Sentencia 7342 de mayo 17 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 7342

Consejera Ponente:

Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Sociedad Minski Donskoy

Bogotá, mayo diecisiete de dos mil dos

EXTRACTOS «Procede la Sala a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra la sentencia de julio 7 de 2001, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se desestimaron las súplicas de la demanda.

Antecedentes

a) El actor, el tipo de acción y las pretensiones de la demanda

Las sociedades Minski Donskoy y Cía. S. en C. Abraham Minski y Cía. SCA e lnversiones M. P. y Cía. SCA (antes Max Gilinski), mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandaron las resoluciones 125-982 de julio 13 de 1999, 125-1001 de julio 19 de 1999 y 125-982 de diciembre 21 de 1999, proferidas por la Superintendencia de Sociedades, mediante las cuales declaró la existencia de grupo empresarial e impuso una multa.

b)Los hechos de la demanda

Mediante auto 2125-1852 de febrero 16 de 1999, la Superintendencia de Sociedades dio inicio a una investigación administrativa orientada a determinar presuntos vínculos detectados en algunas sociedades, a partir del sistema de información financiera de dicha entidad, que implicaban situaciones de control o de configuración de grupo empresarial, para adoptar las determinaciones pertinentes.

Se corrió traslado a las sociedades respecto de los resultados de las indagaciones preliminares, así como de los datos recabados del mencionado sistema de información, instando a presentar explicaciones; pero las demandantes nunca fueron objeto de visita y fuera de las pruebas del sistema computacional, la información no fue confrontada en ninguna de ellas.

Respondieron el pliego de cargos tres compañías negando todo tipo de situación de control o de grupo, alegando la total independencia entre ellas y manifestando que ninguna es titular de las mayorías conforme a la ley, ni ejercían poder que colocara a alguna en situación de subordinación. Igualmente quedó claro que en tratándose de sociedades civiles, conformadas para precautelar el patrimonio familiar, esta clase de actividad no se relacionaba con ninguna de ellas.

Proferidos los actos acusados fueron impugnados en tiempo, produciéndose la confirmación de la decisión.

Para la superintendencia una interpretación extensiva del artículo 260 del Código de Comercio, modificado por la Ley 222 de 1995, conlleva la conclusión, de que al hacer referencia en dicha norma a la posibilidad del ejercicio del control por varias sociedades, no se debe tener en cuenta el sentido claro de la norma, de la sumatoria de control directo o indirecto que da lugar a la posibilidad de control por la vía de las filiales o por la vía de las subordinadas, o de una y otras combinadas, sino que también da pie para que, por interpretación, se genere la posibilidad de que varias sociedades, al tiempo, sin importar si entre ellas existe o no vínculo o relación alguna demostrada, sean calificadas como matrices conjuntas de un determinado grupo empresarial.

Para llegar a tales conclusiones, se construye el nexo que determina la subordinación y la presencia de la unidad de dirección y de objetivos a partir de:

Que entre las sociedades del grupo se mantienen relaciones económicas de importancia a partir de lo cual deduce la existencia de una “integración vertical” entre ellas y, la conclusión de que en esa integración se da grupo empresarial.

Que las sociedades del grupo en donde hay presencia directa o indirecta de las sociedades demandantes se toman decisiones por unanimidad. Se aclara que en ningún caso las demandantes son los únicos socios y sin razón alguna, a pesar de la unanimidad, las únicas determinadas como matrices son ellas y no todas las demás.

Que en las visitas practicadas en dos de las siete subordinadas, algunos funcionarios, ninguno de ellos representantes legales, confesaron la existencia del grupo, y que algunos socios hacían reuniones periódicas, pero no dijeron cuáles eran las matrices, pues en tales no hubo visitas.

En los actos acusados, se insiste en la interpretación del artículo 260 del Código de Comercio conforme a la cual al aludirse a la posibilidad del control por varias sociedades no se refiere a la hipótesis que allí señalan, control por subsidiarias o filiales, sino que habla de la referida hipótesis de matrices conjuntas.

