Sentencia 7290 de agosto 18 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 11001-03-24-000-20010252-01 (7290)

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actor: Leonardo Arturo Ronderos Lobo

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de dos mil cinco.

Se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por Leonardo Arturo Ronderos Lobo contra el artículo 16 del Decreto 918 de 2001 (1) , “por el cual se modifica parcialmente el régimen de zonas francas industriales de bienes y servicios y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Ministerio de Comercio Exterior.

I. La demanda

1. El acto acusado.

El artículo 16 del Decreto 918 de 22 de mayo de 2001 es del siguiente tenor:

“TÍTULO III

Modificaciones al Decreto 2685 de 1999

ART. 16.—El artículo 354 del Decreto 2685 de 1999, quedará así:

ART. 354.—Operaciones permitidas. La modalidad de tránsito aduanero solo podrá solicitarse y autorizarse para las mercancías que estén consignadas o se endosen a la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, a un usuario de una zona franca, a un titular de un depósito privado, o cuando las mercancías vayan a ser sometidas a una de las siguientes modalidades de importación:

a) Importación para la transformación o ensamble;

b) Importación temporal para perfeccionamiento activo de bienes de capital;

c) Importación temporal en desarrollo de sistemas especiales de importación-exportación, y

d) Importación temporal para procesamiento industrial.

La modalidad de tránsito aduanero podrá autorizarse a los usuarios industriales de las zonas francas para la salida de mercancías desde sus instalaciones con destino a un depósito de transformación o ensamble.

También procederá la autorización de la modalidad de tránsito aduanero para las unidades funcionales, para las mercancías consignadas en el documento de transporte a un usuario aduanero permanente o a un usuario altamente exportador, para cualquier modalidad de importación y en el régimen de exportación de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de este decreto.

PAR.—Para la salida de bienes de las zonas francas industriales de bienes y de servicios con destino al exterior, por una aduana diferente a aquella que tenga jurisdicción sobre la respectiva zona, deberá presentarse una declaración de tránsito aduanero en los términos previstos en este capítulo”.

2. Normas violadas y concepto de violación.

El actor señala como violados los artículos 2º, 25, 26, 83, 333 y 336 de la Constitución Política, y 1º, 2º, 3º, 48, 76, 101, 113 y 114 del Decreto 2685 de 1999.

El inciso primero de la norma demandada contraría la legislación aduanera y la Constitución Política al establecer una restricción arbitraria y discriminatoria para los depósitos públicos habilitados que favorece injustamente a los depósitos ubicados en zonas francas.

Los depósitos públicos habilitados de aduana son una figura sui generis creada por la legislación colombiana para asistir la función pública aduanera y controlar directamente la mercancía objeto de trámites de comercio exterior. El almacenamiento es una operación indispensable para los trámites de nacionalización y exportación de las mercancías.

El Estado a través de la figura de habilitación, previo cumplimiento ante la DIAN de una serie de complicados y onerosos requisitos que garanticen su idoneidad técnica, profesional, económica y moral, delega en los depósitos públicos la función administrativa de custodia de las mercancías sometidas a control aduanero.

El Decreto 2685 de 1999 definió los depósitos públicos como los lugares habilitados por la autoridad para el almacenamiento de las mercancías bajo control aduanero y estableció los requisitos para que obtuvieran su habilitación u homologación.

La norma demandada restringe injustificadamente la recepción de mercancías bajo el régimen de tránsito aduanero, el cual permite, bajo control estatal, el transporte terrestre de mercancías nacionales o de procedencia extranjera, de un lugar denominado “aduana de partida” a otro designado “aduana de destino”; tiene por finalidad permitir la circulación dentro del territorio nacional de mercancías que no se encuentran en libre disposición, para que una vez lleguen a la aduana de destino sean objeto de nacionalización.

Esta modalidad le ofrece al importador la facilidad de ajustar su estructura comercial al régimen legal aduanero, pues le permite ubicar las mercancías en lugares cercanos a sus factorías y establecimientos comerciales, y bajo su supervisión efectuar la desconsolidación y nacionalización de las mercancías.

En atención al riesgo que implica el régimen de tránsito aduanero, se ha dispuesto una serie de obligaciones y requisitos para su autorización: El declarante y el transportador deben constituir unas garantías que aseguren el pago de los tributos aduaneros suspendidos con ocasión de este régimen y la adecuada y oportuna finalización del tránsito a través del régimen aduanero. Teniendo en cuenta estas garantías, no existe para el Estado diferencia según que el régimen finalice en un depósito público o en uno de zona franca, puesto que lo realmente significativo es que quien realice las operaciones asegure el cumplimiento adecuado del régimen y de las diferentes medidas de control establecidas por la legislación.

Con la expedición del Decreto 2685 también se había incurrido en el error de impedir a los depósitos públicos habilitados recibir mercancías sometidas al régimen de tránsito aduanero, pero, oportunamente, con la expedición del Decreto 1198 de 2000, tal error se subsanó.

El artículo 2º de la Constitución Política impone al Estado la obligación de consultar y concertar sus decisiones con los particulares que pudieren resultar afectados con estas, a fin de garantizar el logro de fines sociales y la materialización de la justicia y la equidad económica. Al Expedir el Decreto 918 de 2001 el Gobierno Nacional violó dicho precepto pues no permitió a los afectados presentar sus razones.

De plano se estableció que la modalidad de tránsito aduanero solo puede solicitarse y autorizarse para las mercancías que estén consignadas o se endosen a la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, a un usuario de una zona franca, a un titular de un depósito privado, a un usuario aduanero permanente o a uno altamente exportador o cuando se trate: a) de importaciones para transformación o ensamble, b) temporales para el perfeccionamiento de bienes de capital, c) temporales de desarrollo de sistemas especiales, d) temporales para procesamiento industrial y e) de unidades funcionales. Excluyendo así los depósitos públicos habilitados de la mayoría de operaciones del régimen de tránsito aduanero sin una razón clara.

A diferencia de la norma demandada, el Decreto 1198 de 2000 fue fruto de discusión y concertación entre las autoridades estatales y el sector aduanero. Dicho decreto no estableció restricciones para los depósitos públicos habilitados, pues reconocía la inequidad que implicaba facultar para tales operaciones a un grupo reducido y excluir a entidades de indudable experiencia y seriedad profesional.

El primer inciso del artículo 16 del Decreto 918 de 2001 contraría los artículos 25 y 26 de la Constitución Política y 1º, 2º, 3º, 48, 76, 101, 113 y 114 del Decreto 2685 de 1999, pues a pesar de las rigurosas exigencias de idoneidad establecidas para la habilitación de los depósitos públicos, decide privar a estos, de manera injusta, del ejercicio de tal actividad, beneficiando a los depósitos de zonas francas que no cumplen las mismas exigencias. Por su parte, los artículos 101, 113 y 114 del Decreto 2685 de 1999 expresamente permiten que ingrese mercancía al territorio nacional a través de los depósitos públicos habilitados.

El procedimiento dispuesto para el tránsito aduanero se aplica independientemente de que la finalización de este régimen se efectúe en zona franca o en un depósito público habilitado; y los sistemas de control a que deben sujetarse son los mismos.

