Sentencia de segunda instancia 7424 de noviembre 6 de 1992 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

PECULADO SOBRE SUSTANCIAS PROHIBIDAS

CONCURSO CON VIOLACIÓN DE LA LEY 30 DE 1986

EXTRACTOS: «Dicho funcionario, cumpliendo su voluntad, se apoderó de bienes que por razón de sus funciones tenía la obligación de administrar, y con esta acción consumó el delito de peculado (C. P., art. 133).

Pero, además, como el ex juez sabía que al sacar de la órbita oficial dichos bienes y colocarlos bajo su personal disposición, violaba también otra norma legal (L. 30/86, art. 43), por tratarse de elementos que sirven “para el procesamiento de cocaína”, es legal y justo que responda por las dos infracciones, sin que ello implique, como lo sostiene la delegada, violación al principio del non bis in ídem.

En efecto. Al ex funcionario no se le está condenando dos veces por el mismo hecho, porque ninguna de las dos imputaciones que se le hacen recoge en su totalidad la conducta objeto de juzgamiento: el peculado, sólo comprende la apropiación de bienes “cuya administración o custodia se le había confiado por razón de sus funciones”, independientemente de la natualeza de dichos bienes; y la violación de la Ley 30 de 1986, se presenta, porque el mismo ex funcionario tuvo ilegalmente en su poder elementos que sirven “paqra el procesamiento de cocaína”, sin consideración alguna a la manera como tales sustancias llegaron a sus manos.

Bien se puede cometer peculado sin violar la Ley 30 de 1986, y posible es igualmente infringir esta ley sin atentar contra la administración pública.

Pero cuando se decide quebrantar estas dos normas legales (que protegen intereses jurídicos distintos), como lo hizo el procesado, se debe responder por ambas infracciones, sin que ello produzca el doble juzgamiento por un mismo hecho, porque, repítese, la conducta global que se juzga, no queda comprendida por ninguna de las disposiciones vulneradas individualmente consideradas, siendo preciso, por tanto, aplicar las dos para que el juzgamiento sea completo.

En un primer momento, la apropiación de la sustancia, tipificó la figura de peculado prevista en el artículo 133 del Código Penal, ya que esos insumos, a partir de la diligencia de 14 de mayo, entraron a la esfera de custodia y salvaguarda del entonces juez, quien, para ese momento, tenía a su disposición (no podría apropiarse de lo que no tuviera a su disposición) ese bien de modo legal, en razón de sus funciones.

La ilegalidad comienza cuando el funcionario, sabiendo la relación que tenía con respecto a los insumos, materializa la intención de apropiarse de los mismos, trasladándolos finalmente a las afueras de la población de El Tigre, para que allí pudieran ser tomados por otras personas.

Ahí consumó el acusado el mencionado delito contra la administración pública; y ahí también consumó el atentado contra otro bien jurídico: el de la salubridad pública, específicamente el tipificado en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986, que prevé el tráfico de sustancias aptas para el procesamiento de narcóticos. El concurso (“formal” o “ideal”, como acostumbra denominarlo la doctrina) surge así de esa manera nítida: con una misma acción (en esto se está de acuerdo con la delegada) infringió esas dos disposiciones, que es uno de los supuestos así textualmente consagrado en el artículo 26 del Código Penal: en forma alguna puede conducir a idéntica tipicidad que el objeto de apropiación sea de “libre” tenencia y/o tráfico a que aquél se encuentre en ese sentido “prohibido”, como lo hace aquí la citada Ley 30 en lo que atañe a esas sustancias precursoras. En estos casos la acción única se desdobla, jurídicamente hablando, al poner efectivamente en peligro o afectar más de un bien jurídico protegido. Entonces —para replicar a la delegada—, así se esté en presencia de una “identidad de acto”, no se vulnera el principio del non bis in ídem. Muchos ejemplos son los que, con los mismos efectos concursales aquí deducidos, pueden traerse».

(Sentencia de segunda instancia, noviembre 6 de 1992. Radicación 7424. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Duque Ruiz).