Desestiman la personalidad jurídica de las sociedades matrices y declara como razón adicional la de quienes, como personas naturales, hacen las veces de gestores, estén en algunas, no en todas, como lo reconoce la superintendencia, de las juntas directivas y en algún evento, sea el representante legal, sin que exista nexo probado, y sin que se haya examinado si ellos, aisladamente, tienen en esos cargos el poder de decidir o de marcar políticas.

Se descalifica el cuestionamiento de declaratoria retroactiva de ser integrante del grupo empresarial que con carácter temporal se decretó, por cuanto las acciones no estaban comprometidas y los órganos sociales continuaban funcionando, sin tener en cuenta que resulta imposible a la luz del contrato de fiducia constituido entre la sociedad y los acreedores, que ella pudiera determinar el rumbo de la empresa ni la dirección de la misma, como suele ocurrir en esta clase de convenios, sin que el hecho de permitir la existencia de los órganos sociales pueda llevar a afirmar que hay subordinación, si por ella se entiende "poder de decisión" desplazado en este caso a los acreedores dentro de los cuales los accionistas estaban en un "comité técnico" no como únicos integrantes y ni siquiera como mayoritarios del mismo.

c) Normas violadas y el concepto de su violación

Citó como normas violadas los artículos 122 y los numerales 24 y 211 de la Constitución Política; los artículos 260 y 261 del Código de Comercio; los artículos 28 y 30 de la Ley 222 de 1995; el artículo 1º del Decreto 3100 de 1997; los artículos 82 a 87 de la Ley 222 de 1995; el numeral 7º del artículo 2º del Decreto 1080 de 1996.

El concepto de violación, que bajo la forma de cargos se presentó en la demanda, se sintetiza así:

Las demandantes pertenecen a la categoría de sociedades civiles, en los términos del artículo 100 del Código de Comercio. Conforme el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, 1º del Decreto 1080 de 1996 y 1º del Decreto 3100 de 1997, a la Superintendencia de Sociedades le corresponde la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en la ley.

A partir de estas disposiciones, ha sido criterio de la misma Superintendencia de Sociedades su falta de competencia en relación con las sociedades civiles en cuanto a que, respecto de éstas, no existe norma legal alguna que le otorgue tal atribución.

Las atribuciones de las entidades del Estado son regladas y la carencia de norma ha llevado a que la Superintendencia de Sociedades no tiene facultades de inspección menos de vigilancia y control sobre las sociedades civiles de lo que se deriva que tampoco tiene competencia para decretar respecto de ellas la condición de matrices de un grupo empresarial y derivar en cabeza de ellas los deberes y responsabilidades propias y hacerles exigibles los deberes y responsabilidades a partir de la imposición de multas careciendo de competencia para pronunciarse al respecto.

Es evidente que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 estableció una facultad de declarar la situación de vinculación y de ordenar la inscripción y de imponer multas para el caso de que dichas disposiciones no se cumplan, pero no se puede predicar “in genere” sino en completa armonía “en los términos establecidos en las normas vigentes” las que claramente indican que el campo de competencia de la Superintendencia de Sociedades son las sociedades mercantiles y excluye, sin restricciones, las sociedades civiles.

Para el evento en que el cargo de incompetencia no prospere, argumentó que las resoluciones acusadas desconocen la noción de subordinación, que en nuestro sistema legal tiene como centro y elemento fundamental que el poder de decisión de una sociedad se encuentre sujeto a la voluntad de otra u otras personas en un momento determinado.

Pueden, por lo tanto, existir relaciones comerciales o negociables entre compañías que se encuentran en el mismo ramo de negocios, sin que por este solo hecho se determine que la integración resultante para un más eficiente manejo económico de ellas, derive la existencia de un grupo o de la subordinación, en tanto que bien puede ocurrir que el poder de decisión no se haya desplazado de manera alguna hacia una de ellas que hace las veces de matriz.

