Sentencia 371 de agosto 9 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B"

Rad.: 73001-23-31-000-1998-0371-01

Actor: Carmen Alicia Tarache

Consejero Ponente:

Dr. Tarsicio Cáceres Toro

Demandado: Fondo Nacional del Ahorro

Controv. Cesantía e intereses.

Ref.: 0830-01 Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., agosto nueve de dos mil uno.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En el proceso se discute la legalidad del oficio Nº 022948 del 21 de marzo de 1998, expedido por la subdirectora jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, mediante el cual se le niega a la P. actora la inclusión de los intereses de que trata el artículo 2º, literal b) del Decreto-Ley 3118 de 1968 en la liquidación de cesantías del demandante expedida por la entidad mencionada.

En el sub lite, se encuentra demostrado:

El Fondo Nacional del Ahorro el 12 de febrero de 1998 le otorgó a la P. actora el extracto de cesantías aportado al expediente (fl. 2 del exp.).

La demandante en la misma fecha interpuso recurso de "reposición contra el acto administrativo que constituye y/o dio origen al extracto de cesantías e intereses", por considerar que la entidad omitió dar cumplimiento al artículo 2º, literal b) del Decreto-Ley 3118 de 1968. Considera que en la citada liquidación no se encuentran los intereses mediante los cuales se protege la cesantía contra la depreciación monetaria (fl. 3 del exp.).

El fondo demandado, mediante oficio Nº 022948, el 21 de marzo de 1998, le manifiesta a la P. actora lo siguiente:

"... me permito manifestarle frente a su intención de impugnar el acto administrativo que constituye la liquidación de cesantías definitivas o liquidación de intereses sobre las mismas lo siguiente:

En primer lugar es necesario advertir que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 1050 de 1968, en concordancia con el artículo 9º del Decreto 3130 de 1968...". Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, se ceñirán en el cumplimiento de sus funciones a la ley o norma que los creó y a sus estatutos y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos a los allí previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes a los contemplados en la ley o en sus estatutos..." consagración ésta del principio de legalidad, de lo cual se desprende que el Fondo Nacional del Ahorro, en su calidad de establecimiento público del orden nacional, como fue creado, debe ajustarse en el desarrollo de sus funciones a la ley especialmente a su norma de creación, Decreto-Ley 3118 de 1968, al igual que en su actual condición de empresa industrial y comercial del Estado de acuerdo con la Ley 432 de 1998.

En consideración a lo anterior, el Fondo Nacional del Ahorro en virtud de lo consagrado en el literal b) del artículo 2º del Decreto 3118 de 1968, ha reconocido y abonado intereses sobre los saldos de cesantías acumuladas a favor de sus afiliados a 31 de diciembre de cada año, a la tasa del 9 y 12 por ciento, según el caso, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 33 del ya mencionado Decreto 3118 y en el artículo 3º de la Ley 41 de 1975..." (fls. 5 y 6 del exp.).

La controversia judicial.

En la demanda se reclama, textualmente la nulidad del acto administrativo que constituye la actuación originada por los recursos interpuestos en vía gubernativa, contra la liquidación aritmética denominada extracto de cesantía, producida por el Fondo Nacional del Ahorro. La P. actora, dentro del mismo texto individualiza el acto administrativo mencionado de la siguiente forma:

"El acto administrativo que se ataca, es la actuación emanada por el Fondo Nacional del Ahorro, originado por los recursos interpuestos en vía gubernativa, contra el extracto de cesantía publicado y notificado en 27 de marzo de 1998, departamento de subdirección jurídica por el funcionario Dalila Astrid Hernández Corzo, cuya copia original se anexa con esta demanda. Carta con número 022948".

El tribunal denegó las súplicas de la demanda.

Para resolver se considera:

Estudio preliminar

Es claro para la Sala que el acto acusado no es el extracto de cesantías, como lo hace ver en la contestación de la demanda el Fondo Nacional del Ahorro, sino el oficio Nº 032758, tal como lo predica la P. actora en el libelo de la demanda.

En autos la demandante obtuvo del Fondo Nacional del Ahorro el extracto de cesantías del período comprendido entre 1980 y 1994, en razón a que prestó sus servicios a la Nación en el territorio escolar de Casanare como "ayudante de oficina", en el colegio Seminario Menor de San José del municipio de Tamara. Por la expedición del extracto solicitado se generó su inconformidad, pues aduce que en el mismo no se le incluyeron los intereses contemplados en el artículo 2º literal b) del Decreto-Ley 1848 de 1969. Equivocadamente consideró que el paso a seguir, por no estar de acuerdo con dicha liquidación era el de formular recurso de reposición contra el extracto.

Cabe aclarar que el extracto de cesantías no responde a un acto administrativo, por cuanto es un simple escrito generado por el sistema, que carece de autoría de algún funcionario que acredite algún tipo de competencia para su expedición, por tanto es errada la afirmación de que susodicho extracto contenga una decisión o sea el resultado de la voluntad unilateral del fondo accionado. En otras palabras éste es un reporte o medio de información escrito en el que simplemente se le hace saber al interesado el movimiento y el estado actualizado de la cuenta en donde están sus cesantías, que se expide con fundamento en el reconocimiento y la liquidación efectuados por la entidad nominadora.