Para la expedición del Decreto 918 de 2001, y en especial del inciso 1º de su artículo 16, la DIAN alegó como motivación la necesidad de facilitar y agilizar los procesos de comercio exterior. Afirma pretender procedimientos expeditos, que eliminen trámites de grandes costos, que implanten medidas que otorguen mayor seguridad jurídica a las operaciones y que, a la vez, sirvan de soporte a las autoridades aduaneras para ejercer controles efectivos.

La exclusión a los depósitos públicos habilitados de la posibilidad de solicitar la modalidad de tránsito aduanero para mercancías que les hayan sido consignadas o endosadas fue explicada como respuesta a la necesidad de reforzar los mecanismos de control aduanero, y de circunscribir la aplicación de esta modalidad a las operaciones que realmente lo requiriesen, bien fuera por el tipo de usuario, o por la modalidad por la cual sería declarada la mercancía, o cuando el tipo de mercancía así lo ameritara. Semejante respuesta no es satisfactoria, en tanto las normas aduaneras no establecen la responsabilidad de la operación de tránsito aduanero en el depositario de la mercancía sino en el transportista y en el declarante. Así, dicha exclusión no puede disfrazarse de medida de control aduanero y, por el contrario, es una presunción de mala fe sin sustento fáctico y carente de sentido, puesto que los demás sujetos habilitados pueden hacer uso del régimen de tránsito aduanero sin consideración a la modalidad de la importación o al tipo de la mercancía.

No existen razones de fondo que sustenten los argumentos, máxime teniendo en cuenta que, como queda dicho, el régimen aduanero o de recepción de carga es idéntico para los depósitos públicos habilitados y para los usuarios de zonas francas. En ambos casos el declarante y la empresa transportadora tienen la obligación de constituir títulos que garanticen la mercancía y el pago de los tributos aduaneros. Igualmente, finalizado el régimen de tránsito y entregadas las mercancías al depósito, este debe responder por su custodia y constituir una póliza que garantice el pago de dichos tributos.

La disposición acusada viola el derecho de igualdad, al no otorgar un mismo trato a los particulares para el ejercicio de sus derechos. Los tratamientos discriminatorios se aceptan en tanto respondan a criterios objetivos que intentan integrar a quienes se encuentran en situaciones desfavorables, pero en cuanto al ejercicio de una actividad económica, todo aquel que cumpla las condiciones legales para ejercerla y asuma las responsabilidades correspondientes no debe ser excluido por la ley. La Corte Constitucional ha considerado que el libre ejercicio de una actividad económica implica mantenerla y proseguirla en condiciones de igualdad y libertad. Las limitaciones deben tener un fundamento legal que se justifique socialmente.

Con la restricción se obliga al importador a utilizar los depósitos de zonas francas sin un criterio objetivo que justifique la exclusión de los depósitos públicos habilitados, pues no existe evidencia de que con esta medida se eviten dificultades de almacenamiento y de control. Además, se omitió tener en cuenta que el régimen que deben cumplir los depósitos públicos habilitados es más estricto que el de los usuarios de zonas francas, que no están obligados a constituir garantías ni a reunir ciertas condiciones especiales en sus instalaciones.

Descartado que los usuarios de zonas francas merezcan un tratamiento preferencial, no existe razón que justifique la expedición de una norma que afecta el movimiento de las mercancías en el interior del país, limita el derecho al trabajo, la libertad económica y propicia el monopolio a favor de las zonas francas. Tampoco existen razones de bien común, que indiquen la necesidad de intervención del Estado en este sector de la economía, distorsionando sus condiciones naturales de libre mercado y libre competencia.

El primer inciso del artículo 16 del Decreto 918 de 2001 viola también los derechos de los consumidores, quienes se ven forzados a endosar o consignar sus mercancías a un depósito de zona franca, aun cuando este se encuentre a distancia considerable de donde necesitan ubicar sus mercancías. De esta forma, se aumentan de manera ostensible los costos de las mercancías y de su transporte con la consiguiente pérdida de competitividad de los empresarios, puesto que el área de operación en el país de las zonas francas es reducida (9), en contraste con la de los depósitos públicos habilitados (138).

II. Las contestaciones

2.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el control es una de las prioridades de la gestión aduanera y que prevalece sobre el interés de los particulares. La norma demandada es un instrumento para lograr dicho objetivo, y por tanto debe mantenerse incólume.

La participación de los administrados en la elaboración de las leyes carece de la connotación sugerida por el actor, pues, según lo dispuesto por la Constitución y la ley, los poderes constituidos pueden disponer de las herramientas administrativas que, a su juicio, permitan la puesta en marcha de sus políticas y el logro de sus objetivos.

Los mecanismos de participación ciudadana nada tienen que ver con la cuestión que se analiza, pues estos comprenden la consulta popular, el referendo derogatorio de leyes, las consultas populares locales y el referendo sobre reforma constitucional. La participación en la elaboración de las disposiciones de control, por obvias razones, carece de fuerza vinculante y solo se recibe a título de asesoría.

Las violaciones a la libertad de escoger profesión u oficio y al principio de buena fe, no se sustentan ni se configuran. Es plenamente aceptable que, como bien se especificó en las razones de promulgación ofrecidas por la dependencia encargada de la DIAN, el artículo 16 del Decreto 918 de 2001 pretenda optimizar los controles, por ser precisamente este uno de los objetivos de la actividad aduanera.

El cargo de violación al principio de igualdad es exagerado pues no se evidencia la marginación de los depósitos públicos habilitados en la totalidad de sus actividades. El artículo 16 del Decreto 918 de 2001 permite a los depósitos públicos habilitados desarrollar su objeto social y desplegar todo su potencial de servicio.

2.2. El Ministerio de Comercio Exterior puso de presente que para la expedición de la norma demandada se tuvieron en cuenta las consideraciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, conformado por representantes de los sectores que se dicen afectados, lo que desvirtúa la alegada violación del derecho de participación ciudadana.

Con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 189 numeral 25 de la Constitución Política el Gobierno expidió el Decreto 918 de 2001 para modificar las disposiciones concernientes al régimen de aduanas con sujeción a las leyes marco dictadas por el Congreso de la República, teniendo en cuenta criterios y objetivos flexibles en materias técnico-administrativas de permanente dinámica. Se trata de una potestad reglamentaria especial, con mayor fuerza normativa y mayor espacio de regulación jurídica, y que compete únicamente al ejecutivo.

La norma demandada surgió como respuesta a la necesidad de agilizar y facilitar las operaciones de comercio exterior, mediante la puesta en marcha de procesos expeditos, la eliminación de trámites y la implementación de mecanismos que otorguen mayor seguridad jurídica y permitan controles más efectivos sobre prácticas ilegales.

El inciso 1º del artículo 16 del Decreto 918 de 2001 no contraviene los artículos 25 y 26 de la Constitución Política: Pretende, por el contrario, mediante la vigilancia y supervisión de calidad del ejercicio de las operaciones de tránsito aduanero, garantizar la idoneidad de los servicios ofrecidos al público y materializar el goce de sus derechos. La norma demandada desarrolla las disposiciones marco en materia aduanera y de comercio exterior con miras a insertar nuestra economía en los mercados transnacionales.

El Decreto 2233 de 7 de diciembre de 1996 establece, en forma específica y rigurosa, los parámetros que deben respetar las zonas francas en sus trámites aduaneros: ello desvirtúa la afirmación del actor según la cual estas carecen de una reglamentación tan seria y exigente como la de los depósitos públicos habilitados. Si bien es cierto que para los usuarios de las zonas francas las mercancías gozan de algunas franquicias, el control aduanero es pleno tan pronto como se cruzan sus fronteras.

