Sentencia 7211 de abril 18 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente 7211

Consejero Ponente:

Dr. Manuel S. Urueta Ayola

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Álvaro Pachón Muñoz

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil dos.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 8 de marzo de 2001, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo con respecto al Aviso de Observaciones y denegó las demás pretensiones de la demanda.

(...).

I.1.2. Hechos.

Álvaro Pachón Muñoz ejerció el cargo de gerente general de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá durante el período comprendido entre el 31 de julio de 1985 y el 20 de agosto de 1986, durante el cual se estaba ejecutando el proyecto hidroeléctrico del Guavio.

La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, de conformidad con sus estatutos, era una entidad descentralizada del orden distrital y su dirección está a cargo de la junta directiva y del gerente quien es su representante legal y quien ejecuta las decisiones de la junta directiva, de conformidad con sus estatutos y el artículo 30 del Acuerdo 7 de 1977.

De acuerdo con el manual de funciones de 1981, eran funciones del gerente general las previstas en el artículo duodécimo de sus estatutos; las que señalen los acuerdos distritales; y las contempladas en los artículos 37 y 38 del Acuerdo 7 de 1977, del Concejo Distrital de Bogotá.

La facultad de ordenar el gasto, durante el tiempo en que el actor ejerció el cargo de gerente general, estuvo en cabeza de funcionarios diferentes a éste, por delegación realizada directamente por la junta directiva de la entidad.

En efecto, mediante la Resolución 4 de 28 de mayo de 1980, la junta directiva de la EEEB autorizó al gerente general para adquirir mediante negociación directa los inmuebles necesarios para la construcción de la Central Hidroeléctrica del Guavio, determinó los factores que inciden en los avalúos correspondientes, y ordenó la creación de un fondo rotatorio, con el fin de atender el pago de los predios adquiridos mediante negociación directa.

Mediante la Resolución 78 del 13 de agosto de 1980, el gerente general reglamentó el funcionamiento del fondo rotatorio y dispuso que tal fondo sería manejado por el jefe de la división de procuraduría de bienes. Asimismo dispuso que los giros, para efectos de esa cuenta, se harían por el tesorero general de la empresa, con base en la cuenta de cobro formulada por el jefe de la división de la procuraduría de bienes y visada por la subgerencia administrativa y financiera de la entidad.

Mediante la Resolución 5 de 6 de mayo de 1980, la junta directiva de la EEEB estableció que la ordenación del gasto, con cargo a la cuenta especial del proyecto Guavio, estaría en cabeza del comité de gerencia.

La Resolución 54 de 25 de junio de 1981, expedida por el gerente general, dispuso que la cuenta especial funcionaría bajo la responsabilidad del tesorero general de la EEEB, quien a su vez era la única persona que podía girar cheques, previo el visto bueno del revisor fiscal o de su delegado.

Mediante la Resolución 17 de 10 de noviembre de 1981, la junta directiva de la EEEB estableció que el responsable del manejo de la cuenta especial debería entregar a la subgerencia financiera la documentación que respaldara y comprobara los pagos efectuados, debidamente visados por el revisor fiscal.

Mediante la Resolución 888 de 30 de junio de 1982 la junta directiva designó como ordenador del gasto al subgerente técnico.

Mediante Acta 944 de 25 de enero de 1984, la junta directiva de la EEEB designó como ordenador del gasto para la adquisición de predios del Guavio al subgerente administrativo de la empresa, y se expidió la resolución que ejecutaba las decisiones tomadas por dicha junta y plasmadas en la citada acta, resolución a la cual no se pudo tener acceso por vía de petición a la EEEB.

Mediante Resolución 6 del 7 de febrero de 1984, el gerente general dispuso que los cheques deberían firmarse por el tesorero general de la empresa y el jefe de la oficina Bogotá del departamento de adquisición de predios del PHG.

Mediante Resolución 30 de 22 de diciembre de 1988, la junta directiva determinó trasladar el departamento de adquisición de predios, dependiente de la subgerencia administrativa, a la subgerencia del proyecto Guavio. Adicionalmente, estableció que en adelante la ordenación de gastos para la adquisición de predios y servidumbres necesarios para la construcción del PHG sería efectuada por el subgerente proyecto Guavio.

