Sentencia 7451 de octubre 22 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

DERECHO A PEDIR EL CUMPLIMIENTO O LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

POTESTAD DE VARIAR DE UNA PRETENSIÓN A LA OTRA

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo

Bogotá, D.C., veintidós de octubre de dos mil tres.

Ref.: Expediente 7451

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandada Ana Gladys Hitscherich de Beltrán contra la sentencia del 26 de marzo de 1998 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario que promovió Alejandro Ample Alcayde contra la recurrente.

Antecedentes

1. Con demanda que por reparto correspondió conocer al Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá, pidió el demandante Alejandro Ample que, por incumplimiento de la demandada Ana Gladys Hitscherich de su obligación de pagar el precio de la cosa vendida, se decretara la resolución del contrato de compraventa celebrado entre ellos por escritura pública 1880 del 13 de octubre de 1981, otorgada ante la Notaría 27 de Bogotá; que, consecuencialmente, se ordenara la cancelación del registro de la venta contenida en ese instrumento y que se dispusieran las restituciones de rigor.

2. Como sustrato de sus pedimentos, adujo los hechos que así se compendian:

A) Mediante la referida escritura, Alejandro Ample vendió a Ana Gladys Hitscherich el apartamento 101 del Edificio Bifamiliar Cosgaya, situado en la calle 121 Nº 15 A 23 de esta ciudad. Se convino como precio de la venta, según promesa de contrato que le precediera, la cantidad de $ 4''575.000, que debía ser pagada en varios instalamentos, el primero por $ 2''075.000 y el saldo de $ 2''500.000 en 18 cuotas semestrales, del 15 marzo de 1979 hasta el 15 de septiembre de 1987.

B) No obstante lo pactado en el contrato preparatorio, en la citada escritura pública se consignó como precio de la negociación la suma de $ 2''500.000; allí se dijo también que el vendedor había recibido $ 833.333.34 y que el excedente, la suma de $ 1''666.666.66, sería pagado en 12 cuotas semestrales, a partir del 15 de marzo de 1982, acorde con sendas letras de cambio que para la fecha de la escritura suscribió la compradora, quien, además, garantizó su obligación con hipoteca de primer grado que extendió sobre el mismo inmueble materia de la venta susodicha.

C) La demandada no canceló las letras de cambio (ocho), cuyos vencimientos se presentaron entre el 15 de marzo de 1984 y el 15 de septiembre de 1987, pese a que ocupaba el predio en disputa desde el 11 de septiembre de 1978.

D) De manera infructuosa, el vendedor intentó el recaudo judicial forzoso respecto del pago de la parte del precio insatisfecha y como la compradora persistió en su actitud de incumplimiento, el actor optó “por la acción resolutoria“, desistiendo “de la exigencia de pago“.

3. Negó la demandada los hechos fundamentales del libelo y propuso las excepciones perentorias que denominó: a) “cosa juzgada“, fincada en que el demandante inició proceso ejecutivo hipotecario contra la demandada para obtener el pago de las letras de cambio, proceso en el cual se ordenó el remate del bien y pago al acreedor y se “encuentra en la etapa de liquidación del crédito“. Adujo, además, que el ejecutante y acá actor ha tratado de desistir de las pretensiones en el proceso ejecutivo, “lo cual le fue negado por el juzgado y en este momento se surte el recurso de apelación de tal decisión“, a más de que la ejecutada ha hecho pago de la obligación mediante la consignación de su importe. b) “opción extinguida“ pues como la acción de resolución del contrato y la acción de cumplimiento no son acumulables sino excluyentes, en este caso el demandante optó por el cumplimiento al iniciar el ejecutivo hipotecario; y c) “pago“ dado que la demandada, en el proceso ejecutivo consignó el valor del crédito y las costas en desarrollo del artículo 537 del Código de Procedimiento Civil.

A manera de previas, propuso las excepciones de “cosa juzgada“ y “pleito pendiente“, las que le fueron falladas adversamente en la audiencia en que sin éxito se intentara la conciliación del litigio (fls. 99 a 106, cdno. 5), en cumplimiento del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, decisión que, apelada por la demandada, fue confirmada por el tribunal el 8 de agosto de 1994.

4. Agotado el trámite del caso, el a quo profirió sentencia el 7 de marzo de 1997, mediante la cual desestimó las pretensiones del demandante, quien apeló de la decisión. El tribunal, al desatar la alzada en providencia de 26 de marzo de 1998, revocó esa sentencia para en su lugar declarar “no probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada“ (fl. 158, cdno. 21); y en cambio ordenar la resolución del aducido contrato, así como las restituciones mutuas y la condena en costas de ambas instancias a la parte vencida.

5. Contra el fallo del ad quem, ambas partes interpusieron recurso de casación. Posteriormente, la parte actora desistió del impetrado por ella, correspondiendo ahora decidir el de la demandada.

La sentencia del tribunal

1. Con base en copia de la precitada escritura pública, el ad quem dio por cierta la celebración del invocado contrato de compraventa del inmueble, al igual que lo convenido en torno al pago de la negociación, en los términos aducidos en el libelo introductorio, ya resumidos en líneas precedentes.