Esta afirmación encuentra respaldo en la Ley 550 de 1999 que al regular la viabilidad de proceder a los acuerdos de reestructuración empresarial claramente contempló que pueden darse en estas materias tres hipótesis: “la promoción oficiosa de un acuerdo de reestructuración, o la solicitada por uno o varios empresarios, podrá referirse a varios empresarios vinculados entre sí por su carácter de matrices o subordinados, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas jurídicas o naturales, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas

Esta disposición demuestra que pueden existir empresas vinculadas dentro de los grupos y, además, empresas cuyos capitales están integrados mayoritariamente por las mismas personas jurídicas o naturales sin que sean ni lo uno ni lo otro, ni originen unidad de empresa.

Para que se pase de la existencia de la subordinación a la de grupo, se requiere que, además de la subordinación se tenga unidad de propósito y de dirección. Luego, si no existe la subordinación, no será posible establecer la existencia de un grupo empresarial, en la medida en que falta el requisito esencial.

Nuestro sistema legal ha sido diseñado sobre la base de la matriz única. Cita los antecedentes normativos al respecto para concluir que la sociedad subordinada es aquella que carece de independencia por estar controlada o dirigida por la matriz. Cuando ésta ejerce el control o dirección en forma directa, la sociedad controlada se denomina filial, y cuando la matriz no controla o dirige directamente a la otra sociedad sino que lo hace por intermedio o en concurrencia con una o varias de sus filiales, la sociedad controlada se llama subsidiaria, pero en ambos fenómenos se requiere la existencia de dos o más sociedades y la aparente independencia entre ellas, pero una o más están subordinadas a otra.

En el artículo 260 del Código de Comercio se trata de las sociedades subordinadas, y adicionalmente el código consagró la noción de sociedades vinculadas, con alcances de muy difícil esclarecimiento y con consecuencias difíciles de establecer, motivo por el cual la Ley 222 de 1995 eliminó esa posibilidad.

La aplicación de las teorías que giran alrededor de la aplicación de las reglas societarias darían lugar, desde la perspectiva que acoge la superintendencia en las resoluciones atacadas, a tener unas hijas de tres madres o de cuatro padres y si sobrevivieren los abuelos a la imposibilidad de determinar quien haría las veces de pater familias o terminar, como lleva la superintendencia en las resoluciones a la teoría de la viabilidad de que una sociedad tendrá muchos padres muchas madres, abuelos y demás, todas mandando, todas dirigiendo. ¿Cómo aterrizar aquí en las normas societarias donde, por definición, la subordinación supone que el poder de decisión esté radicado en una cabeza y menos aún, cómo hablar de grupo con esta teoría de la pluri maternidad y paternidad simultáneas donde debe haber, además “unidad de dirección de propósitos”?

El texto de la norma conserva la importante distinción técnica entre dos clases de sociedades subordinadas: las filiales, respecto de las cuales existe un control directo por parte de la matriz; y las subordinadas en las que hay una especie de intermediación en el control de manera que aunque la matriz mantiene el poder decisorio, se vale para este efecto del concurso de otra u otras entidades a las que también controla.

El concepto abstracto de control societario a que acaba de aludirse encuentra contenido concreto en el artículo 27 de la misma ley, que establece las denominadas hipótesis de subordinación. Se trata simplemente de tres supuestos fácticos que permiten, en la práctica, determinar bajo criterios relativamente objetivos, cuándo se considera que la autonomía de decisión de una compañía se encuentra supeditada al dominio de otra persona. Dichos supuestos están definidos bajo el esquema de presunciones, tal como ocurría en el artículo derogado. Se trata desde luego, de presunciones legales o juris tamtum y no de presunciones de derecho. Así a pesar de la redacción imperativa de la norma debe entenderse que siempre será posible desvirtuar la presunción de hecho, mediante la demostración de que, no obstante la veracidad y comprobación de los presupuestos fácticos contenidos en la disposición, el poder de decisión de la compañía no se encuentra sometido a la voluntad de un tercero.