Es claro, entonces, que durante el período comprendido entre el 31 de julio de 1985 y el 20 de agosto de 1986, durante el cual el actor desempeñó el cargo de gerente general de la EEEB, el ordenador del gasto para la compra de los predios necesarios para la construcción del PHG, era el subgerente administrativo de la empresa.

El nuevo código fiscal para Bogotá, Acuerdo 6 de 9 de septiembre de 1985 del Concejo de Bogotá, cuya vigencia inició el 10 de septiembre del mismo año, siguió estableciendo que el ordenador del gasto para las entidades descentralizadas era el representante legal. Sin embargo, tal facultad era delegable de conformidad con el Acuerdo 7 de 1977 y con el artículo 158 del Acuerdo 6 de 1985.

El Acta 944 de 25 de enero de 1984 de la junta directiva de la EEEB siguió vigente y, en tal virtud, el subgerente administrativo continuó desempeñando la función de ordenador del gasto hasta el 22 de diciembre de 1988, fecha en que la junta directiva de la empresa expidió la Resolución 30.

Después de más de cinco años de que el actor hubiera dejado de ser el gerente de la Empresa de Energía de Bogotá se le notificó el aviso oficial de observaciones Nº 28 de 4 de mayo de 1993, con el cual se inició el juicio fiscal de cuentas que culminó con el auto de fenecimiento Nº 134 de 14 de septiembre de 1993, que le fijó una responsabilidad por cuatrocientos veintiocho millones seiscientos noventa y nueve mil quinientos setenta y tres pesos ($ 428.699.573).

Contra dicho auto fue interpuesto el recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Auto 8 de 25 de marzo de 1994.

(...).

Consideraciones

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación (sents. de abr. 2/98, exp. 4438, actor: Óscar Orrego Gómez, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de ago. 31/2000, actor: Roberto Cáceres Bolaños, C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola), en el sentido de que el juicio de responsabilidad fiscal no tiene un término de capacidad.

En efecto, en las providencias citadas se sostuvo:

“Si bien es cierto que las normas del Código Contencioso Administrativo son aplicables a las contralorías por expresa disposición de su artículo 1º, también lo es que lo serán en la medida de que, por una parte, no exista norma especial al respecto y, por otra parte, que no existiendo norma especial al respecto, la situación encuadre dentro del respectivo precepto.

“En el presente caso no se cita norma especial alguna que regule la caducidad en materia de juicios fiscales, razón por la cual debe examinarse el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, que cita el actor como violado.

"Como bien lo afirmó el fallador de primera instancia, el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo se refiere a la caducidad de las sanciones, teniéndose que el fallo con responsabilidad fiscal no es una sanción, pues éstas son, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 42 de 1993, la amonestación, la multa, la remoción y la suspensión, todas ellas consecuencia de un proceso disciplinario, en tanto que el fallo con responsabilidad fiscal es el resultado del juicio fiscal, el cual es definido por el artículo 79 de la Ley 42 de 1993, en los siguientes términos:

“ART. 79.—El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación”.

“Examinado el texto de la Ley 42 de 1993, la Sala encuentra que la misma no fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad fiscal y no obstante que el artículo 89 de la citada ley dispone que “En los aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso", la Sala considera que el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo no es aplicable, pues, de una parte, el juicio de responsabilidad fiscal no es una sanción, y, de otra parte, porque del contenido del artículo 17 de la citada ley se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el tiempo.

“En efecto, prescribe el artículo en cita:

“ART. 17.—Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal”.

“Si el fenecimiento de las cuentas puede levantarse en cualquier momento, siempre y cuando se den las condiciones previstas en la norma transcrita, forzoso es concluir que, de igual manera, en cualquier momento se podrá iniciar el juicio de responsabilidad fiscal, lo cual lleva a la Sala a desestimar el cargo en estudio, por considerar que el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo no es aplicable, pues, se reitera, del contenido del artículo 17 de la Ley 42 de 1993 se deduce que el juicio de responsabilidad fiscal carece de un término de caducidad para su iniciación, caducidad que ha sido definida por la doctrina y la jurisprudencia como “aquel fenómeno jurídico que limita en el tiempo el ejercicio de una acción, independiente de consideraciones que no sean el solo transcurso del tiempo; su verificación es simple, pues el término ni se interrumpe ni se prorroga y es la ley que al señalar el término y el momento de su iniciación, precisa el término final invariable (sent. de jul. 14/95, exp. 5098, actor: José Estiliano Acosta Vélez, C.P. Dr. Álvaro Lecompte Luna)”.

