Sentencia 735 de septiembre 3 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2001-00735

Consejero Ponente:

Dra. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales.

Actoras: Aerovías Nacionales de Colombia Avianca S.A., y Aseguradora Colseguros S.A.

Bogotá, tres de septiembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Consta en los antecedentes allegados que la jefe del grupo de tránsitos aduaneros de la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto Internacional El Dorado autorizó a la empresa transportadora Avianca S.A., el 10 de mayo de 1998, el régimen de tránsito aduanero y/o cabotaje 2312 para transportar con suspensión de tributos y bajo control aduanero una mercancía consistente en 1 cartón, con peso bruto declarado de 33.902 kilos y con fecha límite para terminar el régimen autorizado al 20 de mayo de 1998.

La administración de Cúcuta, en calidad de aduana de destino, dio aviso a la aduana de partida de que la mercancía llegó el 22 del citado mes y año, o sea, extemporáneamente, presentando además una diferencia de 6.098 kilos menos respecto del peso registrado y sin que la empresa transportadora hubiese justificado técnicamente su merma.

Consta en la parte motiva de la Resolución 655-2210 de 14 de octubre de 1999 que por los referidos hechos la DIAN declaró incumplida la obligación de finalizar el régimen de cabotaje y ordenó hacer efectiva la póliza.

La actora no discute la ocurrencia de los hechos que generaron la declaración de incumplimiento del régimen de cabotaje. Controvierte el procedimiento que a esos efectos debió seguir la entidad demandada, así como la aduana a que competía expedir los actos administrativos que declarasen el incumplimiento del régimen de cabotaje y ordenaran hacer efectiva la póliza.

En esas condiciones, corresponde a la Sala determinar si la DIAN incurrió en violación del debido proceso y del derecho de defensa porque para declarar el incumplimiento del régimen de cabotaje y ordenar la efectividad de la garantía dicha autoridad estaba obligada a adelantar el procedimiento para la aplicación de las sanciones previsto en el Decreto 1800 de 1994. Así mismo, si es cierto o no que la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá carecía de competencia para expedir los actos administrativos mediante los cuales declaró el incumplimiento del régimen de cabotaje y ordenó hacer efectiva la garantía; o si, como lo alega la actora, la competencia para expedirlos la tenía la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, como aduana de partida.

• A la declaración de incumplimiento del régimen de cabotaje no le era aplicable el Decreto 1800 de 1994 y no constituye aplicación de sanción.

• En virtud de lo preceptuado por el Decreto 2295 de 1996 y por los artículos 4º, 21 y 39 de la Resolución 2450 de 1997, a la declaración de incumplimiento del régimen de cabotaje era aplicable el procedimiento previsto en la Resolución 4324 de 1995 para la declaración de incumplimiento de las obligaciones aduaneras garantizadas con pólizas de cumplimiento y la efectividad de las garantías en materia de tránsito aduanero.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de consignar su pensamiento acerca de las cuestiones que vuelven a plantearse en el asunto sub examine, con ocasión de acciones de nulidad y restablecimiento contra actos de la DIAN, sustentados por la actora en los mismos cargos que alega en el caso presente.

Al pronunciarse sobre la normativa aplicable a la declaración de incumplimiento del régimen de cabotaje, la Sala en diversas providencias ha dejado claramente definido que la declaración de incumplimiento del régimen de cabotaje no se regía entonces por el Decreto 1800 de 1994 sino por la Resolución 4324 de 1995, norma especial que regula la materia.

Así, en sentencia de 4 de julio de 2003 (C.P. Manuel Urueta Ayola, rad. 8676), al decidir una acción análoga, desestimó el cargo que en esta oportunidad vuelve a plantearse, con las consideraciones que resulta pertinente transcribir por resultar enteramente aplicables al caso sub examine. Dijo entonces la Sala:

“El objeto del acto acusado es declarar el incumplimiento del régimen de cabotaje que le fue autorizado a la empresa Avianca S.A. y ordenar, en consecuencia, la efectividad de la póliza global en mención en el monto atrás indicado, otorgada por la entonces Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. La Nacional, lo cual resulta concordante con los hechos que sirvieron de fundamento a dicho acto, cuya ocurrencia no ha desvirtuado la parte actora. De modo que no se trató de una sanción ni de liquidación de tributo o derecho alguno.

