Sentencia 737-99 de septiembre 2 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ

APLICACIÓN A SERVIDORES DEL NIVEL DEPARTAMENTAL

EXTRACTOS: «Se controvierten las resoluciones 063 de 7 de febrero de 1995 y 1535 de 27 de septiembre del mismo año expedidas por la Caja de Previsión Social del Cauca, por medio de las cuales negó al señor Lorenzo Díaz, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

La parte actora para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión por vejez, se fundamenta en que Lorenzo Díaz prestó sus servicios por espacio de 14 años, 1 mes y 26 días al Departamento del Cauca en los cargos de inspector de policía judicial y secretario, siendo su último cargo el de secretario de la inspección de policía judicial del corregimiento de Bellavista, municipio de Buenosaires, departamento del Cauca; que ejerció en propiedad hasta el 30 de septiembre de 1991, cuando fue retirado del servicio por haber llegado a la edad de 65 años, situación que implica retiro forzoso, con derecho a pensión.

Las normas que sirven de fundamento a la parte actora para solicitar el reconocimiento de la prestación, son: Decreto 2400 de 1968, artículo 31, Decreto 3135 de 1968 artículo 29; Decreto 1848 de 1969, artículo 81; Decreto 1950 de 1973, artículos 119 y 120, los cuales en su orden disponen:

— Decreto 2400 de 1968, artículo 31:

“Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones, por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos”.

— Decreto 3135 de 1968, artículo 29:

Pensión de retiro por vejez a partir de la vigencia del presente decreto el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de sesenta y cinco (65) años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal”.

— Decreto 1848 de 1969, artículo 81:

“Pensión de retiro por vejez.

ART. 81.—Derecho a la pensión. Todo empleado oficial conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de la pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de los medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social ...”.

— Decreto 1950 de 1973

“Del retiro por pensión.

ART. 119.—El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de sus funciones en las condiciones y términos establecidos en la ley de seguridad social y sus reglamentos.

ART. 120.—El empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora tan pronto cumpla los requisitos so pena de incurrir en causal de mala conducta”.

Ahora bien, las partes involucradas en la controversia, no discuten que el señor Lorenzo Díaz prestó sus servicios por espacio de 14 años, 1 mes y 26 días, que su último cargo fue el de secretario de inspección de policía judicial del corregimiento de Bellavista, municipio de Buenosaires, departamento del Cauca. Que ejerció el empleo hasta el 30 de septiembre de 1991, cuando fue retirado del servicio, por haber llegado a la edad de retiro forzoso.

Igualmente a folio 8 del cuaderno de antecedentes obra una certificación expedida por la Caja de Previsión Social del departamento del Cauca, que expresa:

“Que el señor Lorenzo Díaz identificado con la cédula de ciudadanía número 1.428.435 expedida en Popayán figuró como afiliado en esta entidad por el tiempo comprendido entre julio 26 de 1977 al 30 de septiembre de 1991 como funcionario dependiente de la secretaría de gobierno departamental.

Se le expidió el carné número 5716 como afiliado por salud.

Mediante Resolución 0676 de 1995 se le reconoció las cesantías definitivas por la suma de $ 743.109”.

Visto lo anterior, es claro para la Sala que el señor Lorenzo Díaz, para la época del retiro, cumplía con las condiciones previstas en las normas antes citadas, para acceder a la denominada pensión de retiro por vejez. El obstáculo aparece porque tales disposiciones señalaron como destinatarios a los empleados públicos nacionales, mientras que el señor Lorenzo Díaz, era un servidor del nivel departamental.

La Sala en algunos pronunciamientos le ha dado aplicación a normas del orden nacional a servidores del nivel departamental, con el fin de hacer efectivos preceptos constitucionales, fundada en las siguientes consideraciones:

Por disposición del artículo 13 de la Constitución Nacional, que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. Agrega dicha norma que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es indiscutible la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra una persona que es retirada del servicio por llegar a la edad de 65 años. Es por ello que entre los propósitos del constituyente de 1991 se consignó expresamente el que el Estado, la sociedad y la familia concurrirían a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad y garantizó los servicios de la seguridad social integral.