Ahora bien, en su recurso de apelación cita el recurrente una serie de sentencias de la Corte Constitucional y sendos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en las cuales se afirma que al juicio de responsabilidad fiscal le es aplicable el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto se refiere a la acción de reparación directa, esto es, que caduca a los dos años contados a partir de la ocurrencia de los hechos.

Sobre el particular, la Sala no se encuentra de acuerdo con dicha apreciación, pues el juicio de responsabilidad fiscal no es equiparable a la acción de reparación directa, por las siguientes razones:

De conformidad con el artículo 79 de la Ley 42 de 1993, el juicio fiscal tiene por objeto definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación, en tanto que la acción de reparación directa tiene como finalidad la reparación de un daño, cuya causa ha sido un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquiera otra causa.

Como se advierte, en el juicio de responsabilidad fiscal el sujeto sobre quien recae la responsabilidad es un particular, en tanto que en la acción de reparación directa dicha responsabilidad recae en una entidad estatal.

De otra parte, en el juicio de responsabilidad fiscal va involucrado un interés de carácter general, en la medida en que lo que se pretende recuperar son los dineros que conforman el erario y los cuales han sido malversados, o se les ha dado una indebida destinación, o han sido apropiados ilegalmente por el funcionario respectivo, en tanto que en la acción de reparación directa lo que se pretende es una indemnización de una entidad pública, por regla general, en favor de un particular, o de otra entidad pública, lo que comporta un interés particular.

Ahora bien, en la tutela 973 de 1999, que la parte actora cita como fundamento de su apelación, se afirma que “En consecuencia, el proceso de responsabilidad fiscal sólo podrá iniciarse contra los funcionarios del erario a más tardar dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la fecha en que se hubiere realizado el acto de fenecimiento de la respectiva cuenta, interpretación que a todas luces es contraria al texto del artículo 17 de la Ley 42 de 1993, que establece la obligación, y no la posibilidad, de levantar el fenecimiento e iniciar el respectivo juicio fiscal, “Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas”.

En el mismo fallo de tutela se expresa que al allí actor se le lesionó el derecho al debido proceso por cuanto se le inició el juicio de responsabilidad fiscal dos años después de acaecidos los hechos, respecto de lo cual esta corporación considera que el hecho de que al juicio en cuestión no se le aplique el fenómeno de la caducidad no significa que se adelante contra los principios de imparcialidad, celeridad, eficacia, moralidad y equidad, ya que, una cosa es que se pueda levantar el fenecimiento de una cuenta en cualquier momento, siempre y cuando se den las condiciones previstas en el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 y a las que ya se aludió anteriormente, y otra cosa es que se desconozcan los citados principios, pues el juicio de responsabilidad fiscal, como cualquiera otro procedimiento administrativo, debe seguirse de conformidad con las normas que lo regulen, que, para el caso, se encuentran contenidas en la Ley 42 de 1993.

En cuanto a la Sentencia C-046 de 10 de febrero de 1994, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 42 de 1993, norma esta en la que esta Sección ha fundamentado, precisamente, la no caducidad del juicio de responsabilidad fiscal, la Sala encuentra que si bien aquélla señala por “vía puramente ilustrativa” que el mismo caduca en el término de dos años contados a partir del fenecimiento de la cuenta, también lo es que dicha apreciación no armoniza con las que expuso para concluir que, si se dan las condiciones previstas en la norma mencionada, en cualquier tiempo se puede levantar el fenecimiento de una cuenta

En efecto, para declarar la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 42 de 1993, la Corte sostuvo lo siguiente:

“... 13. Desde el punto de vista fiscal quizá no resulte objetable —y por el contrario se juzgue conveniente para cerrar el ciclo del gasto y del control— la pretensión de que los actos de calificación de las rendiciones de cuentas presentadas por los funcionarios del erario, adquieran firmeza. Esto es, que los fenecimientos sean en principio definitivos. La regla absoluta, sin excepciones, empero, no podrá ser aceptada. A este respecto debe tomarse en consideración que al examinar una cuenta y ordenar su fenecimiento sin observaciones, los órganos de control de la gestión fiscal se basan en sus soportes y en los elementos de conocimiento y de juicio objetivos y adecuados a la situación sujeta a su escrutinio.