Es claro que con el ajuste resaltado, se mantiene el criterio de la existencia de una sociedad matriz que, de manera directa ejerce el poder de decisión y entonces estaremos en la presencia de filiales o, por conducto de éstas, o de éstas y su participación directa, llega, por vía indirecta, a ejercer dicho poder, evento en el cual estaremos en presencia de las subsidiarias. No se trata entonces de que el nuevo texto permita varias matrices al señalar que “el poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra y otras sino que, leído el artículo integralmente e interpretado en su conjunto, como debe serlo conforme a las normas de la hermenéutica, está reafirmado la clásica forma de ver la subordinación a través de estas diversas formas de expresión, como lo reitera claramente el profesor Reyes Villamizar, siendo el que refiere al sometimiento a la voluntad de otras el que se configura por la combinación entre la matriz y sus filiales o entre varias filiales, lo que constituye la vía indirecta a que se refiere la superintendencia en su resolución.

Ello es así si adicionalmente se tiene en cuenta que, para que se dé el poder de dirección la Ley 222 de 1995, reformando la disposición anterior y volviendo a la propuesta del proyecto de 1958 requiere de contar con más de 50% es imposible que dos o más sociedades tengan dicho porcentaje. Sólo una podrá ser su titular y, por ende, en términos generales, podría ser la que ejerza por esta vía el poder de decisión.

De aquí la necesidad de que exista una empresa jefe de grupo; la cual ejercita exclusivamente tales funciones, o bien las ejercita siendo, al mismo tiempo, una de las empresas que participan en el ciclo productivo o distributivo ... En el grupo ocurre que varias empresas ... permaneciendo jurídicamente autónomas ... están sometidas a la unidad de principios directivos, que limitan su autonomía de dirección de gestión.

En adición a lo dispuesto en el artículo 260, hace referencia al artículo 261 y las modificaciones introducidas en la Ley 222 de 1995, en tanto, son parte complementaria del análisis efectuado por la Superintendencia de Sociedades.

ART. 261.—Modificado Ley 222 de 1995, artículo 27 presunciones de subordinación. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinados, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y con derecho a voto ...”

A partir de allí, parece surgir la teoría de las “matrices conjuntas” a que se refiere la superintendencia si nos atenemos a lo que como conclusiones deduce de dicho párrafo:

“Con estas disposiciones transcritas se consagran en la legislación colombiana que el control de una sociedad puede ser ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas, de naturaleza no societaria. Así mismo, se determinan las diversas formas en que puede ejercerse el control de sociedades mercantiles en Colombia: control individual, control conjunto, control directo, control indirecto”.

En verdad, se podrían compartir parcialmente, las conclusiones de la superintendencia en el siguiente sentido:

Efectivamente el control puede manifestarse bajo las diversas modalidades a que se refiere el despacho, y en primera instancia, hablaríamos de control directo y de control indirecto.

El primero de ellos haría referencia a la relación matriz-filial y el segundo, al control ejercido por la matriz a través o con el concurso de sus subordinadas o de las subordinadas de éstas.

La confirmación de estos criterios surge diáfana de a combinación y entendimiento conjunto de los artículos 260 y 261 citados.

En este sentido, dentro del cual la ley habla de la posibilidad de que no sea una sola sociedad controlante sino que sean varias, caso este último donde la matriz, a partir de su intervención directa y/o con la colaboración de sus filiales o subsidiarias detenta el poder de decisión de otras sociedades.

Lo que, en parte alguna se establece y, por el contrario, resulta contraindicando a lo dispuesto en la normatividad, es pretender, a partir de dichos textos legales, señalar que en Colombia, con dichas normas se permitió la posibilidad de hablar de “matrices conjuntas” que sería como se indicó, tal como pretender que una misma hija puede serlo de varias madres simultáneamente. De control conjunto a matrices conjuntas, existe un largo terreno.

