Sentencia 7297 de octubre 8 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONDENAS POR SALARIOS

NO SE ACTUALIZAN

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Forero de Castro

Ref.: Expediente 7297

Santafé de Bogotá D.C., ocho de octubre de mil novecientos noventa y tres.

En grado de consulta ha venido a la Sección Segunda del Consejo de Estado la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el día 10 de julio de 1992.

Antecedentes

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada mediante apoderada por la señora Mariela Ayala Hincapié, solicitó al Tribunal hacer las siguientes declaraciones:

“1. Que es nulo el acto administrativo presunto que declaró la desvinculación de la señora Mariela Ayala Hincapié del cargo de profesional universitario clase 3020 grado 03 de la regional del Inurbe en Risaralda. Acto administrativo plasmado en la Resolución 2368 del 28 de junio de 1991 por la cual en su ordinal 12 incorporó en la regional Risaralda en el cargo que ocupaba mi mandante, a la señora Luz Helena Arias J.

Este acto administrativo, fue confirmado por la comunicación Nº 0856 del 10 de julio de 1991, suscrito por el director regional de Risaralda, en la cual agradece los servicios de mi mandante y le solicita adelantar los trámites correspondientes a su liquidación.

2. Que como consecuencia de lo anteriormente solicitado, se disponga el reintegro de la señora Mariela Ayala Hincapié al cargo que ocupaba en el momento de su desvinculación, el cual no fue suprimido en la planta de personal de la regional Risaralda o a otro de igual o superior jerarquía y de iguales condiciones laborales, económicas y sociales sin que se desmejoren en ningún caso su status personal y familiar.

3. Que se condene al Inurbe, a pagar los sueldos, primas, reajustes, bonificaciones, y demás pagos legales y extralegales que se le hayan dejado de reconocer y pagar a los que tenía derecho como funcionaria de carrera del Inurbe, desde la fecha de su desvinculación hasta la fecha que se ordene su reintegro, considerando para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio de su cargo.

4. Que se reconozca a favor de mi representada la corrección monetaria sobre las sumas dejadas de percibir desde la fecha que cada una se cause hasta cuando se produzca el pago”.

Su alegato se basa fundamentalmente en la consideración de que el ejercicio de los poderes públicos es reglado, y su orientación es el buen servicio de la administración, de manera que el funcionario público no puede hacer sino aquello que le está expresamente permitido. En ese entendido, resulta claro que cuando se desconoce esa concepción el acto conlleva una desviación de poder y de suyo es también una extralimitación de funciones.

Luego si un funcionario de carrera, es retirado del servicio sin sujeción a la ley y sin previa fórmula de juicio, el acto es ilegal.

La sentencia consultada

El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda al encontrar probados los hechos en que se apoyaron aquellas y considerando que la razón esgrimida por el Inurbe para la desvinculación de la actora y su posterior ofrecimiento de reubicación está apoyado en un hecho inexistente, pues de un lado la adopción de una nueva planta de personal en la que se conservan cargos de la anterior en manera alguna implica que sean nuevos, y del otro, que es inaceptable afirmar que en aplicación de los programas gubernamentales de reducción o supresión de cargos, inclusive pueda retirarse libremente del servicio a personal inscrito en la carrera administrativa.

Agrega el Tribunal que cuando se pretenda retirar del servicio a un funcionario de carrera su desvinculación debe sujetarse a las normas legales que indican el procedimiento idóneo para ello, pues en caso contrario el acto queda viciado de nulidad.

Finalmente considera que el Inurbe aplicó indebidamente el artículo 48 del Decreto 2400 de 1968, pues no es excusa aceptable sostener que el nombramiento de la actora en el mismo cargo pero en otra regional se ajusta a derecho porque “la ley no ha previsto los procedimientos para ejercer el derecho preferencial allí consagrado”, dado que el supuesto de hecho contemplado en la norma citada, es la “supresión del cargo”, hecho este que no sucedió.

Surtido el traslado ordenado de conformidad con el artículo 184 inciso 2º del C.C.A., no hubo manifestación alguna de las partes.

Consideraciones

La Sala comparte la decisión del Tribunal.