El régimen de cabotaje, según el artículo 128 del Decreto 2666 de 1984, comprende las disposiciones aduaneras que gobiernan el transporte de mercancías cuya circulación esté restringida por agua o por aire entre dos (2) puertos o aeropuertos habilitados dentro del territorio nacional bajo control aduanero, para lo cual, atendiendo el artículo 129 ibídem, antes de que se carguen en la nave o aeronave las mercancías a transportar bajo ese régimen, el transportador presentará a las autoridades aduaneras una declaración que contenga los datos relativos al medio de transporte, la lista de las mercancías, identificándolas por su embalaje, peso, marca y número, y los nombres de los aeropuertos de cargue o descargue.

Los hechos ocurrieron el 4 de marzo 1998, fecha en que la mercancía llegó a la aduana de destino extemporáneamente y con peso mucho menor al despachado, de donde se declaró el incumplimiento del régimen de cabotaje en comento, estando vigente la Resolución 4324 de 10 de agosto de 1995, expedida por el director de impuestos y aduanas nacionales, en uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por los literales c) y f) del artículo 13 del Decreto 2117 de 1992, a fin de modificar el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, “Por la cual se establecen los plazos, modalidades y condiciones en que deben otorgarse las garantías que respalden obligaciones aduaneras”. La modificación se circunscribe al artículo 41 de esta resolución, que precisamente regula el procedimiento para la efectividad de las pólizas en mención, disponiendo al efecto, y en lo que interesa al sub lite, lo siguiente:

“ART. 1º—Modifícase el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, el cual quedará así:

ART. 41.—Efectividad de las garantías.

La división de liquidación de la administración de impuestos y aduanas correspondiente o la que haga sus veces, declarará de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros, previa recepción del expediente que contenga las pruebas correspondientes remitido por la división competente de la administración de impuestos y aduanas donde ocurrieron los hechos y de la fotocopia autenticada de la garantía, enviada por la dependencia donde repose el original de la misma, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de tales documentos, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar.

En todo caso, en la misma providencia se declarará la obligación incumplida, se ordenará la efectividad de la garantía y se determinará la obligación de pagar la suma líquida de dinero con la cual se afecta la garantía.

Este acto administrativo deberá notificarse al garante y al tomador de la garantía, conforme a lo dispuesto en los artículos 98 y siguientes del Decreto 1909 de 1992. En el mismo acto deberá ordenarse, una vez el mismo se encuentre ejecutoriado, la remisión de copia o fotocopia debidamente autenticada a la dependencia donde reposa el original de la garantía para que, con fundamento en dicho acto, se envíe el original de la garantía a la subdirección o a la división de cobranzas, según sea el caso, o a la dependencia que haga sus veces en la administración de impuestos y aduanas correspondiente, con el objeto de hacer efectivo el cobro de la obligación por vía de jurisdicción coactiva.

Contra la providencia que declare el incumplimiento de la obligación aduanera afianzada y ordena la efectividad de la garantía, podrán interponerse los recursos de reposición y apelación dentro de los cinco (5) días hábiles a su notificación”.

Como se observa, la finalidad de dicho procedimiento es principalmente la de hacer efectiva la póliza de cumplimiento que ampara una obligación aduanera sometida a garantía, independientemente de la actuación que deba adelantarse por hechos que eventualmente sean constitutivos de falta administrativa o infracción de norma aduanera. Así se señala en el artículo transcrito, en cuanto hace la salvedad de que el procedimiento debe desarrollarse “sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar”, cuya legalidad fue examinada por la Sala en sentencia de 11 de octubre de 2001 (exp. 6342, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola).