Confirma lo dicho el que la ley, modificando la norma del artículo 261 anterior que permitía hablar de subordinación cuando una sociedad fuera propiedad de una matriz en un 50% o más, estableció ahora la necesidad de tener mas del 50% lo que implica que en momento alguno y por ínfima que sea la diferencia, no podría haber dos sociedades detentando dentro de la presunción de subordinación a que se refirió la superintendencia en su resolución. De hecho, el contar con una sociedad del 50.01% dejaría a la otra con un 49.9% mayoría que no le resulta suficiente ni siquiera para deliberar en términos del artículo 68 de la Ley 222 de 1995 y menos aún para decidir o incidir en la toma de decisiones. Bajo esta perspectiva, no pueden darse “matrices conjuntas”, ni tan siquiera, control conjunto entre las dos sociedades ya que, adicionalmente, para ejercer su poder, requieren de la pluralidad exigida por la disposición citada. Así, una sola de ellas, aún la que supere la barrera del 50% nada podrá hacer para ejercer el poder nominal que tiene ni su voluntad, si no logra armonizarla con su consocia minoritaria y en principio sujeta a su voluntad.

Así pues, el interpretar la norma, a partir de que entre varias sociedades puedan ser tildadas como “matrices conjuntas” está lejos de la intención del legislador al consagrar la disposición.

Para el caso hipotético de que las resoluciones atacadas hubieren sido proferidas en desarrollo de competencias debidamente sustentadas en el sistema legal, se ha incurrido en la directa violación de la ley, en el caso concreto, al aplicar conclusiones que no encuentran soporte en el expediente y a partir de indicios que no son contestes ni tienen la fuerza o trascendencia que de manera no sustentada le da la superintendencia, las ha convertido, sin razón alguna ni sustento válido y sólido e “matrices conjuntas”, como se pasa a demostrar.

En el presente caso, ninguna de las conocidas como “matrices conjuntas” tiene una participación individual de más de 27.499% como aparece de los cuadros que obran dentro de la actuación administrativa surtida.

No existe entre ellas ningún tipo de acuerdo de voto que, por otra parte, en tanto no conste por escrito no produce ningún efecto para la sociedad o terceros, como lo establece el artículo 70 de la Ley 222 de 1995; ni tampoco acuerdo o convenios de hecho entre ellas; ni se ha demostrado que ellos tengan de alguna manera un pacto que permita prever, aún bajo la hipótesis remota plateada por el profesor Reyes Villamizar, que entre ellas se da una vinculación consolidada que haga tenerlas como una sola.

Si bien tomadas en su conjunto, poseen porcentajes superiores a los establecidos por la ley para efectos de considerar que una sociedad está relacionada con otra como matriz y subordinada, ninguna de ellas es raíz común de otras e insiste, no existe ningún tipo de prueba de que exista de hecho o de derecho un acuerdo que permita afirmar sin lugar a duda que las tres ejercen el poder de decisión sobre las demás sociedades en virtud del mismo. Y no se diga que él se presume del hecho de que en las sociedades se tomen las decisiones por unanimidad pues, la conclusión, a partir de allí sería la de que todos los socios, serían “matrices conjuntas”.

Es cierto que los gestores de las sociedades aparecen en algunas juntas directivas y en algún caso, como representante legal de alguna de las sociedades, ello, en tanto no se encuentre el hilo conductor de la adhesión entre las compañías o se den los casos de total excepción que formula el profesor Reyes para poder hablar de “filiales conjuntas” en los términos que él lo hace no llevan a concluir, en caso alguno, que se trata de sociedades subordinadas.

De hecho y para los efectos del recurso, el tal acuerdo que daría base a que se consideren como matrices conjuntas no existe y que las tres sociedades son independientes absolutamente. No se encontró ni existe prueba alguna en contrario y los deshilvanados y débiles “indicios” que presenta la superintendencia no alcanzan a dar soporte a la conclusión contraria, como se pretende.

No puede tenerse como pruebas las que se hacen aparecer como deducidas de las actividades o dichos de la doctora Mieles, dado que en parte alguna aparece en las actas como participe de las visitas efectuadas por los delegados de la superintendencia a algunas de las sociedades y el dicho de terceros para suplir el que se hace aparecer en boca de ella es inadmisible.