2. Luego, con apoyo en copia del expediente del proceso ejecutivo promovido por el mismo vendedor contra la señora Hitscherich de Beltrán, del que conociera el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, concluyó que el demandante —con soporte en algunas de las letras de cambio “marcadas con los números 7 al 18“— intentó el recaudo judicial de su importe y que “dicho proceso ejecutivo, evidencia por sí sólo y sin lugar a dudas el incumplimiento en que incurrió la compradora … al no haber pagado la totalidad del precio convenido, pues el pago que pretendió hacer con las citadas letras de cambio se resolvió, al no haberse descargado de cualquier manera tales instrumentos“ (fl. 152, cdno. 21), por lo que, “cumplida entonces la condición resolutoria a que alude el artículo 882 del Código de Comercio, es decir, frustrado el pretendido pago“, se “abrió“ para el acreedor la posibilidad de acudir a la “acción causal que tampoco se encontraba extinguida por el solo hecho de la emisión de los títulos valores de que se trata, tal como así lo dispone el artículo 643 ibídem y lo corrobora la falta de convenio en ese sentido“ (fls. 152 y 153 ib.).

3. Agregó el ad quem que en virtud de los artículos 1546 y 1930 del Código Civil, estaba legalmente autorizado el demandante para solicitar la ejecución forzada de la prestación debida o la resolución del contrato, en ambos casos con la respectiva indemnización de perjuicios. Advirtió que el actor, antes de “pedir la resolución del contrato por incumplimiento de la compradora“, intentó “obtener el pago del precio impagado (sic) mediante el cobro por la vía ejecutiva de las ocho letras de cambio suscritas a su favor por la demandada“; que “esta gestión no tuvo éxito alguno, tal como se observa de las copias que de dicha ejecución se allegaron a este proceso“ y que “después de más de nueve años de litigio y sin obtener el recaudo de la obligación demandada, el demandante optó por desistir de la pretensión allí encaminada, petición que le fue aceptada finalmente“ (fl. 153).

Añadió seguidamente que como “las letras de cambio se encontraban involucradas en el proceso ejecutivo mencionado, sin posibilidad alguna de que hubieren llegado a manos de terceros ajenos a la relación causal … el peligro que pretende evitar el artículo 882 del Código de Comercio, al exigir la devolución de los instrumentos o la garantía de que no se presentarán perjuicios al deudor con su no devolución no existía(sic)“ (fl. 153).

4. Luego de anticipar la prosperidad de las pretensiones, aludió a las excepciones de mérito planteadas por la demandada. Así, señaló el ad quem que la de “cosa juzgada“ no ameritaba pronunciamiento adicional, por haber sido despachada, adversamente, en la fallida audiencia de conciliación (fl. 154).

Después de destacar que pese a que de conformidad con los artículos 1546 y 1930 del Código Civil, la acción para perseguir el pago del precio de la venta no puede ser ejercitada conjuntamente con la de tipo resolutorio, precisó que “nada se opone a que tales pretensiones se encaminen en juicio ordinario subsidiaria o alternativamente, o que, iniciada una, se desista de ella para entablar la otra...“, pues “nada impide a la parte cumplida, renunciar una o varias acciones ya que ellas no miran el interés público y no ha sido prohibida su renuncia“ (fl. 154).

Tampoco el tribunal encontró probada la excepción de “pago“ propuesta por la señora Hitscherich de Beltrán, por cuanto “el pluricitado proceso ejecutivo con título hipotecario... terminó por el desistimiento que de las pretensiones allí encaminadas presentó el demandante, después de más de nueve años sin obtener pago alguno. De suerte que la consignación que en aquel efectuó irregularmente la parte demandada no puede tener los efectos de un pago válido. Dicha consignación por valor de $ 5''000.000 a que alude la demandada... no obedece a la liquidación legalmente efectuada y aprobada y en razón a ello, tal proceso no terminó por pago de la obligación, pues además, ella se hizo cuando ya se había presentado el desistimiento y se encontraba en trámite la segunda instancia que resolvería sobre la procedencia de tal petición“ (fl. 154).

5. En esos términos, anunció el tribunal la necesidad de revocar la providencia apelada y la viabilidad de la resolución contractual reclamada, por lo que procedió a motivar su decisión en punto tocante con las “obligaciones restitutorias a cargo de las partes que recibieron las respectivas prestaciones o parte de ellas“, para lo cual explicó las operaciones aritméticas que creyó aplicables al caso.

La demanda de casación

Contra el fallo de segunda instancia la demandada interpuso dos cargos, enderezados ambos por la primera de las causales previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que la Corte estudiará en el orden propuesto.

Cargo primero

En este cargo se acusó la sentencia del tribunal de vulnerar, por aplicación indebida, los artículos 1546 y 1939 del Código Civil y, por falta de aplicación, los artículos 342, 332, 512, 187 y 523 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda del ejecutivo hipotecario, la hipoteca, su inscripción y vigencia, el embargo y secuestro del inmueble hipotecado, la sentencia que ordenó la venta del inmueble, el avalúo del ejecutivo hipotecario y su firmeza, así como el desistimiento del ejecutivo hipotecario.

