Sentencia 7416 de enero 22 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 54001-23-31-000-1997-3207-01 (7416)

Autoridades Nacionales

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Actor: Transportes El Proveedor S.A.

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil cuatro.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos Nacionales - Administración Local de Aduanas de Cúcuta (DIAN), contra la sentencia de 4 de diciembre de 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander acogió las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por Transportes El Proveedor S.A. contra las resoluciones mediante las cuales la mencionada entidad declaró el incumplimiento del tránsito aduanero e hizo efectiva la póliza que lo garantizaba.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Fue presentada el 23 de septiembre de 1997 en los siguientes términos:

1.1. Pretensiones.

1.1.1. Que se declare nula la Resolución 139 de 18 de diciembre de 1995 mediante la cual la DIAN - regional Cúcuta declaró el incumplimiento de la obligación de finalizar en forma oportuna el régimen de tránsito aduanero nacional de la mercancía descrita en la DTA 288 de 15 noviembre de 1995 en la que figura Transportes El Proveedor S.A. como transportista e hizo efectiva la póliza global 203961 de la Compañía Aseguradora Colmena S.A. proporcionalmente en la suma líquida de dinero que resultare de los tributos aduaneros correspondientes.

1.1.2. Que se declare nula la Resolución 27 de 23 de mayo de 1997 mediante la cual la DIAN - regional Cúcuta resolvió el recurso de apelación interpuesto por Transportes El Proveedor S.A., confirmando en todas sus partes la Resolución 139.

1.1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la DIAN finalizar el tránsito aduanero DTA 288 de 15 de noviembre de 1995, por haberse cumplido extemporáneamente con causal de justificación y se cancele la garantía representada en la póliza global de cumplimiento 203961 de la Compañía Aseguradora Colmena S.A.

1.2. Hechos.

• Transportes El Proveedor S.A. solicitó el tránsito de la mercancía con documento de transporte 1319 y manifiesto de carga 0797-511556 mediante declaración escrita ante la DIAN - regional Cúcuta.

• El 15 de noviembre de 1995 la DIAN - regional Cúcuta autorizó a Transportes El Proveedor S.A. el tránsito aduanero 288 para el transporte de la mercancía embalada en el contenedor OIML-4425270 consistente en “238 piezas S/M RIN base 20 x 7,5, 238 piezas S/M ARO Side RIN 20 x 7,5, 238 piezas S/M ARO Lock RIN 20 x 7,5” desde Cúcuta hasta General Motors Colmotores S.A., designada en la casilla 5 como aduana de destino y señaló el 20 de noviembre de 1995 como plazo máximo para su realización.

• Transportes El Proveedor S.A. recibió la mercancía el 16 de noviembre de 1995 del declarante Almaviva S.A. y la entregó el 18 de noviembre de 1995 a General Motors Colmotores S.A. (calle 56 A sur 36A-03 de Bogotá).

• Mediante Resolución 139 de 18 de diciembre de 1995 la DIAN declaró que la actora incumplió la obligación de finalizar el tránsito aduanero 288 de 15 de noviembre de 1995 dentro del plazo autorizado y ordenó hacer efectiva la póliza 203961 constituida por la Compañía Aseguradora Colmena S.A. por un valor proporcional a la suma de dinero que resultare de los tributos aduaneros de la mercancía descrita en la DTA La DIAN consideró que los documentos se presentaron extemporáneamente el 21 de noviembre de 1995, pues el plazo autorizado vencía el 20 del mismo mes y año.

• Mediante Resolución 27 de 23 de mayo de 1997, la DIAN resolvió el recurso de apelación confirmando en todas sus partes la Resolución 139 por considerar que el régimen aduanero solo se da por finalizado cuando se hayan entregado la mercancía y los documentos ante las autoridades aduaneras.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

La actora considera que los actos acusados violan los artículos 2º, 6º y 29 de la Constitución Política, 829 del Código de Comercio, 2º del Decreto 1800 de 1994, 5º del Decreto 75 (sic) de 1990, 9º del Decreto 2402 de 1991, 3º y 13 del Decreto 1909 de 1992 y la Resolución 3333 de 1991.

Sostiene que la DIAN-regional Cúcuta violó el artículo 2º de la Constitución Política al considerar que la DTA 28(sic) de 15 de noviembre de 1995 se registró extemporáneamente pues computó los días inhábiles y no tuvo en cuenta que en el instructivo 12 de agosto 15 de 1995 se señalaron cuatro días hábiles para entregar los documentos y las mercancías ante la aduana de destino de Santafé de Bogotá, pasando por alto que la entrega de las mercancías se hizo el 18 de noviembre y la de los documentos el 21 de noviembre de 1995.

Manifiesta que a Transportes El Proveedor S.A. no se le permitió intervenir en la investigación administrativa que precedió a la expedición de la Resolución 139, negándosele el derecho de controvertir el cómputo del término que hizo la DIAN, así como las calidades de los intervinientes como son el declarante, el consignatario, la aduana de destino y la empresa transportadora que fueron confundidas al sancionarla.

Expresa que se violó por falta de aplicación el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994 a cuyo tenor “una vez identificada la posible falta administrativa aduanera de acuerdo con la legislación vigente, la división de fiscalización formulará el correspondiente pliego de cargos al presunto infractor, a su turno el destinatario deberá presentar los descargos dentro del mes siguiente a la fecha de notificación del mencionado pliego”.