“Puede ocurrir, sin embargo, que el funcionario del erario apele a maniobras y engaños para inducir al órgano de control a error, y evitar eficazmente que éste deje de advertir un alcance que, sin mediar esta conducta, habría podido ser observado y, por lo tanto, investigado y sancionado. También puede acaecer que al disponer el fenecimiento sin observaciones de una cuenta, el fiscalizador no haya podido inferir, por falta de pruebas en ese momento, las graves irregularidades que han rodeado la operación y que por ese motivo no se glosan.

“La excepción a la regla general del carácter definitivo de los fenecimientos fiscales, en los dos últimos supuestos —que corresponden a las hipótesis a las que la norma acusada subordina el levantamiento del fenecimiento—, se justifica por las siguientes razones. Es un principio general aceptado, aún en materia civil, que la aprobación de una cuenta no se extiende “al dolo contenido en ella” (C.C., art. 1522) de modo que por este aspecto carecen de validez los pactos de no pedir más por las mismas. Si es del caso, pueden en consecuencia, deducirse alcances de cuentas fenecidas sin observaciones si ellas se aprobaron sin detectar el dolo que se escondía en sus soportes. De otra parte, las atribuciones de los órganos de control fiscal que decretan los fenecimientos no alcanzan hasta condonar el dolo que puede viciar las operaciones examinadas o su presentación. Finalmente, el fenecimiento se sustenta en la regularidad de las operaciones subyacentes a la cuenta respectiva, y su calificación depende de los elementos de juicio que el órgano de control tenga a su disposición, pudiendo cambiar si nuevas pruebas revelan realidades inicialmente no percibidas, en cuyo caso de la primera calificación no podría derivarse un juicio de tolerancia acerca de la actuación ilegal.

“14. El actor alega que como situación individual y concreta, los funcionarios del erario inicialmente favorecidos con la declaratoria de un fenecimiento a sus cuentas sin observaciones, tienen un verdadero derecho a la firmeza de este tipo de pronunciamientos. De la Constitución no puede deducirse criterio alguno que indique a partir de qué momento las actuaciones administrativas o las puramente técnicas de fiscalización de la gestión fiscal, deben adquirir firmeza y ser fuente de derechos u obligaciones para ciertos sujetos favorecidos o afectados por ellas. Se trata, sin dada, de una materia enteramente deferida a la ley que, con apoyo en las más variadas razones, puede definir lo que puede denominarse cosa decidida en materia administrativa o en materia de control fiscal.

"La Ley 42 de 1993, como se ha visto, decidió no otorgarle el carácter de cosa decidida en materia de control fiscal a los fenecimientos respecto de los cuales con posterioridad aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares, lo que indefectiblemente determina su levantamiento. La razonabilidad de esta excepción que contiene la norma en relación con el régimen de inmutabilidad normal de los fenecimientos, ya ha sido objeto de consideración por parte de la Corte en el apartado anterior. Bastaría agregar que el ordenamiento no ampara situaciones originadas en el engaño, la mala fe y el quebrantamiento de la ley. Si en ocasiones, indirectamente, el instituto de la prescripción impide excluir completamente esas situaciones, ello se funda en consideraciones superiores de seguridad jurídica cuyo balance y sopesación, siempre que sea razonable, también es una materia de índole legal. En el presente caso, el actor pretende equivocadamente parapetarse detrás del principio de seguridad jurídica para mantener la intangibilidad de operaciones ilegales y fraudulentas, ignorando que el juicio del legislador fue manifiestamente adverso a las mismas. A partir del incumplimiento de la ley y del dolo no pueden construirse derechos e inmunidades y, menos aún, por los responsables de los dineros públicos de quienes se espera pulcritud y probidad a toda prueba. La ley no ha querido supeditar a una seguridad jurídica mal entendida, la validez de los principios superiores de la legalidad del gasto, esencial en una democracia, y de la honradez y transparencia en el manejo del erario público, fundamental para mantener la confianza ciudadana y la fe en sus instituciones y en sus gobernantes, razones potísimas para negar validez a los fenecimientos de cuentas relacionadas con operaciones irregulares o fraudulentas y para exigir que los responsables respondan por los faltantes (el resaltado no es del texto).

