado por la aduana de partida en el régimen de cabotaje, no constituye propiamente una sanción de las que se imponen por la comisión de faltas aduaneras, sino, simplemente, la declaración de que el hecho garantizado no se efectuó o se efectuó tardíamente, no debía la administración aduanera adelantar toda una actuación administrativa regulada por el Decreto 1800 de 1994.

Finalmente, la Sala no se adentrará en el examen del cargo relativo a la prescripción por haber sido este planteado en el recurso de apelación que se estudia y no puede ser objeto de debate en este momento procesal, por lo tanto, impediría el derecho de defensa de la DIAN frente a este punto.

Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el fallo apelado.

2. RECONÓCESE personería a la doctora FLORI ELENA FIERRO MANZANO como apoderada de la DIAN.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha 20 de agosto de 2004.

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade, Presidente—Olga Inés Navarrete Barrero—Gabriel E. Mendoza Martelo—Rafael Ostau de Lafont Pianeta, (ausente con excusa).

(1) Parágrafo 2º del artículo 14 del Decreto 2295 de 1996 que señala: “En todo caso cuando el transportador o la empresa declarante que realiza la operación en sus propios medios incumpla su obligación de finalizar el régimen en tiempo autorizado, la aduana de partida impondrá a la empresa transportadora o declarante una multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes por operación incumplida, los cuales se harán efectivos mediante la exigibilidad de la garantía, previa la declaración de incumplimiento por parte de la aduana de partida. Lo anterior sin perjuicio de la efectividad de la garantía que ampara el pago de tributos aduaneros suspendidos, cuando a ello hubiere lugar.

(2) Sentencia de 18 de abril de 2002. Actor: Sociedad Sercarga S.A. expediente 7375, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Sentencia de noviembre 22 de 2001, expediente 6282, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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