Sentencia 7291 de junio 30 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 110010324000200200244 01 (7291)

Consejero Ponente:

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Compañía del Axueducto Metropolitano de Bucaramanga, ESP.

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil cinco.

EXTRACTOS: « Consideraciones

En primer lugar la Sala encuentra no probada la excepción denominada por la CDMB “Improcedencia de la acción de nulidad por inexistencia de causa para demandarla”, pues los argumentos que la sustentan envuelven la defensa de los actos acusados y, por tanto, no constituyen una excepción.

El subdirector de normatización y calidad ambiental de la corporación autónoma regional para la defensa de la Meseta de Bucaramanga, mediante la Resolución 961 de 28 de diciembre de 2000 otorgó por diez años a la Compañía de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga ESP una concesión de aguas de uso público en caudal total de 2.985,8 lts./s, tomadas de las fuentes allí determinadas; y le ordenó adoptar sistemas de medición aguas arriba y aguas abajo de las captaciones de las fuentes principales, diseñar y adoptar sistemas de captación fija, continuar con el programa de reducción de pérdidas hasta alcanzar la meta del 25%, promover el programa para el uso eficiente y ahorro del agua, presentar un informe anual de consumo del año, cumplir con los requerimientos establecidos en el artículo 70 del Decreto 1594 de 1984 diseñando un sistema de tratamiento para cada una de las plantas, realizar una valoración de cada una de las cuencas generadoras del recurso hídrico, preparar un plan de contingencia que involucre reducción de consumo y compensaciones entre fuentes para realizar abastecimientos, y velar porque las fuentes de captación y demás aledañas no sufran contaminación por vertimientos y descomposición de desechos.

Contra el anterior acto solo procedía el recurso de reposición, el cual fue interpuesto por la actora y resuelto por la administración a través de la Resolución 136 de 28 de febrero de 2001, la cual modificó el caudal otorgado y el término de concesión, aumentándolos a 3.786 Its./s y 25 años, respectivamente, y confirmó las demás decisiones recurridas.

La Sala aclara que si bien los actos acusados son de contenido particular y concreto, de acuerdo con el artículo 73 de la Ley 99 de 1993 contra los mismos procede la acción de nulidad, en la medida en que modificaron la concesión de aguas anteriormente otorgada a la actora, actividad que afecta o puede afectar el medio ambiente.

En efecto, la norma en cita preceptúa:

“ART. 73.—De la conducencia de la acción de nulidad. La acción de nulidad procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente” (el resaltado no es del texto).

Procede entonces esta corporación a pronunciarse sobre las censuras, la primera de las cuales es que la CDMB violó el debido proceso y el principio de legalidad, por cuanto, a juicio de la actora, como lo solicitado era la prórroga de la concesión, la misma debió otorgarse en los mismos términos.

Sobre el particular, la Sala observa que mediante Resolución 2924 de 1989 la CDMB otorgó a la actora una concesión de aguas de uso público en caudal total de 4.746 lts./sg, en beneficio de la comunidad asentada en los municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón; que en su artículo 3º dispuso que dicha concesión podría ser revisada en cualquier momento, bien de oficio o a petición de parte interesada cuando se considere que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para autorizarla; y que fue así como a través de la Resolución 1633 de 17 de mayo de 1993 la CDMB modificó la primera de las citadas, entre otros, en el sentido de otorgar un caudal de 4.413.6 lts./sg.

Es cierto, como lo afirma la actora, que en el artículo cuarto de la Resolución 2924 se dejó dicho que la concesión se otorgaba por el término de diez años prorrogables a solicitud del interesado dentro del último año de su vigencia, condición que en efecto cumplió aquella, sin que ello signifique que deba prorrogarse en las mismas condiciones en que fue otorgada, pues en la medida en que el agua es un recurso natural renovable que debe ser protegido, la autoridad ambiental correspondiente bien puede modificar en cualquier tiempo las condiciones inicialmente señaladas, como lo hizo en efecto la demandada con base en el artículo 116 del Decreto-Ley 1541 de 1978, según el cual, cualquier reglamentación de aguas de uso público podrá ser revisada o variada por la autoridad ambiental, a petición de parte interesada o de oficio, cuando hayan cambiado las condiciones o circunstancias que se tuvieron en cuenta para efectuarla y siempre que se haya oído a las personas que pueden resultar afectadas con la modificación.

Cabe anotar que en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 961 de 28 de diciembre de 2000, la actora solicitó que se otorgara la renovación de la concesión de aguas de uso público “... en las condiciones en que se solicitó inicialmente el día 29 de julio de 1999, o por lo menos se realicen las correcciones al caudal requerido hasta el año 2010, período total de la concesión - de 3.789 litro/segundo, como caudal máximo diario de consumo...” (el resaltado es de la Sala), solicitud última que le fue resuelta favorablemente, si se tiene en cuenta que la Resolución 136 de 2001 le otorgó un caudal de 3.786 Its./sg y le otorgó la concesión por 25 años, término este contra el cual no se ha esgrimido argumento alguno en su contra.

En consecuencia, la Sala considera que al haber sido atendida favorablemente la petición subsidiaria de la actora en el sentido de que el caudal se aumentara a la cantidad antes señalada, mal puede ante esta instancia judicial controvertir dicha decisión.

Respecto de haberse seguido el procedimiento para otorgar una concesión, esta corporación estima que al no haber un procedimiento expreso para la prórroga de concesiones, bien podía la CDMB aplicar aquel, máxime cuando, como ya se dijo, existe norma expresa que permite variar en cualquier tiempo las condiciones en que se otorgó una concesión, independientemente de que dicha variación se produzca durante el término inicial o durante el trámite de su prórroga.

