Sentencia 7263 de julio 4 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 1999-0779 (7263)

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actor: BBV Banco Ganadero.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por BBV Banco Ganadero S.A. (en adelante BBV) contra la sentencia de 17 de mayo de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por aquél contra Ecosalud S.A.

Bogotá, D.C., cuatro de julio de 2003.

EXTRACTOS:«V. Consideraciones de la Sala

Los actos acusados reliquidaron las obligaciones económicas derivadas de los sorteos, concursos o eventos de suerte y azar de carácter promocional o publicitario realizados por el BVA durante los años 1997, 1998 y 1999 y, en consecuencia, le ordenaron pagarle a Ecosalud S.A. la suma de trescientos cuarenta y seis millones sesenta y un mil ciento setenta y ocho pesos ($ 346.061.178).

Considera el recurrente que dichos sorteos promocionales no son juegos de suerte y azar, apreciación con la que no se encuentra de acuerdo la Sala, por cuanto dichos juegos comprenden todas aquellas clases en que la ganancia o pérdida depende de la casualidad y no de las capacidades de quienes en ellos intervienen, característica de la que gozan, precisamente, los sorteos promocionales que realiza el banco BVA y, por lo tanto, son sujetos pasivos del monopolio a que se refiere el artículo 336 de la Constitución Política.

En consecuencia, Ecosalud sí tenía la competencia para reliquidar el monto de las obligaciones económicas a cargo del actor, en la medida que el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público con la participación de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, cuyo objeto sería la explotación y administración del monopolio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, declarado como de la Nación por el artículo 42 de la misma ley.

Con fundamento en los artículos 42 y 43 de la citada Ley 10 de 1990 y en el Decreto 130 de 1976, se constituyó la sociedad denominada Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar Ltda., Coljuegos, recursos, que posteriormente se transformó en la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud S.A., hoy liquidada, por lo cual se constituyó Etesa.

El artículo 20 de la Ley 35 de 1993 no confirió competencia a la Superintendencia Bancaria para otorgar a las instituciones financieras y aseguradoras autorización para ofrecer directa o indirectamente y bajo su responsabilidad premios por sorteo, con el fin de promover su imagen, sus productos o servicios, de manera gratuita y exclusivamente entre sus clientes. Así lo aceptó la parte actora al solicitar a Ecosalud S.A. la autorización para llevar a cabo los sorteos promocionales para los clientes de las cuentas de ahorros denominadas “El Libretón”.

Téngase en cuenta, además, que al tenor de lo preceptuado por el artículo 20 de la Ley 35 de 1993, el ofrecimiento de los sorteos promocionales debería hacerse en las condiciones señaladas por el Gobierno Nacional, quien a esos efectos debería dictar las normas pertinentes con el fin de prevenir que el costo de los premios o seguros se traduzca en mayores cargas o en menores rendimientos o retribuciones al ahorrador o usuario del producto o servicio promocionado.

Es así como el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2204 de 1998, por el cual se reglamenta el numeral 2º del artículo 99 del estatuto orgánico del sistema financiero, cuyos artículos 1º y 5º prescriben:

“ART. 1º—Definición. Para efectos de lo previsto en el presente decreto, se entenderá por promoción comercial mediante incentivos, todo ofrecimiento directo o indirecto que cualquier institución financiera o entidad aseguradora realice transitoriamente en forma gratuita como un incentivo adicional a la tasa de interés y/o al costo del servicio, cualquiera sea la denominación o forma que adopte.

PAR.—No se tendrán como incentivos los simples elementos de cortesía que otorguen las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria a sus clientes o usuarios”.

(...).

ART. 5º—Concordancia con otras disposiciones. El presente decreto deberá aplicarse en concordancia con las normas legales y reglamentarias que rigen el monopolio de arbitrio rentístico de juegos de suerte y azar”.

Las normas reglamentarias que rigen el monopolio de arbitrio rentístico de juegos de suerte y azar están constituidas, entre otras, por los artículos 135 y 136 del Decreto-Ley 1298 de 1994 y 7º del Decreto 1660 de 1994 que, respectivamente, rezan:

“ART. 135.—Arbitrio rentístico de la Nación. El arbitrio rentístico de la Nación lo conforma la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías, apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas.