Es claro y reconocido, conforme a principios legales en la materia, que la motivación del acto administrativo debe estar contenida en el y no resulta admisible que se tomen en consideración, hechos, circunstancias o afirmaciones totalmente ajenas a lo que consta en el expediente, así se trata de opiniones muy autorizadas sobre el mismo tema de que se ocupa.

Las llamadas matrices conjuntas no tiene relaciones comerciales con las demás sociedades del grupo.

El simple contacto entre algunos de los gestores con accionistas y/o directivos de las sociedades no es por sí misma, ni dentro del conjunto, prueba alguna de que las sociedades “matrices” tienen la condición de tales, simplemente de que existe buena y constante comunicación entre los socios y sus directivos, lo que, por estas épocas, es más necesario, máxime cuando las responsabilidades de los administradores se ha intensificado y no pueden por ende contentarse con esporádicas citaciones o informes habida cuenta de la necesidad de estar en constante cercanía para así poder cumplir con los deberes que la Ley 222 de 1995 reforzó en cabeza de los administradores dentro de los cuales, gerentes gestores, y miembros de junta directiva son parte integrante y fundamental.

(...).

Consideraciones de la Sala

El artículo 1º de la Ley 222 de 1995 consagra que las sociedades civiles están sujetas, para todos los efectos legales (negrilla de la Sala), a la legislación mercantil, por lo que, declarar que se encuentra conformado un grupo económico o de un grupo empresarial, aunque se trate de sociedades civiles, es facultad que está dentro de la órbita de la competencia de la Superintendencia de Sociedades.

Es por ello que, aunque se alegue su naturaleza de no mercantil, les resulta aplicable el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 que establece: “Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas no societarias”.

De manera que para la Sala no existe inconveniente en que cuando el grupo se encuentre conformado por sociedades civiles la Superintendencia de Sociedades pueda hacer tal declaración, ya que la Ley 222 de 1995 señala que existe subordinación cuando el poder de decisión de una sociedad está sujeto a la voluntad de otra u otras, esas “otras”, pueden ser personas naturales o jurídicas, civiles o mercantiles, societarias o no, pues la atribución que otorga la norma legal en cita no se desprende de aquella constitucional que ejerce, por delegación del Presidente de la República, relativa a la vigilancia, inspección y control de las sociedades mercantiles, sino que resulta una facultad autónoma de aquella.

Ello, por cuanto cuando el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 dispone “El artículo 260 del Código de Comercio quedará así: Artículo 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria” abre paso a la posibilidad de que existan varias sociedades matrices. De todas maneras, se puede demostrar que, a pesar de la ocurrencia de la causal, no se afecta el poder de decisión de la entidad controlada, situación que fue el aspecto predominante para la adopción de las decisiones adoptadas y que no aparece desvirtuada dentro del proceso.

Es preciso recordar una vez más que el Decreto 1080 de 1996 señala que le corresponde a la Superintendencia de Sociedades ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, pero agrega “así como las demás facultades que le señale la ley en relación con otras personas jurídicas y naturales”, sin precisar que el ejercicio de “las demás facultades que le señale la ley” está dirigido exclusivamente a personas de naturaleza mercantil. Además, el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la posibilidad de que las sociedades puedan ser controladas, para todos los efectos legales, por personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, es decir, que cabe también en relación con grupos conformados por sociedades civiles, es decir, la atribución que entrega el artículo 30 se ejerce en relación con las sociedades vigiladas pero también respecto de las que no lo son, pues el artículo 1º, ibídem, señala que cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos losefectos, (negrilla de la Sala) a la legislación mercantil, máxime cuando en el caso en estudio la Superintendencia de Sociedades encontró que las sociedades civiles no se constituyeron únicamente con el propósito de proteger el patrimonio familiar, puesto que ejercen presencia en las sociedades comerciales a las que se ha hecho relación.

Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad de la sociedad matriz en relación con sus subordinadas tiene un carácter eminentemente económico y está íntimamente relacionada con actuaciones de la matriz, pues “son precisamente las decisiones de la compañía controlante las que repercuten en la disminución o afectación del patrimonio de la subordinada y son también las que, en los términos del precepto, (se refiere a ...) generan su responsabilidad. Además, no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados. El objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. Se trata, entonces, de una presunción iuristamtum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos” ...

Finalmente, carece de todo sentido endilgar a la disposición examinada (L. 222/95, par. del art. 148) un vicio de inconstitucionalidad respecto del artículo 333 de la Carta Política, por obstruir, como dice el actor, la libertad de empresa, la iniciativa privada y la libre competencia. Como lo ha repetido la jurisprudencia, tales derechos no tienen ahora, como no tuvieron desde la reforma constitucional de 1936, un carácter absoluto, ni su contenido esencial se confunde con el reclamo de la propia arbitrariedad para neutralizar la intervención del Estado en la economía, o para impedir la efectividad de los fundamentos constitucionales del Estado social de derecho.

Es suficiente recordar que, si bien la libre competencia económica es un derecho de todos, el artículo 333 declara sin ambages que “supone responsabilidades”. Y es justamente una responsabilidad lo que se deriva del parágrafo demandado” (11) .

(11) Sentencia C-510 de 1997 de la Corte Constitucional que declaró exequible el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Y como la argumentación de la parte actora, tanto en la demanda como en el contenido del recurso de apelación que se examina, parte del supuesto de que todas las funciones que despliega la Superintendencia de Sociedades se desprenden de la facultad de inspeccionar, vigilar y controlar sociedades mercantiles, olvidando que existen otras normas que atribuyen funciones de la Superintendencia de Sociedades y que la competencia de dicha superintendencia no se limita al texto del Decreto 1080 de 1996, desconoce que se incluyen, como es apenas obvio, todas las demás facultades a que se refieren leyes expedidas con posterioridad y que previó el decreto en mención, pues el legislador puede hacer atribución de funciones en cabeza de este sector de la administración.

Como quiera que el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 señala que: “igualmente habrá subordinación para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del 50% del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones de la entidad”, la superintendencia sí encontró acreditada tal subordinación, como presupuesto para la declaratoria de grupo empresarial, y, pese a la excelente argumentación que contiene la demanda y el recurso que se examina, la parte actora no logró desvirtuar los supuestos en que se fundamentó la administración para la expedición de los actos acusados, encontrando la Sala que la organización de las empresas que se mencionan, conlleva mucho más de la simple “organización vertical” a que se alude.

Finalmente, como quiera que se ha alegado que con respecto a la sociedad Colcurtidos, que se encuentra en liquidación, la Superintendencia de Sociedades aplicó la Ley 222 de 1995 de manera retroactiva, advierte la Sala que en la sentencia de esta sección que parcialmente aparece transcrita se analizó lo relativo a la decisión de control que expide la administración respecto de sociedades en liquidación, teniendo como fundamento básico para el ejercicio de tal competencia el hecho de que la liquidación de la persona jurídica no implica su extinción y que, para los efectos que se surten dentro del proceso de liquidación, resulta necesario precisar lo relacionado al control que debe ejercer la sociedad matriz sobre la subordinada, así esta última se encuentre en liquidación.

El apoderado de la parte actora envió un memorial al cual anexó copia de algunas decisiones de la Superintendencia de Sociedades referentes a que, dada la calidad de sociedades civiles de algunas de las mencionadas en esta providencia, no tenían obligación de enviar sus estados financieros y, por lo tanto, la actuación iniciada en este sentido quedaba cancelada, de lo cual deduce que con posterioridad a la expedición de los actos acusados, la Superintendencia de Sociedades ha aceptado que no tiene facultad de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades de naturaleza civil. Al respecto se tiene que la sustentación en que se basa este fallo, precisamente, permite concluir que la facultad legal para la expedición de declaratoria de grupo empresarial no se deriva de la competencia de vigilancia, inspección y control de sociedades mercantiles.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE el fallo apelado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 17 de mayo del año dos mil dos.

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