Así las cosas, como el extracto de cesantías en ningún momento constituye un acto administrativo, el mismo no es demandante ni susceptible de recursos, entonces, si el interesado tiene algún tipo de reclamación en contra del mismo, debe formular una petición, mediante la cual exponga sus inconformidades.

Por tanto el mal denominado recurso de reposición, por la P. actora, en contra del extracto, responde realmente a una petición que en el plenario aparece resuelta por la administración a través del oficio Nº 022948, ahora demandado.

En este orden de ideas el oficio acusado sí es un acto administrativo, aunque es consecuencia del mal llamado recurso, éste sí es impugnable en cuanto contiene una decisión administrativa. Ahora bien, como en dicho oficio no se señaló qué recursos procedían contra la decisión en él contenida, conforme a lo establecido en el artículo 135-3 del Código Contencioso Administrativo era perfectamente posible ejercitar directamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ahora nos ocupa, sin que se pueda hablar de falta de agotamiento de la vía gubernativa.

Régimen aplicable

Para definir la controversia se hace necesario estudiar la normatividad aplicable.

El Decreto-Ley 3118 del 26 de diciembre de 1968, por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, el cual empezó a regir desde la fecha de su expedición, en lo pertinente manda:

"ART. 2º—Objetivos. En la administración del fondo se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente decreto:

(...).

b) Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador".

"ART. 33.—Intereses en favor de los trabajadores. El Fondo Nacional del Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47".

Por su parte la Ley 41 del 11 de diciembre de 1975, por la cual se modifica el Decreto-Ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones, ordena:

“ART. 3º—El artículo 33 del Decreto 3118 del 26 de diciembre de 1968 quedará así: El Fondo Nacional del Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968”.

La Ley 432 de 29 de enero de 1998, por la cual se reorganiza el Fondo Nacional del Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones, señala:

“ART. 11.—Protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. A partir del 31de diciembre, el Fondo Nacional del Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado, como mínimo un interés equivalente a la variación anual del índice de precios al consumidor, IPC, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de año que corresponda al momento de retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada.

ART. 12.—Intereses de cesantías. A partir del 1º de enero de 1998 el Fondo Nacional del Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del índice de precios al consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondiente al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

ART. 19.—Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias...”.

Ahora bien, de acuerdo a las disposiciones normativas transcritas y teniendo en cuenta que la P. actora pretende que se declare la nulidad del acto acusado, por cuanto no cumple con lo ordenado por el literal b), del artículo 2º del Decreto-Ley 3118 de 1968, se harán las siguientes aclaraciones:

Téngase en cuenta que al extracto de cesantías aportado al proceso, corresponde al período comprendido entre los años 1980 – 1993 por tanto, la normatividad aplicable es la contenida en el Decreto-Ley 3118 de 1968 y en lo pertinente lo ordenado por la Ley 41 de 1975.

La P. actora aduce que la decisión administrativa contenida en el oficio demandado viola lo dispuesto en el artículo 2º, literal b) del Decreto-Ley 3118 de 1968. Ese precepto normativo contempla uno de los objetivos de la administración del Fondo Nacional de Ahorro y un criterio de interpretación de las otras disposiciones del decreto-ley. Por tanto el mismo responde a una norma general que en ningún momento ordena la aplicación de un porcentaje adicional al que la entidad tuvo en cuenta al momento de reconocer los intereses sobre las cesantías, que fueron los contemplados en el artículo 33 del mismo decreto reformado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975.

Así las cosas, en la liquidación efectuada por el fondo se dio aplicación a los intereses que la ley ordenaba en ese entonces y no violó lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del decreto antes mencionado, pues se reitera, éste simplemente es una norma general que enmarca una serie de objetivos de la gestión del fondo para el cumplimiento de sus cometidos.

No obstante, posteriormente la Ley 432 de 1998 derogó todas las disposiciones contrarias, y plasmó concretamente la protección de la cesantía de los afiliados al fondo contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y en su artículo 12 contempló concretamente un interés sobre la cesantía equivalente al índice de precios al consumidor, pero a partir del 1º de enero de 1998.

De acuerdo a que la P. actora pretende es el incremento de los rendimientos de las cesantías no solamente con el interés fijado por la ley aplicable al caso concreto, sino adicionándole el índice de precios al consumidor, para que las cesantías mantengan su valor adquisitivo, es preciso anotar que ello es imposible porque no existía mandato legal vigente que así lo disponga.

Ahora bien, no se puede olvidar que el Fondo Nacional del Ahorro es una empresa industrial y comercial del Estado, administradora de fondos de cesantías y pensiones que como entidad de derecho público encamina sus objetivos no sólo a administrar y pagar las cesantías a sus afiliados sino a otorgarles facilidades crediticias, por tanto es indiscutible que sus rendimientos son restringidos.

El interés legal aplicado por el Fondo Nacional del Ahorro es la materialización del monto fijado por el legislador para tal efecto, en cumplimiento de las competencias atribuidas por la Constitución Política.