Expresa que se violó por falta de aplicación el artículo 5º del Decreto 75 (sic) de 1990 pues la obligación aduanera se extingue por el pago de lo debido, lo que impedía a la DIAN hacer efectiva la garantía que amparaba la finalización del tránsito aduanero considerando que se hizo entrega de la mercancía y que el declarante pagó los tributos aduaneros.

Considera que se violó por interpretación errónea el artículo 9º del Decreto 2402 de 1991 cuyo numeral 2º señala que el tránsito aduanero finaliza con la entrega de la mercancía en la aduana de destino.

Sostiene que de conformidad con la Resolución 3333 de 1991 su obligación como transportista se limitaba a cumplir con la entrega de la mercancía en la aduana de destino y que el declarante Almaviva S.A. era quien tenía la obligación de registrar los documentos de viaje o la declaración de tránsito aduanero ante la división operativa u oficina de registro de documentos de viaje de la administración especial de operación aduanera de Santafé de Bogotá, e insiste en que esa diligencia corresponde al funcionario asignado, o al declarante, o al consignatario, pero nunca al transportador.

Señala que la persona del transportista puede coincidir con el declarante, quien es el responsable ante la aduana por la correcta ejecución del tránsito aduanero. Reitera que Transportes El Proveedor S.A. no tenía la calidad de declarante, y que por tanto, su obligación se limitaba a cumplir con la entrega de la mercancía en la aduana de destino dentro del plazo establecido, lo que hizo el 18 de noviembre de 1995.

Considera que al exigir al transportista la presentación de la declaración de tránsito aduanero ante la aduana de destino, la DIAN incurre en errónea interpretación de la calidad de los sujetos y de las funciones que cada uno de ellos cumple en la operación de tránsito aduanero. Por ello considera que se violó por falta de aplicación al artículo 3ºdel Decreto 1909 de 1992 al no haberse responsabilizado de la presentación de la DTA al consignatario General Motors Colmotores S.A. y al declarante Almaviva S.A., y al haberse hecho efectiva la póliza pese a que este último pagó los tributos aduaneros.

Considera que la DIAN - regional Cúcuta interpretó erróneamente el artículo 13 del Decreto 1909 de 1992 al exigir que el transportador además de entregar la mercancía presente oportunamente los documentos de viaje ante la aduana de destino, pues su inciso 1º señala que para efectos aduaneros la mercancía: quedará bajo responsabilidad del transportador hasta su entrega a los depósitos habilitados o al declarante, según el caso.

Plantea que no se aplicó el artículo 829 del Código de Comercio por la DIAN - regional Cúcuta pues se debían descontar los días 18 y 19 que correspondían a sábado no laborable y a domingo, o sea, día festivo; con lo cual se habría concluido que tanto la mercancía como los documentos se entregaron dentro del plazo establecido.

Sostiene que no se aplicaron los artículos 61 y 62 del Código de Régimen Político y Municipal según los cuales en los “plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y vacantes a menos de expresarse lo contrario. Los meses y años se computan según el calendario, pero si el último día fuera feriado o vacante, se entenderá el plazo hasta el primer día hábil”. Tampoco se aplicó el artículo 67, pues en los días posteriores al embarque de la mercancía un día fue inhábil y otro feriado.

2. La contestación.

La apoderada de la DIAN se opuso a la demanda por considerar que del artículo 9º del Decreto 2402 de 1991 se infiere que la finalización del tránsito aduanero se efectúa con la presentación de la mercancía en la aduana de destino dentro del plazo perentorio y de obligatorio cumplimiento que para el asunto fue fijado por la aduana de partida en la DTA al 20 de noviembre de 1995. Añade que de la norma citada se desprende que con el simple ingreso de la mercancía al depósito o zona aduanera autorizada al cual venía consignada no se da por finalizado el régimen de tránsito, puesto que la misma exige la intervención de la autoridad aduanera, esto es, de la DIAN, único organismo que por sus funciones puede ejercer dicho control.

Señala que no es cierto que haya violado el debido proceso pues las normas que regulan la declaración de incumplimiento de una obligación aduanera facultan a la DIAN para que de oficio y previa comprobación de los hechos, declare tal situación de incumplimiento, mediante acto administrativo debidamente motivado, contra el cual proceden los recursos de ley; y que el Decreto 1800 de 1994 no es aplicable pues en este caso no se está imponiendo una sanción.

3. Alegatos de conclusión.

3.1. La entidad demandada reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda e insistió en que la responsabilidad de las empresas transportadoras finaliza cuando se entrega la mercancía dentro del término legal autorizado al depósito habilitado o al usuario operador de la zona franca, y esta junto con los documentos de transporte es recibida por el empleado competente, quien, de encontrarlos conformes, expedirá el acta de recibo de carga e inmediatamente el transportador debe registrar la declaración de tránsito aduanero junto con el acta de recibo de carga y la remisión de carga ante el grupo de registro de documentos de viaje de la división operativa de la aduana de destino.

Aclara que cuando se garantiza la prestación oportuna de una obligación y se cumple extemporáneamente, la mora faculta a la administración para hacer efectiva la garantía.