"15. Plantear en un momento dado la inmutabilidad del fenecimiento, supone la existencia de un derecho con ese contenido en cabeza del funcionario del erario. La única fuente posible de esa pretensión subjetiva sería la ley. En realidad, el legislador en su libertad podría establecer un término máximo agotado en el cual se generaría la firmeza de los fenecimientos y ya no sería procedente reabrir el examen de una cuenta cubierta por aquellos. Pero, aún así podría determinar en qué casos —por ejemplo ante la prueba de la comisión de un fraude o una irregularidad— sería viable reabrir el examen de cuentas. El balance entre seguridad jurídica y rectitud en el manejo de los dineros públicos, lo establece el legislador. Siendo ésta una materia legislativa, bien puede la norma negarle ab initio firmeza a los fenecimientos que hayan recaído sobre cuentas irregulares o fraudulentas. De estos fenecimientos no surge derecho alguno ni el tiempo lo consolida. En estricto rigor, de los fenecimientos cabe únicamente predicar la existencia de un derecho relativizado por una verdadera condición resolutoria consistente en la aparición de hechos nuevos, demostrativos de operaciones fraudulentas o irregulares, que por razones no imputables al control fiscal, no pudieron ser conocidos al momento de otorgarse el respectivo finiquito. La precariedad propia de situaciones irregulares y dolosas no puede pretender —por la vía indirecta— más amparo que el que la ley les prodiga. Y en este caso no dispensó ninguno. No hay, pues, sustrato o cosa alguna sobre la que pueda edificarse en favor del funcionario del erario, el fenómeno de la prescripción adquisitiva.

"16. No obstante que la Corte considera que la regulación del grado de certeza e inmutabilidad de los fenecimientos no es propiamente materia constitucional y se libra, por lo tanto, a la discreción del legislador, cabe señalar que la no concesión de firmeza a los fenecimientos que respalden operaciones ilícitas o fraudulentas, en razón de la vigencia del valor superior de la rectitud en el manejo de los dineros públicos, tiene pleno sustento en la Carta Política. La máxima según la cual nadie puede enriquecerse a costa del erario está inscrita en la propia Constitución. El artículo 34 de la Constitución Política, con independencia de tiempo, modo y lugar, ordena extinguir, mediante sentencia judicial, el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. Debe tenerse presente también que la función administrativa, en la que se incluye la gestión fiscal, está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en el principio de moralidad (C.P., art. 209). El erario no puede ser fuente de enriquecimiento y no es posible que a partir de la deshonestidad, la corrupción y el fraude se generen derechos o expectativas que el ordenamiento y la sociedad tengan que irremediablemente tolerar. No duda la Corte que al socaire de la firmeza de los fenecimientos aquí referidos pueden consolidarse y legalizarse malversaciones y adquisiciones, que no son cosa distinta que hurtos efectuados al erario público, lo que vulnera el principio constitucional que prohíbe el enriquecimiento y la configuración de derechos que tengan esa fuente.

"17. La gestión fiscal que cumplen los funcionarios del erario, comprendida en la órbita de la función administrativa, debe desarrollarse con fundamento en el principio de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad. La sociedad, a través de los órganos de control fiscal, tiene derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la conducta de sus agentes. También éstos tienen en su favor el derecho, de que la sociedad examine su patrimonio y sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de facilitar, promover y exigir el más abierto examen de su conducta y de las operaciones realizadas. La rendición de cuentas es una de las principales oportunidades —no la única ni la última— de que dispone el funcionario y la sociedad para verificar el cumplimiento de los deberes y responsabilidades asignados. Si al organismo de control fiscal se le oculta total o parcialmente la verdad sobre la regularidad y la forma de las operaciones relativas a una cuenta no es posible atribuir al fenecimiento decretado en esas condiciones firmeza alguna. No sería moral que el funcionario de marras alegara como derecho suyo el de oponerse a un nuevo examen. Tampoco la función de control fiscal —a través de la cual la sociedad entera indaga— desempeñaría su función pública de acuerdo con el principio de la moralidad si ante este alegato —en verdad poco convincente— se inhibiera de ejercer su cometido fiscalizador.