La concesión de permisos para la ejecución de rifas que no sean de carácter permanente, cuyo plan de premios no exceda doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales, y se ofrezcan al público exclusivamente en el territorio del respectivo municipio o distrito, será facultad de los alcaldes municipales y distritales.

Las sumas recaudadas por concepto de permisos de explotación o impuestos generados por estas rifas se transferirán directamente al fondo local o distrital de salud.

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará la organización y funcionamiento de estas rifas, así como su régimen tarifario.

ART. 136.—Ecosalud. La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, Ecosalud, es una sociedad de capital público, constituida y organizada conforme a la autorización del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, cuyo objeto es la explotación y administración del monopolio rentístico de que trata el artículo precedente...”.

ART. 7º—Ejecución o explotación de rifas mayores. Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud S.A., o quien haga sus veces, reglamentar y conceder los permisos de ejecución, operación o explotación de rifas mayores y de los sorteos o concursos de carácter promocional o publicitario”.

Las anteriores normas excluyen del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar las loterías y apuestas permanentes existentes a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 y las rifas menores, esto es, aquellas cuyos planes de premios no exceden de 250 salarios mínimos mensuales y se ofrecen al público en el respectivo municipio o distrito, características una y otra de las que no gozan los sorteos promocionales que llevó a cabo el BBV, por lo cual se encuentran incluidas dentro de los llamados juegos de suerte y azar, cuya administración y explotación, para la fecha de los actos acusados, estaba a cargo de Ecosalud S.A.

El artículo 325 del estatuto orgánico del sistema financiero defiere en la Superintendencia Bancaria la inspección, vigilancia y control de las entidades financieras con el objetivo de asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones. A ese fin le asigna las siguientes funciones:

• Autorizar la constitución de entidades vigiladas.

• Aprobar la conversión, transformación y escisión de instituciones sujetas a su control.

• Autorizar la apertura y cierre de sucursales y agencias en el territorio nacional.

• Aprobar inversiones de capital en entidades financieras, compañías de seguros, de reaseguros y en sucursales y agencias domiciliadas en el exterior, y evaluar la situación de las mismas.

• Autorizar el establecimiento en el país de oficinas de representación, de organismos financieros y de reaseguradores del exterior.

• Autorizar, con carácter general o individual, los programas publicitarios de las instituciones vigiladas, con el fin de que se ajusten a las normas vigentes, a la realidad jurídica y económica del servicio promovido y para prevenir la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal.

• Velar porque las instituciones vigiladas suministren a los usuarios del servicio la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.

• Asesorar al Gobierno Nacional en todas aquellas materias que tengan que ver con el desarrollo del sistema financiero y asegurador; vigilar el cumplimiento de las disposiciones emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República.

• Verificar que las pólizas y tarifas que deben poner las entidades aseguradoras a disposición de la Superintendencia Bancaria cumplan los requerimientos técnicos y jurídicos previstos en la ley; y aprobar los planes de capitalización.

• Practicar visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas naturales o jurídicas no sometidas a vigilancia permanente; practicar visitas de inspección a las instituciones vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los aspectos especiales que se requieran.

• Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera cómo deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

• Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad.

• Dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten contra las instituciones vigiladas.

• Adelantar averiguaciones y obtener la información probatoria que requiera de personas, instituciones o empresas ajenas al sector financiero.

• Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones de inspección e investigación; emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura.

• De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades sometidas a su inspección y control permanentes, expedir las certificaciones sobre su existencia y representación legal; expedir los certificados acerca del monto líquido que arrojen, de conformidad con las constancias existentes en los libros y documentos de los bancos, los saldos en contra de clientes de estos por concepto de pagos de sobregiros o descubiertos en cuenta corriente, y los provenientes de cartas de crédito abiertas por entidades bancarias de Colombia por orden de sus clientes y utilizadas por los beneficiarios, así como las demás certificaciones contempladas en las disposiciones legales.

• Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma las medidas o sanciones que sean pertinentes por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria.

• Imponer medidas cautelares a las personas naturales y jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización.

• Adoptar cualquiera de las medidas cautelares previstas para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla; tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada cuando se presente alguno de los hechos que, a juicio del Superintendente Bancario, hagan necesaria la medida.