III. Actuación

La demanda fue admitida mediante auto de 4 de octubre de 2001, que, a la vez, negó la solicitud de suspensión provisional.

• Recuento probatorio

Constan en el expediente los siguientes documentos:

• Diario Oficial 44.443 de 29 de junio de 2000, en el cual se publicó el Decreto 1198 de 2000 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 28 de noviembre de 1999”.

• Diario Oficial 44.433 de 24 de mayo de 2000, en el cual se publicó el Decreto 918 de 2001 “por el cual se modifica parcialmente el régimen de zonas francas industriales de bienes y servicios y se dictan otras disposiciones”.

• Esquema de procedimiento de régimen de tránsito aduanero.

• Carta remitida a la directora de la DIAN por el director de la Federación Colombiana de Transitarios Intermediarios Aduaneros y Almacenadoras, Fitac, en que propone un nuevo texto para el inciso 1º del artículo 16 del Decreto 918 de 2001, por considerar que el proyectado violaba sus garantías y otorgaba un privilegio injustificado a las zonas francas. El texto propuesto es el siguiente:

“ART. 354.—Operaciones permitidas.

La modalidad de tránsito aduanero solo podrá solicitarse y autorizarse para las mercancías que estén consignadas o se endosen a la Nación, las entidades territoriales y entidades descentralizadas, a un usuario de una zona franca, a un titular de un depósito habilitado público o privado, o cuando las mercancías vayan a ser sometidas a una de las siguientes modalidades de importación:...”.

• Oficio enviado por la viceministra de Comercio Exterior el 22 de junio de 2000 a la Directora de la DIAN, mediante el cual remite comunicación del director de la Fitac y expresa que si bien el Ministerio de Comercio Exterior había compartido la propuesta de la DIAN de restringir el tránsito aduanero para dotar a dicha entidad con instrumentos que controlaran el ingreso de mercancías ilegales, de la forma prevista en el proyecto modificatorio del Decreto 2685 de 1999, ante los argumentos expuestos por la Fitac apoya la cobertura propuesta, que, entiende, facilita las importaciones y beneficia al comercio exterior.

• Oficio de 21 de junio de 2000 enviado por la Ministra de Comercio Exterior al director de aduanas, donde expresa sus observaciones al proyecto de decreto modificatorio del 2685 de 1999, entre las cuales se lee:

“Por otra parte, como en el proyecto de decreto se están introduciendo modificaciones muy oportunas y pertinentes para solucionar problemas diferentes al relativo a transportadores y consolidadores, solicito incluir de manera adicional, las siguientes modificaciones.

1. ART. 354.—Tránsito. Por las razones expuestas por la Fitac en comunicación de 2 de junio que le estoy remitiendo, incluir entre las operaciones allí señaladas las mercancías que deben almacenarse en depósitos públicos. Para mayor ilustración anexo comunicación dirigida el 20 de junio a la doctora Fanny Kertzman” (negrilla fuera del texto).

• Solicitud elevada el 26 de junio de 2001, en ejercicio del derecho de petición por el director de la Fitac, Leonardo Arturo Ronderos Lobo, al Ministerio de Comercio Exterior para que se le informaran las razones que motivaron la exclusión genérica de los depósitos públicos habilitados respecto de las operaciones de tránsito aduanero y la modificación del régimen sancionatorio. Igualmente, para que se le entregase el reporte estadístico de las mercancías perdidas en los procesos de tránsito aduanero, discriminando según se tratara de tránsito hacia los depósitos públicos habilitados o a zonas francas.

• Oficio de 19 de julio de 2001 mediante el cual el viceministro de Comercio Exterior responde al director de la Fitac que la modificación mediante la cual se excluye a los depósitos públicos habilitados de algunas operaciones de tránsito aduanero obedece a la intención de establecer las operaciones que efectivamente requieren del tránsito aduanero y así lograr un mejor control.

• Solicitud elevada el 28 de junio de 2001, en ejercicio del derecho de petición, por el director de la Fitac al Ministerio de Hacienda y Crédito para que se le informaran las razones que motivaron la exclusión genérica de los depósitos públicos habilitados respecto de las operaciones de tránsito aduanero y la modificación del régimen sancionatorio. Igualmente, para que se entregase el reporte estadístico de las mercancías perdidas en los procesos de tránsito aduanero, discriminando según se tratara de tránsito dirigido a los depósitos públicos habilitados o a zonas francas.

• Oficio 60.00.001 de 22 de junio de 2001, mediante el cual el director de aduanas de la DIAN respondió al director de la Fitac la petición radicada 031949 el 12 de junio de 2001, manifestando que la medida de restringir a los depósitos públicos habilitados la recepción directa de mercancías sujetas a régimen de tránsito aduanero obedece a la necesidad de reforzar los mecanismos de control, circunscribiendo la aplicación de la modalidad de tránsito a las operaciones que realmente lo requieren, bien sea por el tipo de usuario, la modalidad de importación bajo la cual va a ser declarada la mercancía, o cuando las mercancías de que se trate así lo exijan.

• Oficio de 23 de julio de 2001, mediante el cual el director general de aduanas de la DIAN responde las comunicaciones 035497, 046331 y 046332 de 28 de junio de 2001 y manifiesta al director de la Fitac las razones por las cuales se restringió el margen de actividad de los depósitos públicos habilitados, en el mismo sentido que ya lo había hecho en las comunicaciones anteriores.

• Documento de política de zonas francas de bienes y servicios aprobado por el Consejo Superior de Comercio Exterior, el cual, según oficio SG.349 de la secretaría general del Ministerio de Comercio Exterior, constituye el antecedente que dio origen al Decreto 918 de 22 de mayo de 2001.

• Oficio 53014-3582 de 11 de abril de 2002, mediante el cual la jefe de división de relatoría de la oficina jurídica de la DIAN remite al secretario de la Sección Primera del Consejo de Estado respuesta al oficio 729 informando que, revisados los archivos que se llevan en ese despacho, no se encontraron antecedentes administrativos del Decreto 1198 de 29 de junio de 2000.

• Oficio 0428 radicado el 2 de mayo de 2002, mediante el cual la directora de aduanas de la DIAN le comunica a la Sección Primera del Consejo de Estado que la medida de restringir a los depósitos públicos habilitados la autorización de recepción directa de mercancía sujeta a la modalidad de tránsito aduanero obedece a la necesidad de reforzar los mecanismos de control aduanero.

IV. Alegatos de conclusión

4.1. El actor reitera lo expuesto en su demanda y argumenta que el acto acusado en su tarea reglamentaria excluye de unas operaciones aduaneras a los depósitos públicos habilitados sin responder a las razones económicas, de seguridad y control manifestadas. El beneficio argüido no se aprecia, puesto que los mecanismos de control son los mismos para ambos casos, igual que los riesgos del transporte.

Las explicaciones ofrecidas por la administración no son satisfactorias y no se acoplan a los fines y objetivos establecidos en el artículo 2º del Decreto 2685 de 1999, que al señalar los principios orientadores que los funcionarios aduaneros, ordena que las disposiciones se apliquen con un espíritu de justicia y equidad.