Para esta corporación, las anteriores consideraciones no dejan duda alguna de que el juicio de responsabilidad fiscal no tiene un término de caducidad, ya que si se produce el levantamiento del fenecimiento de la cuenta, por encontrarse pruebas de operaciones irregulares relacionadas con ella, la consecuencia lógica es que se inicie el respectivo juicio de responsabilidad fiscal, pues, de no ser así, no tendría sentido alguno la nueva revisión.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la revisión de cuentas es definida por el artículo 14 de la Ley 42 de 1993 como "...el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones" la Sala considera que al aparecer nuevos elementos de juicio que desvirtúen que las actuaciones de los responsables del erario se ciñeron a los principios en la norma anteriormente transcrita, con fundamento en el artículo 17, ibídem, puede la administración reabrir la cuenta y, consecuentemente, dar inicio al juicio de responsabilidad fiscal, el cual concluirá con fallo con o sin responsabilidad fiscal (art. 81, ibíd.).

Adicionalmente, la Sala observa que si bien es cierto que a la Corte Constitucional le compete la guarda de la Constitución Política, también lo es que al Consejo de Estado, como máximo tribunal de lo contencioso administrativo también le compete su guarda, razón por la cual al no haber sido declarado inexequible el artículo 17 de la Ley 142 de 1993 que, como bien lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-046 de 1994, establece una excepción a la regla general del carácter definitivo de los fenecimientos fiscales, excepción que "en razón de la vigencia del valor superior de la rectitud en el manejo de los dineros públicos, tiene pleno sustento en la Carta Política”, esta corporación concluye que con base en la última norma citada, bien pueden las contralorías levantar, en cualquier momento, el fenecimiento de las cuentas, siempre que aparezcan pruebas sobre operaciones fraudulentas o irregulares y, si es el del caso, abrir el respectivo juicio fiscal.

Establecido que el juicio de responsabilidad fiscal carece de un término de caducidad, la Sala procede al estudio de los restantes motivos de inconformidad del apelante con la sentencia recurrida.

Sostiene el actor que no ejerció como ordenador del gasto en la negociación de los predios, cuyos sobrecostos dieron como resultado los autos de fenecimiento con responsabilidad fiscal por un valor total de cuatrocientos veintiocho millones seiscientos noventa y nueve mil quinientos setenta y tres pesos ($ 428.699.573), ya que mediante Acta 944 de 25 de enero de 1984 la junta directiva de la EEEB delegó en el subgerente administrativo la ordenación de los gastos correspondientes a la adquisición de los predios del PHG.

Sobre el particular, esta corporación considera que si bien es cierto que en el acta en mención se aprobó que “...el subgerente administrativo sea el ordenador de los gastos correspondientes a la adquisición de los predios pendientes por adquirir hasta terminar el proyecto Guavio, también lo es que dicha autorización no era posible, dado que tanto el Acuerdo 9 de 1976, como el Acuerdo 6 de 1985, vigentes para la época en que el actor se desempeñó como gerente de la EEEE3 (jul. 31/85 y ago. 20/86) disponían en sus artículos 117, parágrafo 2º, y 158, respectivamente, que en las entidades descentralizadas el ordenador del gasto es su representante legal.

Sobre dicho aspecto, esta sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 11 de febrero de 1999, expediente 3107, actor Javier García Bejarano, Consejero Ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayola, cuando en un asunto similar sostuvo:

"Autorizado el gerente por la Junta Directiva para delegar la firma en las promesas de compraventa y en las escotaras públicas de compra... y visto que de acuerdo con el código fiscal y los estatutos de la empresa su labor fue la de atender la gestión diaria de los negocios y actividades de la empresa, no es posible tratar de descargar su responsabilidad en quienes desempeñaban labores bajo su dirección y mando. Esa figura, conforme la define el Código Civil (art. 63) genera la llamada culpa in vigilando cuya presencia no releva de responsabilidad a quien incurre en ella". Y más adelante agrega, que, "... el código fiscal del distrito excluyó la posibilidad de delegar la facultad de ordenación del gasto y sí la permitió en cuanto hace al pago” (el resaltado no es del texto).