Por tanto el juez administrativo en materia del monto de intereses sobre la cesantía, no puede invadir órbitas legalmente atribuidas, pues el incrementar los rendimientos de las cesantías sería tanto como rebasar sus competencias y desconocer el mandato del ordenamiento jurídico dispuesto para ello.

Ahora bien, aunque los intereses que reconoce el Fondo Nacional del Ahorro son bajos, no se puede olvidar que esa prestación es el resultado de su naturaleza jurídica y de los servicios sociales que en esencia presta esa entidad, pues dentro de sus objetivos está el de buscar soluciones de vivienda y educación a sus afiliados, circunstancia que de cierta forma compensa los bajos rendimientos financieros que ofrece el fondo a las cesantías.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-525 de 11 de noviembre de 1998, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo:

“Desde la presentación del proyecto de ley, que, posteriormente, se convirtió en la Ley 432 de 1998, se advirtió que el propósito de esta transformación no era asimilarse a las sociedades administradoras de fondos de cesantía y de pensiones, sino que el proyecto (producto del acuerdo logrado con las organizaciones sindicales que agrupan a los trabajadores estatales), pretendía que se dotara al fondo de los instrumentos necesarios para continuar entregando soluciones de vivienda a sus afiliados, y corregir una desventaja notoria que existía en contra de sus afiliados, respecto del bajo rendimiento de sus cesantías. La ley, en este aspecto, pretende proteger las cesantías de sus afiliados, reconociéndoles una rentabilidad mínima.

(...) La Corte estima que al exponer este cargo, el demandante desconoce la competencia del legislador de expedir las leyes que regulan la intervención económica. En tal virtud, el legislador le atribuyó a las administradoras de fondos de cesantías, la posibilidad de administrar, también, fondos de pensiones. Y al fondo, lo excluyó de esta atribución, pero le señaló otros objetivos, en el ámbito de los créditos de vivienda y educación. Esto no viola el principio de igualdad entre el uno y las otras, sino que, el legislador, en atención a los objetivos distintos de las administradoras y del fondo, trazó sus respectivos campos de acción. Lo que está perfectamente acorde con la Constitución.

Tampoco viola la Constitución el hecho de que otras entidades puedan otorgar créditos de vivienda y educación, y que al fondo también se le permita ofrecer este servicio, pues, como se ha señalado, el propósito del legislador, al expedir la Ley 432, no era reducir su objetivo, sino equilibrar las desventajas que, en algunos aspectos tenían los afiliados al fondo, especialmente, en cuanto a la rentabilidad de sus cesantías, y atraer a un sector de los trabajadores privados y públicos, a quienes el sistema financiero no está en capacidad de suplirle sus necesidades de vivienda, por encontrarse en el grupo de los que sus ingresos son menos de 4 salarios mínimos mensuales.

(...) Por las mismas explicaciones que se han suministrado (facultad del legislador y los fines del Estado), resulta adecuado con los objetivos del fondo, el hecho de que la ley le otorgue la función de administrar los recursos nacionales del subsidio familiar de vivienda, que le sean asignados, para los fines allí mismo propuestos: “construcción, adquisición y liberación de gravamen hipotecario de la vivienda de interés social de sus afiliados” (literal e) del artículo 3º), pues, por una parte, constituye una de las maneras de cumplir los fines del Estado en esta materia, y, por la otra, no es un privilegio injustificado, el que una entidad como el Fondo Nacional del Ahorro, con la experiencia e infraestructura que tiene, pueda hacerlo. Además, esta función es consecuencia con la participación del fondo en el sistema nacional de vivienda de interés social, establecido por la Ley 3ª de 1991.

(...) Sin embargo, la Sala considera que este asunto no se puede examinar aisladamente del contexto total de la ley. En efecto, precisamente, uno de los objetivos de la Ley 432 consistió en acabar con una injusticia que pesaba sobre las cesantías de los servidores públicos afiliados, en forma obligatoria al fondo, que era su baja rentabilidad. Por ello, en el artículo 1º se estableció la protección de las cesantías contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, y los propósitos del fondo, se ampliaron, en beneficio de sus afiliados. Estos cambios, no fueron producto de la imposición del legislador, sino que obedecieron a un proceso de acuerdo con los representantes de los trabajadores oficiales. En consecuencia, las razones de conveniencia sobre asuntos como la obligatoriedad de la afiliación, el monto de la rentabilidad de las cesantías, en principio, no son objeto de examen de constitucionalidad, pues su competencia corresponde al legislador...”.

Sobra concluir que el legislador y el Gobierno Nacional en ejercicio de su competencia, durante el tiempo que estuvo vinculada la demandante al fondo, fijaron el interés del 12% para las cesatnías y ese fue el aplicado en la liquidación materia del litigio, por tanto el acto administrativo cuya nulidad se reclama en ningún momento ha violado las disposiciones normativas que regulan la materia.

Por las anteriores razones el proveído impugnado será confirmado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 14 de diciembre de 2000 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Casanare, en el proceso Nº 0371-00 promovido por la señora Edilma Barrera Bohórquez contra el Fondo Nacional del Ahorro, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Cúmplase, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada».

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