Aunque la intención del ejecutivo con la expedición de la norma no haya sido favorecer a los depósitos ubicados en zonas francas, esa indudablemente ha sido su consecuencia. Los depósitos públicos habilitados han sufrido una gran perturbación en el ejercicio de su actividad económica, y esto, evidentemente, no se ha reportado en una disminución del ingreso al país de mercancías sin el cumplimiento de la normativa aduanera.

Con la demanda no se pretende crear nuevos mecanismos de participación ciudadana, sino llamar la atención sobre el hecho de que mediante el ejercicio de la facultad reglamentaria el ejecutivo no puede desconocer los principios constitucionales. La actuación administrativa no puede perjudicar radicalmente a los sectores de la economía sin siquiera consultarles u ofrecerles razones sensatas para excluirlos de determinada actividad de que venían gozando y para acceder a la cual habían cumplido los requisitos legales.

El argumento según el cual la norma intenta poner en marcha mecanismos expeditos que agilicen y faciliten el tránsito aduanero y su control al usuario y a la administración, no tiene sustentación. La realidad muestra, por el contrario, que el usuario se ve afectado en sus costos de operación al no permitírsele nacionalizar la mercancía en otro lugar que no sea la zona franca, pues cuando allí no pretenda disponer de ella tendrá que transportarla a los lugares de destino final donde posiblemente sí existen depósitos públicos habilitados que le habrían ahorrado dicho trámite.

Los depósitos en zona franca pueden almacenar mercancía que viene en tránsito sin que estén limitados por la operación de importación, el importador o el tipo de usuario. En cambio, los depósitos públicos habilitados solo pueden almacenar mercancía proveniente de importaciones que la ley le permite. Tratándose de entes que realizan una misma actividad y que aseguran los mismos controles, no tiene sentido que se les dé tratos diferentes.

4.2. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en esta ocasión reiteró los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

4.3. El apoderado del Ministerio de Comercio Exterior allegó escrito en que reiteró lo expuesto en su contestación a la demanda, apoyando nuevamente la legalidad del artículo 16 del Decreto 918 de 2001.

V. Concepto del Ministerio Público

La procuradora primera delegada ante esta corporación se opone al éxito de las pretensiones de la demanda por considerar que la norma demandada fue expedida válidamente en ejercicio de la facultad otorgada al Presidente de la República por el artículo 189 de la Constitución Política, para organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, regular el comercio exterior, ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley. Facultad de reglamentación que encuadra en las materias respecto de las cuales el Congreso ha expedido leyes cuadro o marco que sirven de parámetro de referencia; tales como las leyes 6ª de 1971 y 7ª de 1991 en materia aduanera.

Por tratarse de temas económicos que poseen una dinámica significativa, el Congreso dota al Gobierno de facultades amplias de reglamentación que permitan la pronta toma de decisiones.

El artículo 2º de la Constitución Política no puede considerarse infringido en tanto el Estado tiene la responsabilidad y deber de consultar y concertar con los particulares sus decisiones cuando estas les afecten, pero no en la forma en que lo entiende el actor; el tema aduanero y de comercio exterior le compete exclusivamente al ejecutivo, quien debe desarrollar los criterios y principios generales que fija el Congreso, a fin de establecer una normativa dinámica que se ajuste a las políticas y requerimientos de dichas actividades.

No se violan el derecho al trabajo ni a la libertad de escoger profesión y oficio, toda vez que se trata de simples limitaciones al comercio exterior, justificadas por el ejecutivo en sus políticas económicas de agilizar y facilitar la operación del servicio aduanero a los usuarios. Tampoco se contraría el principio de buena fe porque el hecho de autorizar solamente a los depósitos ubicados en zonas francas el almacenamiento de mercancías de transformación o ensamble, no implica que se dude de la actividad propia de los depósitos públicos habilitados, que tienen su propia reglamentación y no han sido marginados de la actividad.

VI. Actividad probatoria de la Sala

Llegada la oportunidad procesal para decidir, el consejero ponente profirió auto de 29 de julio de 2004 para mejor proveer, pues advirtió que se hacía necesario recabar de la DIAN información sobre los soportes fácticos y técnicos de las restricciones a las operaciones de tránsito aduanero en los depósitos públicos habilitados, que introdujo el inciso 1º del artículo 16 del Decreto 918 de 2001. La DIAN allegó lo siguiente:

1. El documento zonas francas industriales de bienes y servicios CSCE-S60 de 3 de octubre de 2000, aprobado por el Consejo Superior de Comercio Exterior, por medio del cual el Ministerio de Comercio Exterior diagnosticó la problemática de las zonas francas en el país y dio razón de, entre otras, las siguientes recomendaciones:

“(...) operan en el país once zonas francas industriales de bienes y de servicios ubicadas en Barranquilla, Santa Marta, Cúcuta, Bogotá, Rionegro, Quindío y Arauca, dos en Cartagena y dos en Cali. El área total de las zonas francas es de 6.400.759 m2.

En líneas generales las acciones que deben desarrollarse deberían tender a que los usuarios industriales de servicios puedan realizar de manera eficiente todas las labores relacionadas con:

• Consolidación y desconsolidación de las mercancías

• Manejo-manipulación-especializado de carga

• Almacenamiento

• Distribución

• Centro de contratación de transporte (transporte terrestre, férreo, marítimo y aéreo)

• Centro de trasbordo de medio de transporte

• Centro de servicios aduanales y de controles fitosanitarios

El usuario industrial de servicios será el ente responsable de realizar todas las actividades y gestiones pertinentes, mediante la coordinación, supervisión y control de las acciones necesarias para movilizar la carga de su lugar de origen hasta su destino final, incluyendo la contratación de servicios con terceros, los pagos que correspondan, elaboración y/o presentación de la documentación y realización de los trámites ante las autoridades y entidades según la ley y la costumbre, asumiendo para ello la responsabilidad por la diligencia y eficacia de dichas acciones ...”.

2. La cartilla de tránsito aduanero, transporte multimodal y cabotaje, publicada por la DIAN en vigencia del Decreto 2295 de 1996 (2) , bajo el cual la modalidad podía solicitarse por las sociedades de intervención aduanera, los usuarios aduaneros permanentes, las industrias reconocidas como de transformación o ensamble por la autoridad competente, las sociedades que contaban con un contrato o programa vigente de los sistemas especiales de importación-exportación y los usuarios de zonas francas industriales de bienes y servicios, en la cual los cambios presentados al régimen de tránsito aduanero fueron explicados en su introducción como sigue:

“Las modificaciones presentadas obedecieron a la necesidad de asegurar que tales regímenes se adecuaran a las normas, expedidas sobre usuarios aduaneros permanentes, sociedades de intermediación aduanera y zonas francas y, especialmente, a prevenir que se utilizaran para evadir el pago de los tributos aduaneros correspondientes a las mercancías extranjeras que son objeto de importación, en atención a la naturaleza suspensiva de los mismos.

En efecto, en la medida en que se advirtió que en ocasiones la solicitud de algunos regímenes no justificaba adelantar proceso de importación de la mercancía en una jurisdicción aduanera diferente a la del ingreso de la mercancía, sino que eventualmente se constituía en un mecanismo que podría facilitar la pérdida de las mercancías sujetas a control aduanero, se adoptaron a través del Decreto 2295 de 1996 los correctivos legales que se estimaron conducentes para circunscribir la aplicación de tales regímenes a los declarantes que acrediten que la mercancía viene consignada a una persona natural o jurídica domiciliada en una jurisdicción aduanera diferente a la de llegada a la mercancía al territorio nacional” (negrilla fuera del texto).