Sin lugar a duda, estando la demandante inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, precisamente como profesional universitario código 3020 Grado 03 en el Instituto de Crédito Territorial, cargo que continuó desempeñando después en el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe, entidad en la cual se transformó el ICT, gozaba de relativa estabilidad mientras observara buena conducta y desempeñara con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo.

En consideración a ese derecho de relativa estabilidad el artículo 48 del Decreto 2400 de 1968 previó que en el evento de reorganización de una dependencia y traslado de funciones de una entidad a otra, los empleados inscritos en el escalafón tengan derecho preferencial a ser nombrados en cargos equivalentes de la nueva planta de personal o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones.

Por mandato de la Ley 3ª de 1991, que creó el sistema nacional de vivienda de interés social, se reorganizó el Instituto de Crédito Territorial, el cual a partir de la vigencia de la ley tomó la denominación de Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, conservando su naturaleza jurídica de establecimiento público como lo indica el artículo 10 de dicha ley.

Como la actora prestaba sus servicios al ICT y a pesar de ser empleada inscrita en la carrera administrativa no fue incorporada a la planta de personal en la regional de Risaralda donde prestaba sus servicios, ni en ninguna otra según comunicación de 10 de julio de 1991 suscrita por el director regional (fl. 5), es claro que su derecho preferencial a seguir ocupando después de la reorganización el cargo de profesional universitario 3020 grado 03 existente en la nueva planta de personal, le fue vulnerado y por tanto es procedente la nulidad del acto de incorporación pero solo en cuanto dejó fuera del servicio a la señora Ayala Hincapié.

No comparte la Sala sin embargo, la decisión de actualizar la condena consecuencial a la nulidad, pues como lo ha sostenido siempre la Sección en diversas oportunidades, los sueldos se reajustan anualmente y dicho reajuste es el que debe tenerse en cuenta año por año para la liquidación de la condena.

Y si bien podría argumentarse que no recibió su sueldo oportunamente, también es cierto que lo recibe ahora como si hubiera laborado normalmente sin haberlo hecho.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmanse los numerales 1º, 2º, 4º y 5º de la sentencia de 10 de julio de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso iniciado por la señora Mariela Ayala Hincapié.

2. Modifícase el numeral 3º de la misma providencia, en el sentido de suprimir la orden de actualizar la condena conforme a la variación del índice nacional de precios al consumidor, para en su lugar negar dicha pretensión.

Adiciónase la sentencia en el sentido de ordenar que de la suma liquidada en favor de la señora Mariela Ayala Hincapié deberá descontarse lo que ella hubiere percibido del Tesoro Público o de entidades en que tenga parte mayoritaria el Estado, conforme al artículo 128 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 23 de septiembre de 1993.

Diego Younes Moreno—Joaquín Barreto Ruiz—Clara Forero de Castro—Álvaro Lecompte Luna—Carlos A. Orjuela Góngora, con salvamento de voto—Dolly Pedraza de Arenas.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Así como consideré que la Sala había dado un paso importante al acoger en un negocio similar, el concepto de la indexación o aplicación de la corrección monetaria en materia de las obligaciones del Estado con los particulares, pienso que la revocatoria de lo dispuesto por el a quo en relación con el ajuste de valor de las condenas que le fueron impuestas en primera instancia a la entidad demandada constituye un retroceso jurisprudencial.

En efecto, en la providencia de la cual me aparto se confunden dos aspectos fundamentales, como son el de que los salarios puedan tener los reajustes anuales propios de la rama ejecutiva, de un lado; y el de que el pago se produzca con una moneda que ha perdido parte de su capacidad de compra, del otro. Lo primero ocurre porque la propia administración privó injustamente a la actora del derecho de permanecer en su empleo; en cambio, el deterioro de la moneda tiene que ver con el problema inflacionario, y la teoría de las obligaciones consagra claramente que el resarcimiento del daño tiene que ser completo, total; y al revocar los ajustes dispuestos por el tribunal de primer grado se deja a medias el restablecimiento del derecho que le fue lesionado a la demandante. Por ello, no puedo compartir esta determinación de la Sala.

Ahora bien; en lo que respecta con los descuentos ordenados, me permito reiterar lo que he venido planteando en otros casos».

Carlos Arturo Orjuela Góngora. 

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