II. La sentencia apelada

En sentencia de 4 de diciembre de 2000, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la DIAN finalizar el régimen de tránsito aduanero a que se contrae la DTA 288 de 15 de noviembre de 1995 y cancelar la póliza global de cumplimiento 203961.

Señaló que conforme al contrato de transporte celebrado por Almacenes de Depósito Almaviva S.A. con la actora para movilizar un contenedor desde la ciudad de Cúcuta al depósito aduanero autorizado de General Motors Colmotores S.A. en Bogotá, se demostró que la mercancía llegó a la zona aduanera el 18 de noviembre de 1995 y que la documentación fue presentada a la aduana de destino de Bogotá el 21 del mes y año citados, es decir un día después del plazo autorizado.

Advierte que una interpretación exegética de las normas aduaneras vigentes para la época de los hechos, podría conducir a considerar que las resoluciones acusadas se conforman a derecho, porque en efecto la finalización del tránsito aduanero debió realizarse dentro del término legal autorizado, que vencía el 20 de noviembre de 1995, y porque el depósito aduanero autorizado no tiene la condición de autoridad aduanera, de modo que el recibido de su parte no constituye prueba de que el transportador cumplió con la finalización del régimen de tránsito aduanero, que termina por la cancelación del tránsito, que se efectúa por la presentación de la mercancía en la aduana de destino.

Empero, considera que esta tesis debe desecharse por tratarse de un proceso sancionatorio que no puede resolverse por un juicio objetivo, pues está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Estima que la DIAN violó el debido proceso, pues como lo plantea la actora, no existió imputación y así se la privó de la oportunidad de rendir descargos y de intervenir en la investigación administrativa exponiendo la causal de justificación relacionada con el hecho de haberse computado los días inhábiles al determinarse el plazo de finalización del tránsito aduanero y no haberse tenido en cuenta que en la instrucción 12 de 15 de agosto de 1995 que reguló los plazos del régimen de tránsito aduanero hasta la expedición de la Resolución 2450 de 29 de abril de 1997, la DIAN fijó un plazo de cuatro (4) días para la realización de la operación de tránsito aduanero entre Cúcuta y Bogotá.

Manifiesta que para la realización de la operación de tránsito aduanero entre Cúcuta y Bogotá se dio un plazo de cuatro (4) días, pero en la operación existió un día inhábil, el 18 de noviembre y un feriado el 19 de noviembre de 1995.

Pero dicho instructivo no determinó como se computaban tales días y según lo dispone el artículo 62 del Código de régimen municipal, que prevé “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados o vacantes a menos de expresarse lo contrario”, y el artículo 829 del Código de Comercio en el parágrafo 1º dispone “Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales comunes”.

Por lo anterior la demandante estima se vulneraron dichos artículos y el artículo 67 del Código Civil por falta de aplicación pues la aduana de Cúcuta no descontó los días inhábiles y feriados desde el momento de embarque —nov. 16/95— hasta la finalización del régimen de tránsito aduanero —nov. 21/95—.

Plantea que para la procuraduría es aplicable la instrucción 12 a la declaración de tránsito aduanero 28 de 15 de noviembre de 1995, tesis que comparte la Sala pues estaba vigente a la época de expedición de la declaración, además comparte lo expresado por el Ministerio Público en cuanto a la concepción de días calendario de la demandada, pues para ello se requiere de disposición expresa.

Respecto al cómputo del plazo, se aplica el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal que establece que en los plazos de días se suprimen los feriados y vacancia, “a menos de expresarse lo contrario”.

Concluyó que la realización de la operación de tránsito aduanero se cumplió por la empresa transportadora dentro del plazo señalado en la instrucción 12 de 1995; y que al expedirse las resoluciones se privó a la empresa de explicar las circunstancias de la operación de tránsito aduanero, como la de haber recibido la mercancía solo el 16 de noviembre de 1995, la interposición de dos días inhábiles, correspondientes a sábado 18 y domingo 19 de noviembre de 1995, que si se hubieran tenido en cuenta se había concluido que se cumplió el tránsito aduanero, de modo que se vulneró la normativa superior, el principio al debido proceso y el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal por falta de aplicación.

El tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la DIAN - regional Cúcuta la finalización del régimen de tránsito aduanero del 15 de noviembre de 1995 y la cancelación de la póliza global de cumplimiento Nº 203961 de la Compañía de Seguros Colmena S.A. por la suma de $ 1.000.000.000 vigente hasta el 13 de julio de 1996.

III. El recurso de apelación

La DIAN insiste en que entre los documentos aportados por la parte demandante no aparece constancia de que la DTA 288, hubiera sido recibido por un funcionario de la administración, sino que aparece únicamente la firma del empleado del depósito de General Motors Colmotores S.A. en Bogotá el 18 de noviembre de 1995 sin refrendación de funcionario de la aduana.

No está de acuerdo con el tribunal en cuanto a que la administración no dio oportunidad a la empresa transportadora de explicar las circunstancias de la operación de tránsito y sostiene que en ningún momento se coartó el derecho de defensa de la demandante pues se le concedieron los recursos de la vía gubernativa, resueltos por la administración; y agrega que no se allegaron pruebas idóneas para desvirtuar el incumplimiento de la operación de tránsito aduanero.

