Sentencia 7298 de septiembre 20 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

INSUBSISTENCIA POR RAZONES POLÍTICAS

DEBE SER EXCEPCIONAL

EXTRACTOS: «1. Desde la vigencia del acto constitucional del Plebiscito de 1957 la facultad de nombrar y remover empleados administrativos debe ejercerse dentro de las normas que expida el Congreso para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido, tal como decía el artículo 5º del Decreto 0247 del 4 de octubre de 1957. Allí mismo se instituyó la carrera administrativa y se establecieron sus principios constitucionales fundamentales, uno de los cuales es la prohibición constitucional para que en ningún caso la filiación política de los ciudadanos determine su nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su destitución o promoción, a voces del artículo 7º del referido acto constitucional, codificado en el artículo 62 de la Carta expirada.

Al amparo de semejantes previsiones constitucionales se formuló la distinción entre los empleos públicos pertenecientes a la carrera administrativa o a alguna de las otras a que el constituyente expresamente aludió o que estableció el Congreso, y aquellos otros destinos públicos englobados en la categoría de los conocidos como de libre nombramiento y remoción. Para los primeros la doctrina y la jurisprudencia nacionales dedujeron la estabilidad referida a las específicas normas de sus regímenes estatutarios, aunque expresiones aisladas pregonaban la inamovilidad absoluta sin lograrla. Respecto de los otros, la doctrina y la jurisprudencia patrias para el control de los excesos del nominador acudió a la razón justificativa de las facultades discrecionales por cuyo ejercicio se materializaban, control jurisdiccional fundado en la ilegalidad que brota al desviarse el nominador de su potestad o facultad, bien fuere por descarrío de sus ámbitos de competencia o por extralimitación de sus atribuciones en confrontación con los propósitos legales que autorizan el otorgamiento de la facultad discrecional.

El Consejo de Estado en una de las tantas oportunidades en que se ocupó del asunto de la desviación del nominador por motivos políticos, antes de la derogación del texto constitucional de 1886, formuló una distinción adicional entre los empleados o servidores públicos de la categoría de los de libre nombramiento y remoción, cuando en la sentencia del 1º de febrero de 1991, en el expediente 4801 con ponencia del consejero doctor Álvaro Lecompte Luna, dijo:

“(...) Se aduce que los actos que implican nombramientos o desvinculaciones en cargos eminentemente políticos, en los que lo administrativo en sentido estricto juega un papel secundario, en los que prácticamente la discrecionalidad —el poder discrecional— se torna casi absoluto, lo que descarta la posibilidad de que el juez contencioso administrativo entre a contemplar una desviación de poder fundada en esa circunstancia. Y ello porque, dentro del arte del buen gobierno que permite, en aras de las alternativas democráticas, que ciudadanos de los partidos o movimientos entren a regir la cosa pública, resulta normal, por así decirlo, que la afiliación a partido o grupo político incida en la emisión de esa clase de actos administrativos” (sin negrillas en el original).

Y continuó:

“(...) se ha creído que (...) su desvinculación discrecional por simpatías partidistas, lejos de ser contraria al buen servicio público, antes bien lo busca porque excluye de la administración a aquellas personas que no comulguen con la colectividad, movimiento o grupo político que domine la escena burocrática en determinado momento y porque llama a colaborar a sus posibles copartidarios o simpatizantes”.

Adelantó que reexaminando la cuestión la entidad.

“(...) encuentra que ese criterio está lejos de satisfacer nociones ligadas a lo que ha de entenderse por “desviación de poder” como vicio de los actos administrativos en general, pero que adquiere mayor relievancia tratándose de los discrecionales. Que se mantengan las concepciones que se han recordado en el acápite anterior para los cargos realmente políticos porque hacen del individuo empleado un cabal rector de la cosa pública, como son los funcionarios enumerados en el literal a y ss. del citado inc. 2º del art. 3º del D.L. 2400 de 1968 (que luego transcribió), es lógico y congruente, pero no así en cargos que en verdad son meramente administrativos o que debieran ser de carrera, cuyos titulares por cualquier eventualidad, no se hayan vinculado a alguna de las múltiples “carreras” que la ley ha ido estableciendo” (sin negrillas en su original).

Por lo cual se colige que unos son los denominados en la sentencia “cargos realmente políticos” entre los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, pocos en relación con el universo de los cargos públicos, sin que por ello se pueda sostener que son la cuota burocrática obligatoria del poder público a disposición de un específico partido, movimiento o grupo político; y otros, la gran mayoría de cargos, donde el factor característico de sus servicios no es el político partidista y resulta irrelevante o se cumplen prescindiendo de dicha connotación como esencial para su vinculación al Estado y al servicio público, porque éstos básicamente se fincan en “el buen servicio público”, el cual se obtiene prescindiendo del contexto partidista político, que le es indiferente. También se desprende que la pertenencia a la carrera administrativa o su desvinculación en ninguna de sus especies debe estar determinada por factores de filiación política, como mandó el artículo 7º del acto del pueblo en 1957.