De allí que el artículo 21, inciso segundo, de la Resolución 2450 de 1997, remite a aquella resolución para efectos de declarar el incumplimiento y ordenar la efectividad de la póliza en casos como el examinado, al señalar que se “enviará dentro del día hábil siguiente el informe de los hechos acompañado de las pruebas recaudadas, al jefe de la división operativa de la aduana de partida para que adelante el procedimiento establecido en la Resolución 4324 de 1995”.

De lo anterior se infiere que el objeto de los actos acusados corresponde a la materia de que se ocupa la Resolución 4324 de 1995, a la vez distinta de la materia regulada en el artículo 2º (intitulado procedimiento para la aplicación de sanciones y multas previstas en la legislación aduanera) del Decreto 1800 de 1994, toda vez que la de aquella, como está dicho, corresponde al procedimiento para hacer efectivas las garantías que deben otorgarse en los asuntos aduaneros, lo cual no tiene per se carácter sancionatorio, sino de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del Estado en las operaciones relativas a tales asuntos; mientras que el contenido del artículo 2º del precitado Decreto 1800 de 1994, corresponde específicamente a la acción sancionatoria que está a cargo de las autoridades aduaneras, la cual está dirigida a reprimir las conductas y omisiones que constituyan falta administrativa o infracción de las normas aduaneras, independientemente de que existan obligaciones aduaneras sujetas a garantía”.

En sentencia de 31 de julio de 2003 (C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, rad. 8955) ahondó sobre esta temática en los siguientes términos:

“En cuanto al cargo de falta al debido proceso, se encuentra que el no cumplimiento del régimen de cabotaje dentro del término señalado por la aduana de partida amerita la declaratoria de dicho incumplimiento y, consecuentemente, la de la efectividad de la garantía mediante el procedimiento dispuesto en la Resolución 2450 de 1997, reglamentaria del Decreto 2295 de 1996. El que dicho incumplimiento acarreara, además, imposición de multa, no implica que la declaratoria del siniestro y la consecuente efectividad de la garantía debieran igualmente tramitarse previa actuación regulada por el Decreto 1800 de 1994, como para que se justificara el planteamiento de la parte demandante en el sentido de que debía adelantarse toda una actuación administrativa tendiente a la imposición de una multa para luego sí hacer la declaratoria de siniestro y la consecuente efectividad de la garantía, pues el mencionado Decreto 1800 unifica los procedimientos en materia aduanera en lo que respecta a la definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas (art. 1º), para la aplicación de sanciones y multas (art. 2º), para proferir liquidaciones oficiales de corrección o de revisión de valor (art. 3º) y, como es obvio, no regula procedimiento alguno para la expedición de actos como los demandados, en los cuales se declara el incumplimiento del régimen de cabotaje (siniestro) y, como consecuencia, ordena la efectividad de la póliza.

Por lo tanto, el procedimiento que echa de menos la parte actora, descrito en el Decreto 1800 de 1994 con la etapa de formulación de pliego de cargos, no resultaba aplicable al tipo de decisiones demandadas, pues, como reiteradamente lo ha plasmado esta sección, la efectividad de garantías no implica el diligenciamiento de todo un trámite administrativo.

De manera que siendo que la declaratoria del siniestro, en este caso el incumplimiento del término señalado por la aduana de partida en el régimen de cabotaje, no constituye propiamente una sanción de las que se imponen por la comisión de faltas aduaneras, sino, simplemente, la declaración de que el hecho garantizado no se efectuó o se efectuó tardíamente, no debía la administración aduanera adelantar toda una actuación administrativa regulada por el Decreto 1800 de 1994”.

• Según la Resolución 4324 de 1995 la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá es la competente para declarar el incumplimiento del régimen de cabotaje y hacer efectiva la póliza.

En la ya citada sentencia de 31 de julio de 2003 la sección también se pronunció sobre la alegada incompetencia de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá para expedir los actos acusados. Al desestimar el cargo que afirmaba que la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado era la competente por tener la calidad de aduana de partida, la Sala expuso los siguientes razonamientos:

“Para declarar no próspero este cargo basta a la Sala revisar las funciones que se atribuyen a la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado. En efecto, el artículo 33 del Decreto 1265 de 1999 indica que tal administración no tiene facultad para expedir actos administrativos que declaren el incumplimiento de regímenes aduaneros.