Anota que las disposiciones que regulan las operaciones de tránsito aduanero para la época de los hechos establecían que se cumplía el régimen cuando se entregaban los documentos dentro del plazo establecido por la aduana de partida y la mercancía al funcionario de la aduana de destino, lo cual nunca se hizo.

Además las disposiciones que regulan una materia en particular se deben aplicar de preferencia frente a las de carácter general, más aún cuando rigen por completo y de manera integral un proceso de carácter aduanero.

Concluye insistiendo que el demandante no cumplió con la obligación dentro del plazo establecido.

IV. Alegatos de conclusión segunda instancia

La DIAN considera que la controversia reside en establecer la legalidad de la actuación de las resoluciones 139 de 18 de diciembre de 1995 y 27 de 23 de mayo de 1997, mediante las cuales la DIAN - regional Cúcuta, declaró el incumplimiento de un régimen de tránsito aduanero por parte de la sociedad demandante y se confirmó la decisión.

Afirmó que en efecto se demostró que la sociedad demandante en calidad de transportadora realizó el traslado de una mercancía autorizada desde Cúcuta hasta Bogotá el 15 de noviembre de 1995, con plazo máximo al 20 de noviembre de 1995.

Se demostró que la demandante entregó la mercancía al depósito a que iba destinada y registró los documentos en la oficina de registro de documentos de viaje de la DIAN - regional Cúcuta, que declaró el incumplimiento y la efectividad de la póliza otorgada como garantía.

No comparte la decisión del tribunal de acuerdo con las siguientes razones:

• De acuerdo con la declaración de tránsito aduanero 142 y número de aceptación 288, el término del tránsito aduanero iba del 15 de noviembre de 1995 al 20 del mismo mes y año, y la demandante lo ejecutó extemporáneamente, el día 21 de noviembre de 1995.

• La instrucción 12 de 1995 señala un término de cuatro días para realizar el tránsito aduanero entre las ciudades de Cúcuta y Bogotá; el cual no puede extenderse por la circunstancia de coincidir con días inhábiles, teniendo en cuenta que la oficina de registro de documentos de viaje se encuentra ubicada en las instalaciones del Aeropuerto El Dorado y labora las 24 horas de todos los días, sean o no hábiles.

• Se debe tener en cuenta que las carreteras de Colombia están al servicio todos los días, distinto sería que el transporte se suspendiera los días inhábiles, caso en el cual sí sería de recibo el argumento de la sentencia impugnada, en cuanto a que en la realización del tránsito aduanero se presentaron dos días inhábiles, y por ello su fecha de cumplimiento se debería extender.

• El Consejo de Estado ensentencia de la Sección Primera de 18 de mayo de 2000, en el expediente 5775, magistrado ponente Manuel S. Urueta Ayola, precisó:

“... el cargo dirigido contra los actos aquí demandados en nulidad, que versan sobre la falsa o errónea motivación de los mismos, no es de recibo.

Tampoco lo es la actuación del apelante en el sentido de que las resoluciones demandadas fueron expedidas con desviación de poder, habida cuenta de que, demostrado como está que el plazo contenido en la DTA para la entrega de la mercancía en la aduana interior de Cali se incumplió y que esa conducta, por mandato legal, amerita una sanción, la DIAN la impuso en virtud de lo mandado por el inciso segundo del artículo 4º del Decreto 2402 de 1991, cuando señala que: “En caso de incumplimiento del régimen, además de hacer efectiva la garantía, las propias mercancías en tránsito responderán por los derechos de importación y demás gravámenes que pudieran afectarles en su despacho para consumo”.

Así las cosas, como las obligaciones del transportista, cuando en él no concurre la calidad de declarante, se limitan a trasladar una determinada mercancía de la aduana de partida para ser entregada en determinada fecha en la aduana de destino, conforme lo precisó el citado artículo 4º, y este incumple su compromiso, se hace acreedor a las sanciones que consagra la ley, las que son impuestas por la autoridad administrativa competente, sin que de ello pueda advertirse la desviación de poder a que hace referencia el recurrente”.

V. Consideraciones de la Sala

• El cargo de violación al debido proceso y al derecho de defensa, por no haberse formulado cargos previamente a la declaratoria de incumplimiento de la obligación de finalizar el tránsito aduanero.

Vistos los cargos formulados, debe la Sala comenzar por determinar que la DIAN incurrió en violación del debido proceso y del derecho de defensa porque para declarar el incumplimiento del régimen de tránsito aduanero y ordenar la efectividad de la garantía dicha autoridad estaba obligada a adelantar el procedimiento para la aplicación de las sanciones previsto en el Decreto 1800 de 1994.

Al pronunciarse sobre la normativa aplicable a la declaración de incumplimiento del régimen de tránsito aduanero, la Sala en diversas providencias ha dejado claramente definido que no se regía entonces por el Decreto 1800 de 1994 sino por la Resolución 4324 de 1995, norma especial que regula la materia.

Así, en sentencia de 18 de noviembre de 2001 (C.P. Eduardo Mendoza Martelo, Exp. 5541), al decidir una acción análoga a la presente, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse respecto del cargo que vuelve a plantearse y lo desvirtuó con los razonamientos que en el sub iudice reitera. Dijo así la Sala:

“...