3. Memorial suscrito por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en respuesta al auto de 29 de julio de 2004, y al que anexa:

• Acta 060 de 3 de octubre de 2000 que da razón de los pormenores de la sexagésima reunión del Consejo Superior de Comercio Exterior.

• Concepto 249 emitido por la DIAN el 27 de diciembre de 2001 (http://notes:1080/apl/jurídico.nsf/de95ddb3b2b7925205256577004d8900/5cc2c2c7e3999e5).

• Manual de tránsito aduanero, transporte multimodal y cabotaje.

VII. Consideraciones

1. La facultad reglamentaria.

El instrumento de la expedición de normas con fuerza de ley por parte del Presidente de la República, en ejercicio de sus funciones propias, fue establecido en la Constitución Política de 1991 por medio de su artículo 189 numeral 25. Según esta norma el ejecutivo tiene facultades para modificar y establecer las disposiciones inherentes a las materias aduanera y de comercio exterior. El texto de la norma, en lo pertinente, es como sigue:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa:

25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley” (negrilla fuera del texto).

El Presidente de la República, con la firma del Ministerio de Comercio Exterior, en ejercicio de esta facultad, expidió regularmente el Decreto 918 de 2001, que modificó parcialmente el régimen de zonas francas industriales de bienes y servicios y, específicamente, en su artículo 16 limitó las operaciones de tránsito aduanero que pueden solicitarse y autorizarse.

2. El acto acusado.

Se demanda declarar nulo el artículo 16 del Decreto 918 de 2001, por el cual se modificó por segunda vez el artículo 354 EA. Para su expedición se tuvieron en cuenta las siguientes motivaciones:

“El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales, en especial las que le confiere el ordinal 25 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a las pautas generales previstas en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1971 y en el artículo 6º de la Ley 7ª de 1991, previa recomendación del Consejo Superior de Comercio Exterior, y

CONSIDERANDO:

Que el gobierno debe regular la existencia y funcionamiento de las zonas francas industriales de bienes y de servicios para promover el comercio exterior, generar empleo y divisas y servir de polos de desarrollo industrial de las regiones donde funcionen;

Que las zonas francas deben ofrecer a sus usuarios las condiciones necesarias para competir con eficiencia en los mercados internacionales;

Que resulta conveniente establecer facilidades para que las zonas francas industriales de bienes y de servicios cumplan con su vocación de desarrolladoras de procesos industriales de bienes y prestación de servicios para la exportación”.

Ante todo, debe precisarse cuáles fueron las modificaciones introducidas por el acto acusado.

El texto original del artículo 354 del Decreto 2685 de 1999 (3) (dic. 28) era el siguiente:

“DECRETO NÚMERO 2685 DE 1999

ART. 354.—Operaciones permitidas.

La modalidad de tránsito aduanero solo podrá solicitarse y autorizarse para las mercancías que estén consignadas o se endosen a la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, a un usuario de una zona franca, a un titular de un depósito privado, o cuando las mercancías vayan a ser sometidas a una de las siguientes modalidades de importación:

a) Importación para transformación o ensamble;

b) Importación temporal para perfeccionamiento activo de bienes de capital;

c) Importación temporal en desarrollo de sistemas especiales de importación-exportación, y

d) Importación temporal para procesamiento industrial.

También procederá la autorización de la modalidad de tránsito aduanero para las unidades funcionales, para las mercancías consignadas en el documento de transporte a un usuario aduanero permanente o a un usuario altamente exportador para cualquier modalidad de importación y en el régimen de exportación de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de este decreto.

PAR.—Para la salida de bienes de las zonas francas industriales de bienes y de servicios con destino al exterior, por una aduana diferente a aquella que tenga jurisdicción sobre la respectiva zona, deberá presentarse una declaración de tránsito aduanero en los términos previstos en este capítulo”.

El texto primitivo no contemplaba el tránsito aduanero hacia depósitos públicos habilitados de otra jurisdicción. Este artículo experimentó dos modificaciones:

En primer término, el Decreto 1198 de 2000 (4) (jun. 29), artículo 16, modificó únicamente el inciso primero, añadiendo las expresiones “habilitado” y “público”, de suerte que este inciso quedó así:

“La modalidad de tránsito aduanero solo podrá solicitarse y autorizarse para las mercancías que estén consignadas o se endosen a la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, a un usuario de una zona franca, a un titular de un depósito habilitado público o privado, o cuando las mercancías vayan a ser sometidas a una de las siguientes modalidades de importación” (negrilla fuera del texto).

Después, el Decreto 918 de 2001 (mayo 22), por el cual se modifica parcialmente el régimen de zonas francas industriales de bienes y servicios y se dictan otras disposiciones, artículo 16, suprimió del inciso primero del artículo 354 las expresiones “habilitado” y “público”. Aparte de esto, adicionó como inciso segundo la posibilidad de autorizar la modalidad de tránsito aduanero a los usuarios industriales de las zonas francas para la salida de mercancías desde sus instalaciones hacia un depósito de transformación o ensamble.

En consecuencia, el texto del artículo 354 EA, tras la modificación introducida por el artículo 16 del Decreto 918 de 2001, es como sigue:

“ART. 354.—Operaciones permitidas. La modalidad de tránsito aduanero solo podrá solicitarse y autorizarse para las mercancías que estén consignadas o se endosen a la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, a un usuario de una zona franca, a un titular de un depósito privado, o cuando las mercancías vayan a ser sometidas a una de las siguientes modalidades de importación:

a) Importación para la transformación o ensamble;

b) Importación temporal para perfeccionamiento activo de bienes de capital;

c) Importación temporal en desarrollo de sistemas especiales de importación-exportación, y

d) Importación temporal para procesamiento industrial.

La modalidad de tránsito aduanero podrá autorizarse a los usuarios industriales de las zonas francas para la salida de mercancías desde sus instalaciones con destino a un depósito de transformación o ensamble.

También procederá la autorización de la modalidad de tránsito aduanero para las unidades funcionales, para las mercancías consignadas en el documento de transporte a un usuario aduanero permanente o a un usuario altamente exportador, para cualquier modalidad de importación y en el régimen de exportación de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de este decreto.

PAR.—Para la salida de bienes de las zonas francas industriales de bienes y de servicios con destino al exterior, por una aduana diferente a aquella que tenga jurisdicción sobre la respectiva zona, deberá presentarse una declaración de tránsito aduanero en los términos previstos en este capítulo”.

Así, pues, el acto acusado retornó a su texto primitivo el primer inciso del artículo 354 EA, excluyendo a los depósitos públicos de la posibilidad de realizar la modalidad de tránsito aduanero.

El actor impugna el inciso primero. El texto restante no fue objeto de censuras.

3. Los cargos.

Se plantean cargos de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el artículo 16 del Decreto 918 de 2001, en cuanto modificó el inciso primero del artículo 354 EA.

3.1. Violación de los artículos 2º, 25, 26, 83, 333 y 336 de la Constitución Política.

El actor sostiene que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 918 de 2001 haciendo caso omiso de las peticiones y argumentos elevados por la Fitac, y pasando por alto que ya el Decreto 1198 de 2000, atendidas las razones del sector privado, había incluido a los depósitos públicos entre las personas legitimadas para realizar tránsitos aduaneros; conque violó el artículo 2º CP, que proclama el derecho de participación de todos en las decisiones que los afecten.