• Dar inmediato traslado al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras de los negocios, bienes y haberes de las entidades intervenidas, para su liquidación.

• Posesionar y tomar juramento a los directores, revisores fiscales, presidentes, vicepresidentes, gerentes, subgerentes y, en general, a quienes tengan la representación legal de las instituciones vigiladas.

• Publicar u ordenar la publicación de los estados financieros e indicadores de las entidades sometidas a su control y vigilancia.

• Ordenar, de oficio o a petición de parte, como medida cautelar o definitiva, que los representantes legales de las entidades vigiladas se abstengan de realizar acuerdos o convenios entre sí o adopten decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador; ordenar, de oficio o a petición de parte, que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal.

• Coordinar con los organismos oficiales encargados de la inspección correspondiente, las actividades necesarias para el debido seguimiento de las inversiones que realicen las instituciones financieras en acciones de las sociedades cuyo objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos.

• Establecer los horarios mínimos de atención al público por parte de las entidades vigiladas.

• Certificar la tasa de interés bancario corriente; certificar, de conformidad con el artículo 235 del Código Penal, la tasa de interés que estén cobrando los bancos por créditos ordinarios de libre asignación.

• Vigilar, dentro de su competencia legal, los procesos de titularización que ejecuten las entidades sometidas a su control; y las demás funciones que por virtud de disposiciones legales le corresponda.

La reseña anterior pone de manifiesto que, contrariamente a lo afirmado por el actor, la Superintendencia Bancaria no tiene la función de autorizar sorteos promocionales. Para la época de expedición de los actos acusados, su explotación y administración era del resorte de Ecosalud S.A. por tratarse de una modalidad de juegos de suerte y azar.

La Sala considera que tampoco tiene razón el actor cuando sostiene que los actos acusados revocaron, sin su consentimiento, los actos de carácter particular y concreto que le otorgaron permiso para realizar unos sorteos entre los clientes de la “cuenta de ahorros Libretón”, pues la reliquidación es un derecho que Ecosalud S.A. dejó consignado en las mismas resoluciones que se dicen revocadas por los actos demandados, en los siguientes términos:

“ART. 2º—...

PAR.—Una vez presentadas las actas de entrega de premios se realizará la correspondiente liquidación del plan de premios otorgados, tendientes a efectuar los ajustes que sean del caso para cualquiera de las partes”.

En los términos anteriores rectifica la posición asumida por esta sección en un asunto similar al aquí controvertido (1) . El citado artículo 2º se encuentra consignado en las resoluciones mediante las cuales Ecosalud S.A. otorgó al BBV, durante los años 1997 a 1998, los permisos tantas veces citados para llevar a cabo los sorteos promocionales, y su contenido puede entenderse en el sentido de que la liquidación en ellas prevista es provisional, en la medida en que hasta tanto no se le presenten a Ecosalud S.A. las actas en las que consten los premios realmente otorgados, no queda en firme la liquidación en ellas contenidas respecto de los porcentajes a pagar por la entidad financiera por concepto de las transferencias de salud y por derechos de explotación, lo cual tiene su razón de ser, por ejemplo, en el hecho de que no todos los premios se entreguen, caso en el cual Ecosalud S.A. tendría que reintegrarle al BBV la suma de dinero correspondiente que le fue consignada por los citados conceptos y respecto de un premio que efectivamente no se entregó, o en el hecho de que el banco entregue un premio mayor al autorizado.

(1) Sentencia de 20 de septiembre de 2002, C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola. Exp. 7372. Actor: Banco de Bogotá.

En la Resolución 97 de 20 de enero de 1999, en la que Ecosalud S.A. también autorizó los mencionados sorteos promocionales al BBV, aparece el siguiente artículo:

“ART. 2º—Los derechos y las transferencias a que se refieren las resoluciones 719 de diciembre 29 de 1993 y 788 de julio 10 de 1995, citadas en los considerandos de la presente resolución, podrán ser modificadas en cualquier momento, caso en el cual obrarán de pleno derecho a partir de su vigencia, esto es, se entienden incorporadas en la presente resolución, debiéndose cancelar la diferencia correspondiente”.