Ciertamente, el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994 prevé que para la imposición de sanciones y multas se formule pliego de cargos al presunto infractor. Sin embargo, conforme lo ha precisado esta Sala en su jurisprudencia, dicha disposición no tiene aplicación en este caso, ya que la norma pertinente es el artículo 41 de la Resolución 4324 de 10 de agosto de 1995, expedida por el director de Impuestos y Aduanas Nacionales, que prevé que para la efectividad de las garantías la división de liquidación de la administración de impuestos y aduanas declarará de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros; y no supedita tal declaración a la formulación previa de un pliego de cargos.

En este punto resulta oportuno señalar que la Sala en sentencia de 11 de octubre de 2001 (Exp. 6342. Actor: Carlos Iván Fernández Hernández. C.P. doctor Manuel S. Urueta Ayola), se pronunció sobre la legalidad de la Resolución 4324, precisamente frente al mismo cargo aquí planteado, relacionado con el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994, por lo que en esta oportunidad se remite a lo allí expuesto, para reiterarlo.

Al efecto, dijo la Sala en la precitada providencia:

“IV.2. La Resolución 4324 de 10 de agosto de 1995 fue expedida por el director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por los literales c) y f) del artículo 13 del Decreto 2117 de 1992, a fin de modificar el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, también expedida por el mismo funcionario. Los apartes demandados son los que se resaltan en los siguientes textos:

ART. 1º—Modifícase el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, el cual quedará así:

ART. 41.—Efectividad de las garantías. La división de liquidación de la administración de impuestos y aduanas correspondiente o la que haga sus veces, declarará de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros, previa recepción del expediente que contenga las pruebas correspondientes remitido por la división competente de la administración de impuestos y aduanas donde ocurrieron los hechos y de la fotocopia autenticada de la garantía, enviada por la dependencia donde repose el original de la misma, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de tales documentos, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar.

(...).

Contra la providencia que declare el incumplimiento de la obligación aduanera afianzada y ordena la efectividad de la garantía, podrán interponerse los recursos de reposición y apelación dentro de los cinco (5) días hábiles a su notificación.

(...).

IV.3. La Sala observa que se está ante normas especiales que regulan un procedimiento administrativo, de donde habrá de establecerse la competencia para su producción, en orden a lo cual se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

La finalidad de dicho procedimiento es principalmente la de hacer efectiva la póliza de cumplimiento que ampara una obligación aduanera sometida a garantía, independientemente de la actuación que deba adelantarse por hechos que eventualmente sean constitutivos de falta administrativa o infracción de norma aduanera. Así se señala en el artículo atacado, en cuanto hace la salvedad de que el procedimiento debe desarrollarse “sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar”.

De lo anterior se infiere que la materia de que se ocupan los apartes enjuiciados es distinta de la regulada en el artículo segundo (intitulado Procedimiento para la aplicación de sanciones y multas previstas en la legislación aduanera) del Decreto 1800 de 1994, toda vez que la de aquella, como está dicho, corresponde a las garantías que deben otorgarse en los asuntos aduaneros, lo cual no comporta necesariamente un carácter sancionatorio, sino de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del Estado en las operaciones relativas a tales asuntos; mientras que la materia objeto del artículo segundo del precitado Decreto 1800 de 1994, corresponde específicamente a la acción sancionatoria que está a cargo de las autoridades aduaneras, la cual está dirigida a reprimir las conductas y omisiones que constituyan falta administrativa o infracción de las normas aduaneras, independientemente de que existan obligaciones aduaneras sujetas a garantía”.

Interesa a estos efectos, además tener en cuenta lo preceptuado por las resoluciones 3333 de 1991 y 1794 de 1993 en relación con el deber legal de hacer efectivas las garantías en caso de incumplirse el tránsito aduanero:

“RESOLUCIÓN 3333 DE 1991

(...).

ART. 8º—Cancelación de la garantía. La aduana de ingreso o de partida cancelará la garantía cuando se pruebe a satisfacción la terminación del régimen. En caso contrario se hará efectiva dicha garantía. Sin perjuicio de las sanciones que corresponda conforme a lo establecido en las normas aduaneras”.

“RESOLUCIÓN 1794 DE 1993

(...).

ART. 41.—Efectividad de las garantías. Cuando una obligación esté respaldada con una garantía bancaria o de compañía de seguros, la división competente, el día siguiente del incumplimiento de la misma, declarará el hecho y en la providencia respectiva ordenará hacer efectiva la garantía, previa notificación personal o por correo, al garante y al tomador de la póliza.

La citación para la notificación será enviada a la dirección que expresamente se haya señalado en la garantía para tal efecto. Si dentro de los cinco (5) días siguientes al envío de la citación, el garante y/o tomador no concurren a la notificación personal, esta deberá efectuarse por correo. Contra la providencia que declara el incumplimiento de la obligación y la efectividad de la garantía podrán interponerse los recursos de reposición y de apelación.

PAR. 1º—En los regímenes de tránsito aduanero y de cabotaje, en la modalidad de importación temporal para la reexportación en el mismo estado, de corto o largo plazo, en la modalidad de transformación o ensamble, en la modalidad de entregas urgentes y en las garantías en reemplazo de la aprehensión, una vez la división competente declare el hecho, al día siguiente dará aviso a la subdirección o a la división de fiscalización, según fuere el caso, para que asuma las medidas de su competencia.