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Para no razonar por mi cuenta, entiendo correcta la imputación de condena del juez B... por el delito-tipo de peculado. Ciertamente es de convenir que el acusado se apropió de objetos incautados que en virtud de la ley penal tenía bajo su custodia, atentando de esta guisa contra el bien-interés penalmente resguardado en este arquetipo de conductas. Tengo resistencia, sin embargo, para admitir, junto con el punible de peculado, la concreción del comportamiento pergeñado en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986. Estamparé, a seguida las razones de mi disentimiento:

a) Los elementos sobre los cuales recayó la acción antijurídica del autor y que sirven para el procesamiento de cocaína o de cualquier droga que produzca dependencia —bienes que soportan la acción constitutiva del injusto— constituyen, sin duda ninguna, el objeto material de la acción peculadora.

b) Por punto general dichos bienes por tener carácter corporal son susceptibles de traslado de un lugar ad quo a un lugar ad quem. Aún así siguen siendo las cosas sobre las que se produce el delito y sobre las cuales recae la actividad material del culpable. Por ello, más que obvia es la tenencia de la sustancia prohibida en manos del sujeto por constituir el objeto concreto de la acción desaprobada. Por cierto que la ley no especifica la manera como los bienes llegan a manos del agente. Empero, es del todo erróneo querer contemplar tal accionar, ya enjuiciado penalmente, como determinante de un nuevo título penal por la simple consideración de que su posesión está prohibida por la ley.

c) De la identidad del acto y la materilización del hecho sobre un mismo objeto no pueden desprenderse consecuencias penales distintas a la de reprimir una sola y única conducta. La apropiación embebe la mera tenencia de las cosas apropiadas. En estos supuestos la acción persecutoria de la ley no tiene razón de ser. La prohibición del bis in ídem se erige de manera rotunda y categórica.

d) El delito de peculado realiza en su propia mesmedad la totalidad del hecho prohibido o, en otras palabras, expresa con características de suficiencia y exactitud el disvalor de la conducta criminosa, esto es —como ocurre en el acto sub examen— la apropiación de aquellos bienes ilícitos incautados por el Estado y dejados al alcance de los poderes funcionarios del actor. Una imputación diferente por este mismo hecho no es sino una repetición de conductas y sanciones que causa el natural agravio al procesado al juzgarlo y penarlo dos veces por el mismo hecho. Como atrás se dijo.

e) Diferente sería el supuesto del sujeto activo que decide ejecutar un nuevo comportamiento —distinto en todo caso de la acción punible de apropiación, en que consiste el peculado— como podría ser el comerciar con los objetos materia de la conducta, pese a su tráfico prohibido pues al hacerlo se estaría frente a otro acto criminoso, lo que presupone una figura concursal de delitos.

f) Ahora bien, no aporta nada a la discusión el afirmar que “... bien se puede cometer peculado sin violar la Ley 30 de 1986 y posible es igualmente infringir esta norma sin atentar contra la administración pública ...” como argumento para sustentar el deslinde de ambas infracciones, pues lo propio se puede predicar de todos los tipos del Código Penal, salvo los subordinados, como, valga el ejemplo, no necesariamente el que comete hurto causa un daño en bien ajeno y viceversa. De seguir por este camino, se desembocará necesariamente en un sui generis criterio judicial que rebasando la interpretación estricta del derecho penal, modifica normativamente el tipo, al dividirlo en dos especies: el peculado simple, que sería el cometido sobre bienes legales y el cualificado, realizado sobre objetos ilegales, aparte de adquirir una nueva connotación el fenómeno concursal al hacerlo partícipe de una repetición del mundo fenomenológico y, por ende, del jurídico.

g) Por estas razones no logro entender a derechas cómo esos elementos precursores —objetos materiales del delito de peculado por apropiación— puedan coetáneamente servir de plataforma para imputar la comisión de un nuevo delito solamente porque el sujeto de la acción se apodera de unas sustancias que están al margen de la ley punitiva. Mi sentido crítico de las cosas no alcanza a comprender cómo por recaer el injusto sobre unas notas compositivas que al mismo tiempo hacen parte de la construcción dogmática de otro delito, resulte jurídicamente viable atribuir al agente, la comisión de un ilícito diferente. Me es imposible asimilar esto con demasiada rapidez.

Una vez más puedo estar equivocado. Así y todo entiéndase que el mío es un criterio que en mal trazadas líneas expone su propia verdad frente a la verdad de la mayoría. Sigue siendo una gran conquista el derecho a discrepar.

Jorge Enrique Valencia M.

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