Sentencia 7286 de octubre 27 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PROHIBICIÓN DE GRAVAR LA PRODUCCIÓN PRIMARIA AGRÍCOLA

EXTRACTOS: «Como es ampliamente conocido, el impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal, cuyo sujeto pasivo está constituido por las personas naturales, jurídicas, o sociedades de hecho que desarrollen actividades industriales, comerciales o de servicios en las respectivas jurisdicciones municipales, sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, con establecimientos de comercio o sin ellos.

La Ley 14 de 1983, cuerpo normativo regulador del tributo que fue incorporada en el Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, definió las actividades industriales como “las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”.

Así mismo, consideró actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, sea al por mayor o al detal, incluyendo todas las contempladas en el Código de Comercio, siempre y cuando no estén comprendidas como industriales en el artículo 34 de la Ley 14 de 1983 o como actividades de servicio en el artículo 36 ib.

El artículo 39 de la Ley 14 de 1983, señaló de manera taxativa las prohibiciones a los concejos municipales en relación con el impuesto de industria y comercio, entre ellas las relativas a gravar la producción primaria agrícola, así:

“No obstante, lo dispuesto en el artículo anterior, continuarán vigentes: (...)

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además subsisten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones:

a) La de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que éste sea (...).

e) La de gravar la primera etapa de transformación realizada en predios rurales cuando se trate de actividades de producción agropecuaria, con excepción de toda industria donde haya una transformación por elemental que ésta sea (...).

Las prohibiciones, son exclusiones efectuadas por el legislador de actividades y sujetos pasivos respecto del impuesto, en virtud de las cuales no se causa el gravamen; a diferencia de las exenciones tributarias que constituyen un beneficio que se concede a quienes son sujetos pasivos del impuesto, donde éste se rebaja total o parcialmente. El establecimiento de exenciones, que pueden otorgarse hasta por 10 años y deben obedecer a planes de desarrollo municipal, es de competencia exclusiva del respectivo concejo municipal, en los términos del artículo 38 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con los artículos 294 y 313-4 de la Constitución.

A diferencia de las exenciones, las prohibiciones no están limitadas en el tiempo y no requieren ser adoptadas mediante acuerdo, pues debe ser aplicado lo dispuesto en la ley, y deben ser observadas mientras se halle vigente la norma que las estableció.

Conforme a la disposición transcrita, le está prohibido a los municipios imponer gravámenes a la producción primaria agrícola, ganadera y avícola, así como gravar la primera etapa de transformación realizada en predios rurales cuando se trata de producción agropecuaria, con excepción de las fábricas de productos alimenticios y toda industria en donde haya cualquier tipo de transformación, por mínimo o elemental que éste sea.

No caben en la noción de transformación, las actividades consistentes en los procesos de selección, limpieza, empaque y conservación, que aun cuando conlleven la utilización de insumos no varíen la naturaleza del producto primario agrícola.

Reiteradamente ha precisado la Sala, que el proceso productivo primario culmina con la venta del producto y por ello la venta o comercialización de productos en estado natural o primario, sin ningún tipo de transformación, hecha por el productor de los mismos, no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio.

No determina la ley la forma en que debe efectuarse la producción primaria como tal, ni impone límites en consideración a la infraestructura o tecnología utilizada; pero previene sí, que cuando se trate de fábricas de productos alimenticios o de una industria donde haya un proceso de transformación del producto primario llevado a cabo, bien sea a través de medios artesanales, rudimentarios, o elementales, no se estará cobijado por la prohibición. Lo anterior, en atención a que de conformidad con la naturaleza del impuesto, la transformación de cualquier clase de materiales o bienes constituye actividad industrial, de acuerdo con lo definido en el artículo 34 de la Ley 14 de 1983.

Siguiendo la clasificación general de las actividades económicas en tres grandes sectores (primario, secundario y terciario), se tiene que el primario de la economía incluye entre otras, las siguientes actividades: agricultura, silvicultura, caza y pesca; en atención a ello, se consideran como “producción agropecuaria” de ese sector, los bienes alimenticios de origen agrícola que no incluyen ninguna transformación posterior.