PAR. 2º—Cuando se constituyan las garantías globales y se declare el incumplimiento, se afectará la garantía proporcionalmente en la parte incumplida, debiéndose reajustar por parte del tomador de la misma.

PAR. 3º—El pago de una garantía dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación principal, dará lugar al pago de intereses de mora, los que se liquidarán como lo indican los artículos 634 y 635 del estatuto tributario”.

Concluye la Sala que tanto la actora como el tribunal erraron al considerar que la DIAN debió formular cargos, pues como quedó analizado, el procedimiento para hacer efectivas las garantías que deben otorgarse en los asuntos aduaneros no tiene per se carácter sancionatorio, pues no conlleva la imputación de conducta constitutiva de infracción al régimen de aduanas, cuanto más bien declarar que el hecho amparado ha ocurrido y que, por consiguiente, es del caso hacer efectiva la póliza de cumplimiento que ampara una obligación aduanera sometida a garantía, independientemente de la actuación que deba adelantarse por hechos que eventualmente sean constitutivos de falta administrativa o infracción de norma aduanera.

• El cargo que alega que la presentación de los documentos a la aduana de destino es responsabilidad del declarante y no del transportador.

Tampoco acertó la actora al sostener que la presentación de los documentos a la DIAN es responsabilidad del declarante pues el artículo 3º del Decreto 1909 de 1992 es claro en señalar que el transportador es responsable de las obligaciones que se deriven por su intervención, es decir, que surjan con ocasión de la actividad de transporte que desarrolla.

En efecto, el citado prevé:

“Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante”.

Y el artículo 14 del Decreto 2666 de 1994 prevé:

“ART. 14.—Declaración de tránsito. El transportador presentará una declaración de mercancías, relacionándolas, para el tránsito aduanero. La dirección general de aduanas establecerá el formato y número de ejemplares de la declaración, siguiendo los modelos internacionalmente aceptados.

PAR.—Cualquier documento comercial o de transporte que complemente la declaración podrá ser aceptado como parte descriptiva de la misma para la autorización del tránsito aduanero”.

• El cargo según el cual el pago de los tributos aduaneros impide a la DIAN hacer efectiva la póliza constituida para garantizar la finalización del tránsito aduanero.

De otra parte, advierte la Sala que también resulta ajeno al debate el hecho de que el importador hubiese pagado los tributos aduaneros, pues aunque es cierto que conforme al artículo 5º, numeral 1º del Decreto 755 de 1990, la obligación aduanera se extingue por el pago de lo debido, la obligación que se le demandó a la demandante nada tuvo que ver con los tributos aduaneros sino con la efectividad de la garantía que constituyó para garantizar la finalización del tránsito aduanero.

En la ya citada sentencia de 18 de noviembre de 2001 (C.P. Eduardo Mendoza Martelo, Exp. 5541) la Sala diferenció la garantía que ampara la finalización del tránsito aduanero de la que asegura el pago de los tributos aduaneros, en términos que es también del caso reiterar en el caso sub iudice.

En la ocasión en cita, la Sala señaló que de los artículos 4º del Decreto 2402 de 1991 y 3º del Decreto 1909 de 1992:

“... Se deduce que el transportador es responsable de las obligaciones que se deriven por su intervención, esto es, por la actividad que desarrolla. Luego, si su intervención se contrae a transportar una determinada mercancía de la aduana de partida para ser entregada en determinada fecha en la aduana de destino, conforme lo precisó el citado artículo 4º, la póliza se constituye para garantizar la terminación del régimen, esto es, para garantizar que la mercancía se entregará en la aduana de destino en la fecha autorizada para ello.

Y no podría entenderse de otra manera, pues no resulta lógico que el transportador se obligue a pagar los tributos aduaneros de una mercancía que no es suya, sino que simplemente transporta, a menos que también en él concurra la calidad de declarante.

(...).

Entonces, concluye la Sala, que el declarante, que no sea a la vez transportador, debe responder por el pago de los tributos suspendidos; en tanto que el transportador, cuya actividad se limita únicamente al traslado de la mercancía, porque no es propietario ni importador, ni declarante, debe responder únicamente por la finalización del régimen.

Cabe resaltar que el artículo 1º del Decreto 2295 de 1996 trae las definiciones que permiten interpretar las normas aduaneras y, que, no obstante que es posterior a la expedición de los actos administrativos acusados, sirve de ilustración en el presente caso. Es así como se dice que “declarante. Es la persona jurídica que tiene el derecho a disponer de la mercancía directamente o en virtud de un contrato, razón por la que solicita tránsito aduanero y se responsabiliza por el pago de los tributos aduaneros suspendidos.

(...)”.

• El cargo que cuestiona el cómputo del término para finalizar el tránsito aduanero, por considerar que no deben incluirse los días inhábiles, o sea los festivos.

A juicio de la Sala este cargo tampoco está llamado a prosperar pues en ocasiones anteriores se ha pronunciado sobre el mismo argumento y ha tenido oportunidad de precisar que en materia aduanera para efectos del cómputo de términos debe tenerse en cuenta que los días son calendario y que como la DIAN labora 24 horas aun en días hábiles y festivos, para enervar esta causal lo que la actora debe demostrar no es que el día fue inhábil sino que la DIAN no laboró.