En cuanto a la mención que hace el recurrente respecto del Auto de 29 de enero de 1998, proferido por esta sección, debe advertirse que lo que allí se dejó dicho fue que cuando las actas de las empresas contengan decisiones ejecutorias o declaraciones de voluntad se consideran verdaderos actos administrativos, y que cuando contengan declaraciones sujetas a determinada formalización posterior, son simplemente actuaciones de trámite.

Pues bien, el artículo duodécimo de los estatutos de la EEEB dispuso:

"Artículo décimo segundo. Son funciones del gerente:

"a)...

"g) Delegar, con autorización de la junta directiva, en los subgerentes de la empresa y en otros funcionarios, cualesquiera de las funciones que le son propias o de las que le haya delegado la junta".

Lo anterior significa que aún aceptando, en gracia de discusión, que la autorización de la junta directiva en el subgerente administrativo era viable, de todas maneras no medió el acto de delegación que debió hacer el gerente en el citado funcionario, y a la que se refiere la norma transcrita, razón por la cual la supuesta delegación en la ordenación del gasto nunca se llevó a cabo.

De otra parte, el recurrente sostiene que es irrelevante la existencia o no del acto de delegación de la ordenación del gasto por parte del gerente en el subgerente administrativo, dado que el artículo décimo séptimo de los estatutos de la empresa prescribe que el último de los citados reemplazará al primero en sus faltas temporales con sus mismas atribuciones.

Al respecto, esta corporación estima que si bien el subgerente administrativo puede reemplazar al gerente en sus faltas temporales, ello no significa, como lo pretende el demandante, que no existiendo ausencia de este último el primero pueda desempeñar sus funciones, sin que medie acto de delegación alguno.

Aduce también el apelante que el subgerente fue quien efectuó las operaciones de adquisición de inmuebles, ordenó los gastos respectivos y acreditó la facultad para actuar como representante legal, afirmación que no se encuentra probada en el expediente, y sabido es que corresponde al actor probar los supuestos de hecho en que funda la ilegalidad del acto.

De todas maneras, la Sala insiste en que el ordenador del gasto es el gerente, a quien, de conformidad con el artículo vigésimo de los estatutos de la EEEB, le corresponde autorizar todas las erogaciones de la empresa.

Por último, el recurrente expresa que como quiera que no ejerció la representación legal de la empresa para efectos de la adquisición de predios del PHG no rindió cuentas por tal concepto, argumento que no es de recibo, ya que teniendo en cuenta lo dispuesto por los acuerdos 9 de 1976 y 6 de 1985, así como lo establecido en los artículos cuarto y duodécimo, literal a), de los estatutos de la EEEB, la representación legal de la misma la tiene el gerente, a quien, de conformidad con el artículo décimo sexto de los estatutos, todos los trabajadores se encuentran subordinados y bajo su inspección y vigilancia.

Finalmente, la Sala advierte que el demandante no logró desvirtuar que los sobrecostos en los predios adquiridos con ocasión del PHG fueron injustificados, tal y como se determinó en el dictamen pericial rendido dentro del juicio de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos (fl. 117, cdno. de antecedentes administrativos):

"a) La metodología adoptada por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, para la adquisición de predios afectados por la construcción de la Central Hidroeléctrica del Guavio, no fue la más apropiada.

"b) Se presentaron sobrecostos en la adquisición de los predios por el doble avalúo efectuado a los mismos (avalúo IGA + avalúo EEEB).

"c) Hubo sobrecostos al exceder las áreas de las mejoras avaluadas por la empresa al área real adquirida por escritura pública.

"d) Existieron sobrecostos al adquirir por separado los predios avaluados y posteriormente las mejoras sobre el mismo predio.

"e) El valor que aparece en la escritura pública difiere al valor real pagado".

Como quiera que los actos acusados conservan la presunción de legalidad que los ampara, se impone la confirmación de la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de 8 de marzo de 2001.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de dieciocho (18) de abril del dos mil dos (2002).

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