En el segundo cargo la actora se encuentra inconforme con el hecho de que los actos acusados se fundamentaron en el reglamento de agua potable y saneamiento básico RAS contenido en la Resolución 1096 de 2000, documento técnico que aún no había sido oficializado por el ejecutivo, el cual, a juicio de aquella, por disposición del Ministerio de Desarrollo Económico debe ser aplicado a las empresas de servicios públicos domiciliarios de agua potable, alcantarillado y aseo al momento de formular nuevos proyectos de construcción o de ampliación de sus redes o instalaciones, afirmación que no es cierta, como se desprende de sus artículos 1º y 2º, que a la letra rezan:

ART. 2º—Objeto: El presente reglamento tiene por objeto señalar los requisitos técnicos que deben cumplir los diseños, las obras y procedimientos correspondientes al sector de agua potable y saneamiento básico y sus actividades complementarias, señaladas en el artículo 14, numerales 14.19, 14.22, 14.23 y 14.24 de la Ley 142 de 1994, que adelanten las entidades prestadoras de los servicios públicos municipales de acueducto, alcantarillado y aseo o quien haga sus veces.

ART. 3º—Alcance: Por diseño, obras y procedimientos correspondientes al sector de agua potable y saneamiento básico se entienden los diferentes procesos involucrados en la conceptualización, el diseño, la construcción, la supervisión técnica, la puesta en marcha, la operación y el mantenimiento de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo que se desarrollen en la República de Colombia, con el fin de garantizar su seguridad, durabilidad, funcionamiento adecuado, calidad, eficiencia, sostenibilidad y redundancia dentro de un nivel de complejidad determinado.

Las normas citadas en el artículo 2º anteriormente trascrito preceptúan:

ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

14.19. Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.

14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

14.23. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

14.24. Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Se tiene, entonces, que la Resolución 1096 es aplicable al servicio de acueducto y a sus actividades complementarias, es decir, la captación de aguas, su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

Además, la citada Resolución 1096 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial el 29 de noviembre de 2000, es decir, que para el momento de la expedición de los actos acusados ya había entrado a regir.

De todas maneras, la Sala considera que la CDMB bien podía solicitar los ajustes a su juicio necesarios para conceder la prórroga de la concesión, pues, se reitera, esta no tenía por qué hacerse en las mismas condiciones iniciales, dado que el agua es un recurso natural renovable que debe ser protegido por la autoridad ambiental correspondiente, razón por la cual tampoco puede hablarse de la usurpación de funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos por parte de la CDMB, pues la vigilancia e inspección de aquella sobre las empresas que ostentan tal calidad es, precisamente, respecto de la forma como prestan el respectivo servicio (energía, gas, acueducto, telefonía, etc.), como se desprende del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que establece como funciones de la citada entidad, entre otras, las siguientes: vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad; vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios; establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos; solicitar documentos, inclusive contables, y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus demás funciones; mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos; tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59, ibídem; evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos; y verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los ministerios.

Por su parte, las corporaciones autónomas regionales ejercen la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente; al igual que la de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos, función que comprende la expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos, concesiones, autorizaciones y salvoconductos y, como es obvio, la de las respectivas prórrogas (L. 99, art. 31 , num. 2º y 13).

En armonía con lo anterior, la Ley 373 de 1997, “por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua”; dispone que todo plan ambiental regional y municipal debe incorporar obligatoriamente un programa para el uso eficiente y ahorro del agua, definido como el conjunto de proyectos y acciones que deben elaborar y adoptar las entidades encargadas de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, riego y drenaje, producción hidroeléctrica y demás usuarios del recurso hídrico, para lo cual, las corporaciones autónomas regionales y demás autoridades ambientales encargadas del manejo, protección y control del recurso hídrico en su respectiva jurisdicción aprobarán la implantación y ejecución de dichos programas en coordinación con otras corporaciones autónomas que compartan las fuentes que abastecen los diferentes usos.

Puede entonces afirmarse que siendo las corporaciones autónomas regionales las encargadas del control y seguimiento ambiental de los usos de agua, bien podía la CDMB modificar las condiciones en que fue otorgada inicialmente a la actora la concesión.

No encuentra tampoco probado esta corporación el tercer cargo de desviación de poder, pues la actora se limitó a precisar en qué consiste dicha causal de nulidad de los actos administrativos sin siquiera indicar y, por tanto, mucho menos demostrar, cuál fue el interés nocivo que a su juicio llevó a la administración a adoptar la decisión acusada.

El cuarto cargo, referente al presunto desconocimiento del principio de prioridad de la prestación del servicio de agua potable, no es de recibo, pues la actora no demostró, como debió hacerlo, que la reducción en el caudal a ella otorgado le ha impedido prestar adecuadamente dicho servicio a la población, razón por la cual, de presentarse dicha posibilidad, aquella podría acudir nuevamente ante la CDMB en procura de un aumento, siempre y cuando demuestre que con el caudal otorgado mediante los actosacusados no le es posible cumplir debidamente con la prestación del servicio, como lo prevé el artículo 116 del Decreto-Ley 1541 de 1978, que preceptúa que cualquier reglamentación de aguas de uso público podrá ser revisada o variada por la autoridad ambiental, a petición de parte interesada o de oficio, cuando hayan cambiado las condiciones o circunstancias que se tuvieron en cuenta para efectuarla y siempre que se haya oído a las personas que pueden resultar afectadas con la modificación.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la posibilidad de que la CDMB otorgue concesiones para otros usos (agrícola, industrial, minero, etc.) no encuentra la Sala que atente contra el principio de prioridad en la prestación del servicio del agua potable, pues, de igual manera, solo demostrando que el caudal otorgado no le es suficiente para prestar en debida forma el servicio a los habitantes del área metropolitana de Bucaramanga podría hablarse de la violación de dicho principio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005)».

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