Así, en sentencia de 22 de noviembre de 2001 (Rad. 6282, C.P. Eduardo Mendoza Martelo), a este respecto dijo:

“Del texto de los artículos 7º y 9º del Decreto 2295 de 1996, que se refieren al término para solicitar autorización de tránsito aduanero y al plazo máximo de duración del régimen, se deduce que en esa materia el plazo de días es calendario, pues así expresamente se señala en aquellos; y por mandato del último de los citados “Cuando el plazo finalice en un día no laborable en la aduana de destino, dicho día se tomará al día hábil siguiente”.

De tal manera que le correspondía a la actora la carga de acreditar no que el 12 de febrero de 1996 fuera domingo, sino que en dicho día no se laboró en la aduana de destino, para poder quedar habilitada para acreditar la finalización del tránsito aduanero al día siguiente hábil.

Es decir, que no bastaba simplemente alegar que era un día inhábil, como lo hizo, pues, en tratándose de días calendario, están incluidos los feriados y vacantes”.

• El cargo que aduce que no se configura incumplimiento de la obligación de finalizar el tránsito aduanero cuando la mercancía ha sido entregada oportunamente al depósito habilitado.

La DIAN acepta que Transportes El Proveedor S.A. entregó el 18 de noviembre de 1995 la mercancía en la dirección de General Motors Colmotores S.A. de esta ciudad que en la DTA figuró como aduana de destino, esto es, 2 días antes de que venciera el plazo máximo de realización (nov. 20/1995). Empero, insiste en que no bastaba la entrega física de la mercancía dentro de dicho plazo, sino que era obligación del transportador entregar la documentación en la aduana de destino, que, a su juicio, no es el depósito habilitado, sino la DIAN, lo cual ocurrió el 21 de noviembre de 1995, esto es, 1 día después del plazo fijado en la citada declaración.

En esas condiciones, corresponde a la Sala determinar si la finalización del régimen de tránsito aduanero ocurre con la entrega física de la mercancía por parte del transportador al depósito aduanero, o si por el contrario, se requiere además, la presentación, entrega y registro de los documentos de viaje ante la aduana de destino dentro del plazo señalado.

En sentencia de 27 de junio de 2003 (1) (C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, Rad. 7338) la Sala se pronunció sobre la cuestión que en el caso presente vuelve a plantearse y dejó claramente definido que la presentación extemporánea de los documentos de transporte configura incumplimiento de la obligación de finalizar el régimen de tránsito aduanero, aunque el transportador haya entregado oportunamente la mercancía al depósito habilitado. Puesto que las consideraciones que en la ocasión en cita son enteramente aplicables al caso presente, resulta pertinente transcribirlas. Dijo entonces la Sala:

“(...).

En primer lugar es necesario examinar las normas que regulan lo relativo al tránsito aduanero. Estas normas se encuentran contenidas principalmente en el Decreto 2666 de 1984, modificado por el Decreto 2402 de 1991, y la Resolución 3333 de 1991. El artículo 112 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 2402 de 1991, regula el régimen de tránsito aduanero y lo define como aquel que permite el transporte de mercancías nacionales o extranjeras de una aduana a otra, bajo control aduanero.

El legislador permite que unos determinados bienes que ingresan por un determinado puerto o aeropuerto no sean objeto de presentación ni nacionalización en ese sitio sino en otro que se llama aduana de destino para lo cual la aduana de partida autoriza el tránsito aduanero, previa presentación de la declaración de tránsito aduanero DTA

Esto no significa que se haya surtido la presentación de la carga ante la entidad ya que esta se encuentra en unidades cerradas (contenedores) para que sea precintada por la autoridad aduanera en la aduana de partida. La carga queda bajo la responsabilidad de la empresa transportadora terrestre inscrita ante la DIAN que ha debido constituir garantías para asegurar su cumplimiento.

La DTA, es el documento que aduaneramente ampara la mercancía.

El artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 consagra que la empresa transportadora debe responder por la presentación en debida forma de la información contenida en el manifiesto de carga y documentos anexos, suministrados a la dirección general de aduanas.

El Decreto 1909 de 1992 establece en el artículo 13 que la mercancía descargada en el puerto o aeropuerto o transportada por vía terrestre quedará bajo la responsabilidad del transportador hasta su entrega a los depósitos habilitados o al declarante.

El artículo 112 del Decreto 2666 de 1984 define así el tránsito aduanero:

“ART. 112.—Tránsito aduanero. Para los efectos comprendidos en el presente capítulo, se entenderá por tránsito aduanero el régimen bajo el cual se transportan mercancías que no están en libre circulación dentro del territorio aduanero. Este tránsito comprende tanto el nacional como el internacional”.

El artículo 116 ibídem, prevé la responsabilidad del declarante y establece que este responderá ante las autoridades aduaneras por la presentación de las mercancías intactas en la aduana de destino y del cumplimento de las normas inherentes al tránsito.

En lo relacionado con las garantías, el artículo 118 prescribe:

“ART. 118.—Garantías. Para obtener la autorización de tránsito aduanero, el declarante deberá constituir garantía bancaria o de compañía de seguros ante el administrador de la aduana y a favor de la nación, cuya cuantía no podrá ser inferior al monto de los derechos de importación o de exportación eventualmente exigibles, a fin de responder por la ejecución de las obligaciones emanadas de la obligación. Para varias operaciones de tránsito aduanero se podrán aceptar garantías globales.