El acto acusado impide a los depósitos públicos realizar la actividad de tránsito aduanero y, por lo tanto, contraviene los artículos 25 y 26 CP, que, en su orden, reconocen el derecho al trabajo y a escoger profesión u oficio y ejercerlos cuando se llenen los requisitos de idoneidad, como en efecto los reúnen los depósitos públicos que han obtenido su habilitación tras acreditar los complejos requisitos y condiciones establecidos en los artículos 1º, 2º, 3º, 48, 76, 101, 113 y 114 del estatuto aduanero.

Esta exclusión de los depósitos públicos carece de fundamento, puesto que al Estado le resultará igual que el régimen de tránsito aduanero finalice en un depósito público o en una zona franca. El acto demandado establece una presunción de mala fe contra los depósitos públicos, lesiva del artículo 83 de la Carta Política.

Así mismo, desconoce el artículo 333 CP, que garantiza la libertad económica y la iniciativa privada, no solamente para emprender una actividad, sino también para proseguirla en condiciones de igualdad. El acto censurado compele a los usuarios del comercio exterior a acudir a las zonas francas y, contrariando el artículo 336 ídem, estimula un monopolio de hecho a favor de estas, pese a que no cuentan con los mismos requisitos de los depósitos públicos o, en el mejor de los casos, los poseen iguales.

3.2. Violación de los artículos 1º, 2º, 3º, 48, 76, 101, 113 y 114 del Decreto 2685 de 1999.

El acto impugnado traspasa estas normas del estatuto aduanero, que expresamente permiten el ingreso de mercancía al territorio nacional a través de los depósitos públicos habilitados.

4. Nociones fundamentales.

Los siguientes conceptos, definidos en el artículo 1º del estatuto aduanero para efectos de la aplicación de sus normas, son relevantes en este caso:

“Depósito” es “el recinto público o privado habilitado por la autoridad aduanera para el almacenamiento de mercancías bajo control aduanero”. Para todos los efectos, el depósito se considera como zona primaria aduanera, esto es, uno de aquellos lugares habilitados por la aduana para la realización de las operaciones aduaneras respecto de mercancías que entran o salen del país, y donde la autoridad aduanera ejerce sin restricciones su potestad de control y vigilancia.

Los depósitos no podrán realizar labores de consolidación o desconsolidación de carga, ni de transporte o de intermediación aduanera, salvo las excepciones previstas en el estatuto (art. 47, par.).

Se entiende por “régimen aduanero” el tratamiento aplicable a las mercancías sometidas al control y vigilancia de la autoridad aduanera, mediante el cual se les asigna un destino aduanero específico de acuerdo con las normas vigentes. Los regímenes aduaneros son tres: importación (título V), exportación (título VIl) y tránsito (título VIII).

El régimen de tránsito aduanero es aquel que permite el transporte de mercancías de una aduana a otra situadas en el territorio aduanero nacional.

El artículo 1º EA lo define así:

“Tránsito aduanero

Es el régimen aduanero que permite el transporte de mercancías nacionales o de procedencia extranjera, bajo control aduanero, de una aduana a otra situadas en el territorio aduanero nacional.

En este régimen se pueden dar las modalidades de tránsito, cabotaje y trasbordo”.

La intermediación aduanera está definida en el artículo 15 EA como una actividad mercantil y de servicio, ejercida por las sociedades de intermediación aduanera, SIA, orientada a facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia de importaciones, exportaciones, tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades. Es una actividad auxiliar de la función pública aduanera, sometida a las regulaciones especiales establecidas en esto decreto.

Según el artículo 10 EA son declarantes ante la autoridad aduanera, con el objeto de adelantar los procedimientos y trámites de importación, exportación o tránsito aduanero, las SIA —incluidos los almacenes generales de depósito— y también lo son “las personas a que se refiere el artículo siguiente”, en primer lugar los usuarios aduaneros permanentes y los usuarios altamente exportadores, quienes podrán actuar directamente como declarantes (sin necesidad de una SIA) para las importaciones, exportaciones y tránsitos aduaneros (art. 11, lits. a y b).

Las sociedades de intermediación aduanera, SIA, —normalmente encargadas de presentar las declaraciones aduaneras—, no podrán “bajo ninguna circunstancia” realizar labores de depósito de mercancías o de transporte de carga (art. 15, inc. 3º).

5. Depósitos habilitados públicos y privados.

El título III EA (zonas primarias aduaneras) distingue entre lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancías del territorio nacional, a saber, puertos, aeropuertos y cruces de frontera (capítulo I), por un lado, y depósitos habilitados (capítulo II).

El artículo 47 EA reproduce la definición de depósito habilitado: el lugar autorizado por la autoridad aduanera para el almacenamiento de mercancías bajo control aduanero (art. 1º).

Los depósitos son públicos o privados.

5.1. Depósitos públicos.

Los depósitos públicos son aquellos donde pueden permanecer las mercancías de cualquier usuario del comercio exterior. El artículo 48 EA los define así:

“DECRETO NÚMERO 2685 DE 1999

ART. 48.—Depósitos públicos.

Son aquellos lugares habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el almacenamiento de mercancías bajo control aduanero, en los cuales pueden permanecer las mercancías de cualquier usuario del comercio exterior.

La autoridad aduanera coordinará con las autoridades portuarias y aeroportuarias y con los administradores de los puertos y aeropuertos habilitados para el ingreso y salida de mercancías del territorio aduanero nacional, la destinación y acondicionamiento de las áreas requeridas para la habilitación de los depósitos públicos, previendo que el área destinada permita atender las necesidades de almacenamiento, de acuerdo con el volumen de operaciones de comercio exterior, que se realicen por el lugar habilitado.

Cuando no se disponga de las áreas necesarias para la habilitación del depósito, según lo previsto en el inciso anterior, o cuando las mismas resulten insuficientes, podrán habilitarse depósitos públicos en lugares diferentes a los allí citados.

PAR.—La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá abstenerse de estudiar la concesión de nuevas habitaciones de depósitos públicos, cuando a criterio de la entidad las necesidades de almacenamiento su encuentren cubiertas en una determinada jurisdicción” (negrilla fuera del texto).

Según esta norma, los depósitos públicos se habilitarán en áreas de los puertos o aeropuertos y, a falta o por insuficiencia de estas, en lugares diferentes de la misma jurisdicción aduanera.

5.2. Depósitos privados.

Son los habilitados para almacenar mercancías consignadas al titular de la habilitación y destinadas a este depósito. El artículo 50 del EA los define al tenor siguiente:

“DECRETO NÚMERO 2685 DE 1999

ART. 50.—Depósitos privados.

Son depósitos privados los habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para almacenar bajo control aduanero mercancías que vengan consignadas a la persona jurídica que figura como titular de la habilitación y estén destinadas en el documento de transporte a ese depósito habilitado.

Igualmente podrán almacenarse mercancías de exportación del titular del depósito, que se encuentren bajo control aduanero.

PAR.—La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar el almacenamiento de mercancías de propiedad de las sociedades filiales y subsidiarias de una sociedad matriz titular de la habilitación de un depósito privado. En tal caso el titular de la habilitación del depósito privado, deberá solicitar la modificación de la resolución que lo habilitó, previo el cumplimiento de los requisitos”.