(...).

Como se observa, la competencia señalada a la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá difiere de la que se asigna a las demás administraciones especiales de aduanas en la medida en que se encuentra prevista para brindar la atención directa que necesita el usuario y para ejercer funciones operativas y de policía judicial que señale la ley, y en relación con mercancías decomisadas y abandonadas, las atribuciones llegan solo hasta la supervisión de su guarda y enajenación.

Por lo tanto, de la norma transcrita no se deriva competencia para sancionar conductas por hechos que se considere que contravienen el régimen aduanero.

El Decreto 1071 de 1999 distribuye competencias entre las administraciones especiales, locales y delegadas y si bien en el literal a) del artículo 33 precisa que la imposición de sanciones corresponde a cada administración, no es menos cierto que, conforme ya se señaló, las normas que organizan la actividad de la administración especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado no comprenden la competencia relativa a la imposición de sanciones por hechos que tengan ocurrencia dentro de tales instalaciones.

Si el apoyo de la demanda estuviera en el artículo 7º de la Resolución 5634 de 1999, expedida por el director general de la DIAN, que señala la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá indicando expresamente que se excluye de dicha jurisdicción las instalaciones del Aeropuerto Internacional El Dorado, este argumento se desecha por cuanto que ... el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, expedida también por el Director General de la DIAN, modificada por la Resolución 4324 de 1995, en lo que se relaciona con la competencia para declarar la efectividad de las garantías indica que: “La división de liquidación de la administración de impuestos y aduanas correspondiente o la que haga sus veces, declarará de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros, previa recepción del expediente...”, es decir, existe una radicación especial de competencia para la declaratoria de efectividad de garantías, competencia que no puede ejercer en forma directa el director de la Administración Especial de Servicios Aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, como lo sugiere la sociedad demandante, porque, como se vio, dentro de las funciones de la mencionada administración especial no se encuentra la relacionada con esta materia.

De manera que aunque la Administración Especial de Servicios Aduaneros del Aeropuerto El Dorado fue la aduana de partida de la mercancía transportada por la actora bajo el régimen especial de cabotaje, y que, de otra parte, por regla general la aduana de partida es la competente para hacer la declaratoria de incumplimiento del régimen de tránsito aduanero y/o cabotaje, tal administración especial, al no tener competencia para la declaratoria de incumplimiento de dicho régimen y la consecuente efectividad de la garantía, no podía válidamente expedir tales actos administrativos, y ante tal situación la llamada a hacerlo era la Administración Especial Aduanera de Bogotá, como sucedió en el presente caso.

(...)”.

Consta en el expediente que los hechos ocurrieron el 22 de mayo de 1998, fecha en que la mercancía llegó extemporáneamente a la aduana de destino y con peso inferior al despachado, lo que motivó que se declarase el incumplimiento del régimen de cabotaje. Como queda dicho, la actora no controvierte la diferencia de peso ni la ausencia de justificación técnica de la misma.

Es, entonces, claro que acertó el tribunal al sostener que el incumplimiento del régimen de cabotaje para entonces se regía por la Resolución 4324 de 1995 pues como lo puso de presente la Sala en las sentencias que este fallo reitera, el Decreto 1800 de 1994 no era aplicable ya que la efectividad de las garantías no equivale a imposición de una sanción sino a la declaración de realización del riesgo por haberse incumplido la obligación amparada. A este efecto, la división de liquidación de la aduana de Bogotá era la competente para expedir los actos administrativos declaratorios del incumplimiento del régimen de cabotaje y para hacer efectivas las pólizas.

De otra parte, la Sala advierte que en la demanda la actora no alegó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro. Tratándose de un argumento nuevo del recurso de apelación, la Sala se abstendrá de considerarlo ya que solamente le es dable examinar los argumentos propuestos en la demanda.

Por lo expuesto, debe confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 3 de septiembre de 2004».

________________________________