PAR.—El Gobierno Nacional fijará el régimen de sanción aplicable al incumplimiento de las obligaciones derivadas del tránsito aduanero” (resaltado fuera de texto).

El artículo 124 del Decreto 2402 de 1991 que modificó parcialmente el régimen de aduanas en lo relativo al tránsito aduanero, se refiere así a la terminación del tránsito aduanero.

“ART. 124.—Terminación del tránsito aduanero. La entrega de las mercancías a la aduana de destino pone fin a la operación de tránsito aduanero.

PAR.—La aduana de partida comunicará inmediatamente a la de destino la iniciación del régimen y esta a aquella la llegada de la mercancía, también inmediatamente”.

El numeral 7º de la Resolución 3333 de 1991, “Por medio de la cual se establece el procedimiento relativo al tránsito aduanero” se refiere así a la finalización del régimen.

“7. Finalización del régimen. El régimen de tránsito aduanero se dará por finalizado en los casos previstos en el artículo 9º del Decreto 2402 de 1991, modificatorio del artículo 119 del Decreto 2666 de 1984.

Una vez finalizado el régimen, el funcionario asignado entregará la tercera copia del formulario declaración de transito aduanero (DTA) a la empresa transportadora, y la segunda copia original al declarante, el original será archivado en la aduana.

La tercera copia deberá conservarla la empresa transportadora por un lapso no inferior de cinco años y podrá ser constatada por la aduana cuando a bien lo considere”.

El artículo 9º del citado Decreto 2402 de 1991 establece:

“ART. 9º—El artículo 119 del Decreto 2666 de 1984, quedará así:

Cancelación del régimen. El declarante será responsable de la presentación o entrega de las mercancías en la aduana de paso o de destino, según sea pertinente.

El régimen terminará por las siguientes causales:

1. Cuando una de estas aduanas lo estime conveniente por haber encontrado una situación irregular o indicios graves que pudieren perjudicar el interés fiscal o en control aduanero, revisará que el contenido de los bultos corresponda con lo declarado. Si confirma esta irregularidad dará por terminado el régimen y adoptará el procedimiento que corresponda respecto a la mercancía.

2. La cancelación del tránsito se efectuará con la presentación conforme de la mercancía en la aduana de destino; y la devolución de la garantía procederá mediante la entrega de la declaración de tránsito correspondiente en la aduana de partida o mediante la comunicación oficial por telefax o radiograma del administrador de la aduana de destino al de la aduana de partida.

3. En casos de accidente, la aduana donde esta se produzca, comprobará la efectividad de las pérdidas o destrucción y dará su conformidad por ellas. Si hubiere inconformidad, se hará efectiva la garantía total o parcialmente, según sea el caso y se sancionará al infractor si procede, con las penas que establecen las normas por errores o delitos en la cantidad o naturaleza de la mercancía”.

Por su parte, la Resolución 3333 de 1991, dispone en el numeral 6.1:

“Trámites en la aduana de destino.

6.1. Presentación en la aduana de la mercancía en tránsito. Las mercancías en tránsito deberán ser presentadas en la aduana de destino dentro del plazo establecido, junto con los siguientes documentos:

— Declaración de tránsito aduanero (DTA), original, 2 y 3 copias.

— Documento de transporte”.

La Resolución 3333 de 1991 se refiere así a la cancelación de la garantía:

“8. Cancelación de la garantía. La aduana de ingreso o de partida cancelará la garantía cuando se pruebe a satisfacción la terminación del régimen. En caso contrario, se hará efectiva dicha garantía, sin perjuicio de las demás sanciones que corresponda conforme a lo establecido en las normas aduaneras” (negrilla fuera de texto).

Según obra en el expediente, la declaración de tránsito aduanero 2414 es de fecha 1º de junio de 1994 y tenía como plazo máximo de realización el 11 de junio del mismo año. Como aparece demostrado, la mercancía fue entregada por la empresa transportadora a la aduana de destino el 8 de junio de 1994, es decir, dentro del plazo, pero la DTA 2414 fue registrada en la aduana de destino el 14 de junio, es decir, tres días después del plazo fijado.

Así las cosas, habrá de revocarse el fallo del tribunal, pues efectivamente no se cumplió a cabalidad con el tránsito aduanero pues, aunque la mercancía se hubiere entregado a satisfacción el 8 de junio de 1994, es decir, dentro del plazo, para la cancelación de la garantía era necesario que la DTA se hubiese registrado en la aduana destino antes del 11 de junio, plazo máximo de realización previsto en la DTA.

(...)”.

Fuerza es, entonces concluir que la actora incumplió el régimen del tránsito aduanero pues, aunque no se discute que entregó la mercancía el 18 de noviembre de 1995, 2 días antes de que venciera el plazo máximo de realización, es lo cierto que para la cancelación de la garantía era necesario que la DTA se hubiese registrado en la aduana de destino antes del 20 del mismo mes y año, y lo fue el 21 de noviembre de 1995, o sea, 1 día después de haber expirado el plazo máximo fijado en la DTA.

Se impone, por tanto revocar la sentencia apelada. Así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 22 de enero de 2004.

(1) Actora: Sociedad Transportadora Sánchez Polo & Cía. Ltda.

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