El estatuto aduanero contempla las siguientes clases de depósitos privados:

5.2.1. Transitorios (art. 52).

5.2.2. Para transformación o ensamble (art. 53). Habilitados a favor de personas reconocidas como industrias de transformación y para mercancías de importación sometidas a esta modalidad, sujetas a un término de almacenamiento de 15 días a partir de su llegada al territorio aduanero nacional, o a partir de la culminación de la operación de tránsito cuando la mercancía haya sido sometida a la operación de tránsito.

5.2.3. Para procesamiento industrial (art. 54). Habilitados para personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios altamente exportadores y autorizadas para declarar bajo la modalidad de importación temporal para procesamiento industrial.

5.2.4. Para distribución internacional (art. 55). Habilitados para usuarios aduaneros permanentes, respecto de mercancías extranjeras que serán sometidas prioritariamente a la modalidad de reembarque en el término de un año (5) y subsidiariamente, en el mismo término, al régimen de importación.

5.2.5. Depósitos privados aeronáuticos (art. 56). Habilitados a las empresas nacionales de transporte aéreo regular de pasajeros y/o de carga, para el almacenamiento de material aeronáutico que venga consignado a dichas empresas.

5.2.6. Depósitos para envíos urgentes (art. 57). Habilitados a las empresas de transporte internacional con licencia del Ministerio de Comunicaciones para ejercer la mensajería especializada, para almacenar mercancía objeto de importación o exportación bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes.

5.2.7. Depósitos de provisiones de a bordo para consumo y para llevar (art. 59). Habilitados dentro de las instalaciones de los aeropuertos y de los puertos marítimos con operación internacional, a empresas de transporte aéreo y marítimo internacional legalmente autorizadas.

5.2.8. Depósitos francos (art. 63). Habilitados dentro de las instalaciones de los aeropuertos y los puertos marítimos con operación internacional, para el almacenamiento, exhibición y venta a viajeros al exterior.

5.3. Obligaciones de los depósitos.

Entre las obligaciones de los depósitos, relacionadas en el artículo 72, cobran relevancia las siguientes:

“DECRETO NÚMERO 2685 DE 1999

ART. 72.—Obligaciones de los depósitos.

Son obligaciones de los depósitos habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo con el carácter de la habilitación y en cuanto les sean aplicables, las siguientes:

a) Recibir, custodiar y almacenar únicamente aquellas mercancías que pueden permanecer en sus recintos;

b) Recibir, custodiar y almacenar las mercancías sometidas al régimen de importación, exportación o a la modalidad de trasbordo;

(...).

I) Mantener claramente identificados los siguientes grupos de mercancías: los que se encuentren en proceso de importación; o en proceso de exportación; o bajo la modalidad de trasbordo; o aprehendidos; o decomisados; o en situación de abandono y, los que tengan autorización de levante, salvo cuando se trate de mercancías a granel almacenadas en silos o en tanques especiales;

(...).

o) Los depósitos públicos y privados deberán entregar la mercancía al declarante únicamente cuando se haya autorizado su levante, cancelados los tributos aduaneros y autorizado el retiro de la mercancía por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Igualmente se entregará la mercancía sometida a una modalidad de exportación o de trasbordo indirecto;

(...)”.

Al tenor del literal b), y teniendo en cuenta que el trasbordo es una de las tres modalidades del régimen de tránsito aduanero, debe concluirse que los depósitos solamente pueden recibir mercancías sometidas al régimen de tránsito aduanero en la modalidad de trasbordo, definida como el “traslado de mercancías del medio de transporte utilizado para la llegada al territorio aduanero nacional, a otro que efectúa la salida a país extranjero, dentro de una misma aduana” (EA, art. 385); y más exactamente “trasbordo indirecto”, o sea, el que se realiza a través de un depósito habilitado (art. 387).

Las demás modalidades de tránsito aduanero se permiten en consideración a la calidad de los sujetos importadores o exportadores (la Nación, las entidades territoriales, las entidades descentralizadas, los usuarios de zona franca, los titulares de depósitos privados, los usuarios aduaneros permanentes y los altamente exportadores), o de las mercancías cuando estas vayan a ser sometidas a un régimen de importación especial o su circulación esté restringida (cabotaje), pero no directamente a los depósitos.

6. El régimen de tránsito aduanero.

Según se vio, el artículo 1º EA define el régimen de tránsito aduanero como aquel que permite el transporte de mercancías nacionales o de procedencia extranjera, bajo control aduanero, de una aduana a otra situadas en el territorio aduanero nacional. El régimen está regulado en el título VIII. Admite las modalidades de tránsito (capítulo I), cabotaje (capítulo III) y trasbordo (capítulo IV).

6.1. La modalidad de tránsito aduanero.

El capítulo I del título VIII contiene la regulación de la modalidad de tránsito aduanero, definida como el transporte terrestre de dichas mercancías de una aduana a otra (art. 353), bajo las siguientes ordenaciones:

6.1.1. Oportunidad.

La modalidad de tránsito debe solicitarse una vez descargada la mercancía y sin haberla ingresado a depósito (art. 359). La solicitud se hará dentro del término en que la mercancía debe entregarse al depósito, que es de 2 días hábiles siguientes a su descargue en el aeropuerto, o dentro de los 5 siguientes al descargue en puerto (art. 113).

6.1.2. Presentación de la declaración.

La declaración de tránsito aduanero, DTA, deberá presentarse a la aduana de partida, a través del sistema informático aduanero (art. 360).

6.1.3. Aceptación de la declaración.

La DTA se entenderá aceptada cuando el sistema informático aduanero, previa verificación de la información, asigne el número y fecha correspondiente y autorice al declarante la impresión de la declaración (art. 362).

6.1.4. Reconocimiento.

El declarante entregará la DTA acompañada de los documentos establecidos en el literal b) del artículo 361, o sea, “conocimiento de embarque, carta de porte o guía aérea, según corresponda, factura comercial o proforma que permita identificar el género, la cantidad y el valor de las mercancías que serán sometidas al régimen de tránsito” (art. 363, inc. 1º).

Si con ocasión de la diligencia de reconocimiento la aduana detecta carga en exceso, aprehenderá los sobrantes, anulará la aceptación de la DTA y “dispondrá el envío de la mercancía amparada a un depósito habilitado para que sea sometida a la aplicación de otro régimen”.

6.1.5. Finalización.

Normalmente, la modalidad de tránsito aduanero finaliza con la entrega de la carga al depósito o al usuario operador de la zona franca según corresponda (art. 369, lit. a)).

7. Decisión sobre los cargos.

Las operaciones materiales de recepción, almacenamiento y movilización de mercancías que entren o salgan del país están sometidas al control de la autoridad y son parte de la función pública aduanera, regulada en el Decreto 2685 de 1999 y expresamente calificada como tal en varias de sus normas (arts. 12, 76, 470, lits. g-h y 475).

El estatuto aduanero regula las actividades de quienes concurren al ejercicio de la función pública aduanera, sometiéndolas a especialización. Así, los depósitos no pueden realizar labores de consolidación o desconsolidación de carga, ni de transporte o de intermediación aduanera, salvo las excepciones previstas en el estatuto (art. 47, par.). A su turno, las SIA no podrán bajo ninguna circunstancia realizar labores de depósito de mercancías o de transporte de carga (art. 15, inc. 3º).