A juicio de la Sala, el precepto trascrito deja aún más claro que la entidad demandada tenía la posibilidad de modificar las obligaciones económicas derivadas de los sorteos de carácter promocional realizados por el BBV, no obstante lo cual no se encuentra de acuerdo con el planteamiento de aquella en el sentido de que como la entidad crediticia entregó a los ganadores los premios libres del impuesto de ganancia ocasional, debe entenderse que los premios realmente entregados lo fueron por un monto adicional correspondiente al 20% de los mismos, tal y como lo sostuvo en la sentencia a la que se aludió anteriormente (2) :

(2) Sentencia de 20 de septiembre de 2002, C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola. Exp. 7372. Actor: Banco de Bogotá.

“... no está de más poner de presente que la interpretación argüida por la entidad demandada sobre el valor total del plan de premios no es de recibo, puesto que si bien es cierto que los ganadores de los premios reciben un beneficio adicional al mismo, cual es el de estar liberados del pago del impuesto de ganancia ocasional por cuenta del mismo banco, se observa que las normas reglamentarias aplicadas para liquidar las transferencias en cuestión determinan que la base para ello es el valor comercial de los premios, concepto este que no incorpora dicho gravamen, que por lo demás también se liquida sobre el valor comercial del bien obtenido en el sorteo. Incluso, tales normas precisan que ese valor base es sin considerar el IVA, lo cual reitera ese concepto como la base de la liquidación de las transferencias, amén de que el impuesto de ganancia ocasional no es un valor agregado que aumente el precio del bien dado en premio, esto es, su valor comercial.

La Sala observa en el razonamiento de la entidad demandada que se confunde el valor comercial del premio con el valor del beneficio económico neto o realmente recibido por los ganadores, en la medida en que distingue las situaciones cuando los premios se dan libres de impuestos y cuando el impuesto corre a cargo de los ganadores. En el primer caso es claro que el beneficio obtenido es por el 100% del valor del premio, mientras que en el segundo, es por ese 100% menos el importe de la contribución fiscal pertinente, que en este caso es el 20% por impuesto de ganancia ocasional, es decir, que el beneficio neto del ganador que debe sufragar ese gravamen es del 80% del valor del premio.

Por consiguiente, el equívoco de la demandada en este caso la ha llevado a dejar de lado el valor comercial de que hablan las normas en cita, para tomar el valor comercial de los premios ofrecidos en cada plan promocional autorizado como el 80% y a considerar que los ganadores obtienen un 20% más por concepto del impuesto dejado de pagar, y que por ello las transferencias se habían liquidado solo sobre ese 80%, quedando pendiente el saldo anotado.

De otra parte, el equívoco de la demandada daría lugar a que las transferencias en comento deban liquidarse ya no sobre el 100% del valor comercial de los bienes ofrecidos en premio, sin incluir IVA, sino sobre el 120% de ese valor, de suerte que las transferencias resultarían causadas tanto por el valor comercial del premio como por su impuesto de ganancia ocasional, siendo que este, como se dijo, no aumenta dicho valor. Por ello se viola el artículo quinto, numeral 5º, de la Resolución 76 de 14 de enero de 1999”.

Las anteriores consideraciones las prohíja la Sala en esta oportunidad, por lo cual declarará la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, ordenará que Etesa reintegre al BBV la suma que este pagó el 29 de junio de 1999 por concepto de la reliquidación contenida en los actos que se anulan, tal y como consta en el recibo de caja que obra a folio 66 del cuaderno principal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 17 de mayo de 2001, pronunciada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B). En su lugar,

1. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 917 de 4 de junio de 1999, expedida por Ecosalud, mediante la cual reliquida las obligaciones económicas que el Banco Ganadero S.A. BBV le adeuda por concepto de sorteos promocionales realizados en 1996, 1997, 1998 y 1999, y 1033 de 18 de junio de 1999, mediante la cual dicha autoridad mantuvo el acto anterior al decidir el recurso de reposición.

2. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a Etesa S.A. devolver al Banco Ganadero S.A. BBV la suma de trescientos cuarenta y seis millones sesenta y un mil ciento setenta y ocho pesos ($ 346.061.178), debidamente actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178, más los intereses comerciales desde el 29 de junio de 1999, fecha en que fue pagada esa cifra por el actor, hasta cuando se efectúe la devolución, de conformidad con el artículo 177, inciso 6º, ibídem.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 4 de julio de 2003».

___________________________________