Siguiendo la clasificación industrial internacional uniforme para todas las actividades económicas, en su segunda revisión, conocida comúnmente como (CIIU)2, elaborada por las Naciones Unidas y adoptada oficialmente por el Dane, “la producción agropecuaria”, que se asimila a producción primaria agrícola, en la división de actividades 11, agropecuaria“, “producción, agricultura y caza”, agrupación 111, incluye los siguientes grupos como producción agropecuaria (1110):

“Cultivos de campo, frutas, uvas, nueces, semillas viveros (excepto de especies forestales), hortalizas a granel, flores, tanto al aire libre como en invernadero; plantaciones de té, café, cacao y caucho; cría de ganado, aves de corral, conejos, abejas, animales destinados a la producción de pieles u otros animales; producción de leche, lana, pieles, huevos y miel; y cría de huevos y capullos de gusano de seda. También se incluyen los establecimientos que se dedican principalmente a la jardinería ornamental, por ejemplo, plantación y mantenimiento de praderas, jardines de flores, árboles de sombra y adorno, etc. Se incluye en este grupo la elaboración de productos agropecuarios en explotaciones agrícolas y plantaciones cuando no puedan declararse por separado la producción y las actividades de elaboración; por ejemplo, uvas, caucho, hojas de té, aceitunas, leche, etc.”.

Así mismo, el sector secundario de la economía hace referencia a la industria. Dentro de la industria manufacturera se incluyen bajo la división de actividades 31, que corresponden a “productos alimenticios, bebidas y tabaco”, la agrupación codificada con el número 311, “fabricación de productos alimenticios” dentro de la cual se incluye en la codificación industrial por artículos, “311 panela”. El Dane define la industria manufacturera como “...la transformación mecánica o química de sustancias inorgánicas u orgánicas en productos nuevos, ya sea que el trabajo se efectúe con máquinas o a mano, en fábricas o en el domicilio, o que los productos se vendan al por mayor o al por menor...”.

En este orden de ideas, la producción primaria agrícola comprende todos aquellos bienes alimenticios que no incluyen ninguna transformación, dentro de los cuales naturalmente no puede estar incluida la fabricación de productos alimenticios como la panela, en atención a que tal actividad corresponde al sector secundario de la economía, esto es el industrial, cuya característica principal es la “transformación mecánica o química de sustancias orgánicas o inorgánicas en productos nuevos”.

Así las cosas, la prohibición contenida en la Ley 14 de 1983, está referida a gravar “la producción primaria agrícola”, sin proceso de transformación, que en el sub lite es la caña de azúcar, cuya venta por el agricultor no está gravada con el impuesto; de manera que la fabricación de panela no es actividad que encaje dentro del concepto de “producción primaria”, como equivocadamente lo entendió en el tribunal. En efecto, la actividad de procesamiento de la caña de azúcar para la producción de panela constituye un elemental proceso industrial, para transformar la caña de azúcar en productos para consumo humano; pero este proceso no constituye prolongación de la actividad primaria agrícola y en consecuencia, no puede beneficiarse de la prohibición establecida. Se colige entonces, que los establecimientos fabriles dedicados a la transformación o elaboración de productos agrícolas son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio.

De otra parte, es preciso aclarar que el impuesto no recae sobre artículos, sino sobre la realización de actividades y que la no sujeción no es en cuanto a las personas, sino en consideración a la actividad, que debe ser agropecuaria, con exclusión expresa de las industrias en las que haya cualquier tipo de transformación.

Establecido entonces, que las prohibiciones cubren la producción primaria agrícola, sin proceso de transformación y que no pueden aplicarse a los trapiches paneleros en los cuales hay un proceso de elaboración y procesamiento en el cual las materias primas se transforman en productos nuevos, es evidente que el acto acusado visto a la luz de las normas reguladoras del impuesto de industria y comercio, a las que se advierte, de manera primordial debía sujetarse, no merece tacha de ilegalidad».

(Sentencia de octubre 27 de 1995. Expediente 7286. Consejero Ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo).

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