Según el artículo 48 EA, los depósitos públicos fueron concebidos para estar situados en áreas de los puertos y aeropuertos y, siendo estas insuficientes, en otros lugares habilitados; su función es almacenar mercancías de cualquier persona, recibirlas dentro de términos perentorios (art. 113) y mantenerlas mientras dure el proceso de importación, o sea, por el tiempo fijado para obtener el levante (art. 100) o el de vigencia de la autorización de embarque, para mercancías de exportación (art. 273). Los depósitos públicos no podrán recibir mercancías para tránsito hacia otra aduana, pues, como se vio, la modalidad de tránsito debe ser solicitada y autorizada dentro del término para entregarlas al depósito y sin haberlas ingresado a este (art. 359).

Considera la Sala que el artículo 189-25 CP, que faculta al Presidente de la República para “modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”, lo habilitaba para elevar a función pública —como lo hizo— el conjunto de las operaciones aduaneras, y, por tanto, para reglar las labores de quienes concurren a realizarla. Así mismo, tratándose de actividades afectas a una función e interés públicos, y que, en últimas, convergen al recaudo cabal de los tributos aduaneros, la iniciativa privada y la libertad de empresa garantizadas por el artículo 333 deben ejercerse con arreglo a las ordenaciones dispuestas por la autoridad competente. Y señalar los límites dentro de los cuales deba ejercerse alguna de las diversas actividades aduaneras no implica presumir la mala fe del empresario, sino atender al criterio de especialización y coordinación que debe presidirlas.

Ahora bien, reservar el tránsito aduanero a las mercancías de ciertos y determinados usuarios (como son los titulares de depósitos privados, los usuarios aduaneros permanentes o altamente exportadores, según lo dispuso el artículo 354 EA), equivale a ordenar que los demás usuarios obtengan el levante en la aduana del lugar de arribo, facilitando así el recaudo de los tributos y obviando esfuerzos para controlarlas. Este propósito se aviene a la ordenada realización de la función pública.

También sostiene el actor que el acto acusado establece o estimula un monopolio de hecho a favor de las zonas francas, ya que los usuarios del comercio exterior, privados de la posibilidad de que sus mercancías sean conducidas bajo la modalidad de tránsito hasta un depósito público situado en otra aduana, optarán por llevar sus mercancías a dichas zonas.

Sin embargo, es claro, según los artículos 18 y 19 del Decreto 2233 de 1996 (por el cual se establece el régimen de las zonas francas industriales de bienes y de servicios), que estas solamente pueden ser utilizadas por las personas a quienes el operador les apruebe su solicitud de instalación y califique como usuarios industriales o comerciales, según el proyecto económico que habrán de realizar en la zona (6) . Además, conforme al artículo 34 ídem (7) , los bienes que se introduzcan a las zonas francas se considerarán fuera del territorio nacional.

Según lo expuesto, la Sala considera que la actividad de los depósitos públicos (almacenamiento de mercancías de cualquier persona en los puertos y aeropuertos, hasta el otorgamiento del levante) está orientada al recaudo de los tributos aduaneros y, por lo tanto, difiere sustancialmente de aquellas que realizan los usuarios de zonas francas con sus mercancías, dispensadas de impuestos por reputarse ubicadas fuera del territorio nacional.

Luego el acto acusado no establece ningún monopolio de hecho a favor de las zonas francas.

No encuentra, entonces, la Sala, violación alguna de los preceptos supremos que proclaman el derecho al trabajo y a escoger profesión, ocupación u oficio, la buena fe, la libertad de empresa, y la libre competencia (C.P., arts. 2º, 25, 26, 83, 333 y 336).

Por otra parte, el derecho de participación no implica, como lo sostiene el actor, que el Estado deba, en su labor normativa, acatar las observaciones de los particulares. El derecho de audiencia no se desconoce por el solo hecho de no haber redactado el texto del artículo en el sentido aconsejado por la Fitac. El deber de la administración se circunscribe a tomar decisiones que se ajusten a derecho y contrarresten las imperfecciones del mercado y aseguren la eficiencia del sistema económico y el principio de seguridad.

Finalmente, se acusa al artículo 16 del Decreto 918 de 2001 de contrariar los artículos 1º, 2º, 3º, 48, 76, 101, 113 y 114 del Decreto 2685 de 1999. Como se vio, los artículos mencionados del Decreto 2685 de 1999 no autorizan a los depósitos públicos habilitados a almacenar mercancía sujeta al régimen de tránsito aduanero. Con todo, es preciso determinar que si el inciso primero del artículo 16 del Decreto 918 de 2001 resultara contrario a dichas disposiciones, no se configuraría nulidad alguna, puesto que se trata de decretos de la misma jerarquía normativa.

Esta corporación ha señalado reiteradamente (8) que los decretos expedidos en desarrollo de leyes marco o cuadro tienen fuerza aun para derogar leyes anteriores, siempre que se refieran a la misma materia delimitada por la ley marco y que se sujeten a los principios establecidos en esta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 18 de agosto de 2005.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Presidente—Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel E. Mendoza Martelo—María Claudia Rojas Lasso.

(1) Publicado en el Diario Oficial 44.433 de 24 de mayo de 2001, pág. 8.

(2) Publicado en el Diario Oficial Nº(sic) de 1996.

(3) Publicado en el Diario Oficial 43.834 del 30 de diciembre de 1999.

(4) Publicado en el Diario Oficial 44.062 del 29 de junio de 2000.

(5) El artículo 55 del Decreto 2685 de 1999 contemplaba un término de 6 meses. El artículo 10 del Decreto 1232 de 2001 lo extendió a 1 año.

(6) Estas normas disponen, en lo pertinente:

«DECRETO NÚMERO 2233 DE 1996

ART. 18.—(Modificado por el art. 10 del D. 918/2001). Solicitud de instalación. Quienes pretendan ser calificados como usuarios industriales de bienes, industriales de servicios y comerciales deben presentar solicitud escrita de instalación ante el usuario operador, la que deberá contener como mínimo la siguiente información:

1. Nombre o razón social y domicilio de los solicitantes.

2. Descripción del proyecto a desarrollar.

3. Estudios de factibilidad financiera, económica y de mercado del proyecto que demuestren la solidez y capacidad exportadora; así mismo, los usuarios industriales deberán incluir las proyecciones de exportación.

(...).

PAR.—En desarrollo de su objeto, el usuario operador podrá exigir, con carácter general, información adicional para la instalación de usuarios en la zona, y deberá establecer el contenido mínimo de los estudios de que trata el numeral 3º de este artículo”.

ART. 19.—(Modificado por el art. 11 del D. 918/2001). Acto de calificación como usuario. El usuario operador evaluará la solicitud y emitirá un acto de calificación del solicitante. El acto de calificación deberá contener, como mínimo, lo siguiente:

1. Designación y determinación de la calidad del usuario.

(...).

3. Indicación y delimitación del área a ocupar, y

4. La actividad o actividades a desarrollar en la zona franca.

PAR. 1º—El usuario operador deberá remitir copia del acto de calificación al Ministerio de Comercio Exterior y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición.

(...)”.

(7) ART. 34.—Alcance del régimen aduanero. Los bienes que se introduzcan a las zonas francas industriales de bienes y de servicios por parte de los usuarios, se considerarán fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones.

(8) Sección Cuarta, sentencia de 20 de mayo de 1994. Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano. Reiterada por la Sección Primera en sentencia de 1º de noviembre de 2001. Rad. 6686. Magistrada Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

_________________________________________________