La Sala, en desarrollo de imperativos preceptos constitucionales y legales teniendo en cuenta que por virtud del artículo 230 de la Constitución Nacional, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley; que la equidad, la jurisprudencia y la doctrina, son criterios auxiliares y que en sus decisiones debe prevalecer el derecho sustancial, ha venido rectificando algunas orientaciones, como la que sirvió de fundamento para denegar las súplicas de la demanda y ha puesto especial atención a asuntos como el presente, en el cual el servidor se encuentra en evidente situación de desprotección.

Dentro de esa perspectiva y en aplicación del derecho constitucional fundamental, previsto en el artículo 13 de la Constitución Nacional, la Sección Segunda, en sentencia de 5 de diciembre de 1996 dictada en el proceso Nº 13.166, al resolver un litigio sobre reconocimiento y pago de la pensión de vejez a un ex empleado del nivel departamental, con fundamento en disposiciones aplicables a entidades del orden nacional y con el fin de hacer efectivo el derecho de igualdad ante la ley aplicó para dicho sector los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En uno de los apartes de aquel proveído, se dijo:

“Que es reiterado el criterio doctrinario en el sentir de que la nueva Constitución Política de Colombia de 1991, vigente para la fecha de expedición de los actos impugnados, tiene como objetivo principal el desarrollo armónico de un Estado social de derecho, en el cual se protegen las garantías individuales y la igualdad de los ciudadanos ante la ley, por lo que se considera que para un desarrollo igualitario y de las prestaciones sociales y demás derechos laborales para los empleados públicos, deben ser otorgados a todos los ciudadanos colombianos sin discriminación por razón de su vinculación como sería el caso que nos ocupa, de negar la pensión de vejez, para un empleado del orden departamental”.

En este pronunciamiento se dio efectividad no sólo al derecho de igualdad ante la ley, sino que se hizo efectivo el derecho a la seguridad social integral y se dio cumplimiento al principio de universalidad de la misma previstos en los artículos 46 y 48 de la Constitución Nacional. Al respecto se dijo:

“Estando regido el sistema de seguridad social en nuestro país por el principio de universalidad y correspondiéndole al Estado la obligación de garantizar a las personas de la tercera edad una seguridad social en forma integral, no hay margen para que en la actualidad se den tratos discriminatorios en materia de pensiones, alegando ausencia de legislación”.

En este sentido se pronunció también la Sala en sentencia de 11 de diciembre de 1997 dictada en el proceso número 15.723, en la cual con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas, inaplicó la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992 por estimarlo contrario al artículo 13 de la Carta, para permitir que sus disposiciones cobijaran a los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. De esa manera, en aplicación del derecho fundamental de igualdad, con base en una norma nacional, se solucionó un conflicto en una entidad de nivel distrital. Se dijo en uno de sus apartes:

“En este orden, la Sala en acatamiento al principio fundamental consagrado en el artículo 4º de la Constitución que ordena que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, habrá de declarar la inaplicación en este caso concreto de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 13 de la Carta, cuya aplicación es preferente. En consecuencia, el acto acusado es nulo al prescribir que los ajustes de que trata el Decreto 2108 de 1992 no son aplicables a los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá”.

Siguiendo el criterio jurisprudencial que se ha venido expresando en los fallos antes citados, se revocará el fallo apelado y en su lugar se accederá a las peticiones de la demanda. Se ordenará el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 1º de octubre de 1991, o sea a partir del día siguiente en que se produjo el retiro definitivo del servicio, por haber llegado a los 65 años de edad el señor Lorenzo Díaz».

(Sentencia de septiembre 2 de 1999. Expediente 737-99. Consejero Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno).

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