Ello explica la conclusión de la corporación en esa sentencia:

“Si resulta en un juicio contencioso administrativo suficientemente probado que la declaratoria de insubsistencia de un empleado público no vinculado a carrera, de un cargo que no tenga cabal relievancia política como los enumerados a manera de ejemplo en el parágrafo precedente, se debió a móviles eminentemente partidistas o grupistas, es de concluir que se alejó del fin del buen servicio público que se presume guía a la administración al proferir actos discrecionales”. (Sentencia 085 de 1º de febrero de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; consejero ponente doctor Álvaro Lecompte Luna. Extractos de Jurisprudencia, enero, febrero, marzo 1991, págs. 329-330).

2. El acto acusado se emitió en vigencia de la Carta Política anterior, luego su confrontación jurídica ha de decidirse, al contrario de como obró el tribunal a quo al invocar el artículo 125 de la Constitución Nacional, sin tener en cuenta el cambio constitucional de 1991, aunque no necesariamente se llegue a conclusiones dispares.

En efecto, el artículo 5º del acto legislativo Nº 1 de 1936 reservó a los nacionales los derechos políticos (art. 11, C.N.) y trasciende de otros textos constitucionales que la nacionalidad resultaba exigencia constitucional esencial para acceder a determinados destinos públicos [Presidente (art. 115), ministro (art. 133), congresista (art. 94), consejero de Estado (arts. 139, 150), magistrado de la Corte Suprema de Justicia (art. 150), Procurador General de la Nación (art. 144), magistrado de los tribunales (art. 155), juez (arts. 157, 158), entre otros]; pero no existía un tratamiento constitucional específico del derecho político partidista, como no fueran sus expresiones a través del derecho constitucional de asociación (art. 44, C.N. de 1886) y las prohibiciones del artículo 47 constitucional respecto de las “juntas políticas populares de carácter permanente”, así como la del inciso final del artículo 62, sobre la filiación política como determinante del nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa o su destitución, a partir del Plebiscito de 1957.

Carecía igualmente la carta expirada de textos como el del artículo 40 de la actual que eleva a la categoría de derecho fundamental el “derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, y que para hacerlo efectivo entre otras expresiones el constituyente consagró el derecho de “constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna: formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas (num. 3º, ídem); y el derecho fundamental de “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad” (num. 7º, ejusdem), infiriéndose que las funciones y los cargos públicos son trasuntos del poder político. Igualmente faltaba en las normas superiores la declaración de voluntad constituyente del artículo 125 según la cual “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”, donde se conservó la veda para que “la filiación política de los ciudadanos determine su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.

De expresiones constitucionales como las que se han destacado fluye que la filiación política no es el factor preponderante para acceder, ascender o ser excluido de un destino público de carrera; que acceder al desempeño de funciones y cargos públicos que no sean de carrera, es un derecho constitucional, manifestación del derecho fundamental del control del poder político, pero que la especie de los cargos públicos de libre nombramiento y remoción no por ello son provistos o modificados por motivos estricta y fundamentalmente políticos u obedientes a las razones de la filiación política, aunque como lo sostuvo la corporación, algunos de ellos, en verdad los menos, como excepción a la regla del artículo 125 superior y para que las excepciones no extingan el precepto genérico, reflejan la consolidación del programa político partidista.

Conserva vigor, entonces, la tesis contenida en la sentencia del 1º de febrero de 1991, en sus motivaciones, distinciones y conclusiones, porque no repelen el querer fundamental de los numerales 3º y 7º del artículo 40 y de la primera expresión del artículo 125 de la Carta que nos rige desde el 7 de julio de 1991, ni contradice sus excepciones. No pueden entenderse ellas, bajo la especie de los cargos de libre nombramiento y remoción, en tal profusión que las desnaturalice como excepcionales al punto que desaparezcan los cargos de carrera, ni tampoco se compadece con la voluntad del constituyente que reine la arbitrariedad en el ejercicio de la facultad discrecional, por lo cual si bien el propósito político-partidista respecto de algunos casos es válido como inspirador de la discrecionalidad en los realmente políticos; no puede ser la norma en relación con los otros empleos de libre nombramiento, ni ese el móvil determinante de la potestad del nominador, porque deben equilibrarse los derechos políticos en un estado pluralista (art. 1º, C.N.) sin que el nominador pueda hacer tabla rasa de los derechos del vencido o del minoritario o del opositor o del contradictor, a menos que se desconozca el fundamento del artículo 40 superior, como en ningún caso lo puede ser respecto de los cargos de carrera, sino el del buen suceso del servicio público. Con todo, cabe observar, finalmente, que la norma constitucional propende por la generalización de la carrera en los cargos de los entes y órganos estatales, y que los destinos de libre nombramiento y remoción y los restantes citados en el artículo 125, así como los que se permite al legislativo señalar, deben instituirse e interpretarse dentro del estricto rigor exceptivo bajo el cual se concibieron por el constituyente».

(Sentencia de septiembre 20 de 1996. Expediente 7298. Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora).

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