Para sustentar este cargo, afirmó el recurrente que si bien el contratante cumplido tiene frente al incumplido la acción de cumplimiento de la obligación y la resolutoria del contrato, estas son alternativas, a “potestad“ del primero, sin que se piense que el ejercicio de una de ellas implique la renuncia de la otra, salvo “que la utilizada prospere y existan los medios para hacer efectiva la prestación“ (fls. 12 y 13).

Agregó que, “cuando en el ejercicio de una acción alternativa, el demandante obtiene sentencia favorable y existen los medios para hacerla valer, no puede, por un acto de voluntad, desconocer la sentencia e intentar la otra acción… pues esa posibilidad se extinguió en el momento en que la sentencia favorable cuyas condenas no son ilusorias, quedó en firme“. De lo contrario, esas acciones no serían alternativas sino acumulativas y “se daría al traste con el principio de “definitividad“ inherente a las sentencias judiciales (fls. 13 y 14 ib).

2. Señaló que “una vez pronunciada la sentencia definitiva“, el desistimiento, más que tal, constituía una renuncia, por no estar encaminada, propiamente, “a terminar el pleito, pues este ya ha terminado con la sentencia“, debiendo asumirse ese acto volitivo, entonces, “como una renuncia a los derechos que se han adquirido por virtud de la sentencia... como una dejación voluntaria de esos derechos“ (fl. 14).

3. Previa la invocación de los artículos 4º del Código de Procedimiento Civil y 228 de la Carta Política, el impugnante insistió en que si se obtiene la efectividad del derecho reconocido por la ley sustancial, “no es lícito recurrir a otro procedimiento so pretexto de que el primero fue inane“ y que por tal razón, que se dio en este asunto, resultaba comprometido el interés para obrar, como “presupuesto material para la sentencia de fondo“, ya que ese interés “deja de ser serio cuando el demandante desecha la decisión judicial que le accede a su petitum en una decisión con todos los visos y garantías de efectividad“ (fl. 15).

Acotó que el desconocimiento de la cosa juzgada vulneraba “el derecho fundamental... a obtener seguridad jurídica respecto de la solución de sus conflictos“, afectándose “por igual a quien fue demandante como a quien fue demandado, y su obligatoriedad lo es tanto para el uno como para el otro“, constituyendo “derecho del deudor que el acreedor no le exija nada más ni nada distinto de lo establecido en la sentencia“ (fls. 17 a 19, ib.).

4. Adujo el recurrente que “la pretensión ejecutiva-hipotecaria despachada favorablemente por la sentencia“ no arrojaba “como resultado obligado la imposibilidad práctica del pago, como erradamente lo indica el fallo acusado“, pues, en su momento, bien pudo el ejecutante solicitar el remate del predio hipotecado, acorde con el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, opción que no podía ejercer el ejecutado dado que no existía liquidación en firme del crédito demandado (fl. 21).

De esta forma, el casacionista reprochó al tribunal porque “tuvo por probado, sin estarlo, que la acción ejecutiva hipotecaria era inútil en la práctica“. Añadió que la carga de la prueba de la mencionada “inocuidad“ incumbía al demandante; que por el contrario, era ostensible la “utilidad práctica“ de esa ejecución, pues el pago de la acreencia, que no incluía intereses, estaba asegurado con la hipoteca constituida sobre el disputado inmueble, gravamen que “a la fecha de la demanda ejecutiva estaba inscrita y vigente“; que el bien fue “embargado y secuestrado sin oposición“; que, en noviembre de 1991, fue avaluado en $ 90''000.000, superando con exceso, los $ 3''221.700 “que demandaba el ejecutante“ y que el ad quem “cercenó“, en su “realidad demostrativa“, los elementos probatorios antes relacionados, pues de haberlos apreciado de manera “completa“, hubiera advertido que el proceso ejecutivo no era “fallido“ y, por tanto, “no tendría cabida la acción resolutoria escogida en reemplazo de la de cumplimiento ejecutivo y en consecuencia no habría aplicado los artículos 1546 y 1930 del Código Civil“ (fls. 22 y 23, ib.).

5. Así, según la censura, por falta de aplicación, fue transgredido, a su vez, el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil por cuanto el tribunal no dio al desistimiento “las consecuencias que allí se pregonan“, así como los artículos 332 y 512 ibídem, por desconocimiento de los efectos inherentes a la cosa juzgada, a lo que se llegó por la “indebida apreciación de las pruebas ''en conjunto'' como lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil“, que “también se infringió por falta de aplicación“ (fl. 23 ib.).

Por último, el casacionista adujo que “las probanzas indicadas obran en el plenario, legal y oportunamente recaudadas; es manifiesto el yerro fáctico, su preterición y recorte, como que ninguna atención le merecieron al juzgador de instancia, al punto que ninguna mención, ni expresa ni aún implícita, aparece de ellas en el fallo acusado“, pues de lo contrario el tribunal habría encontrado improcedente la pretensión resolutoria.

Consideraciones

1. El cargo, conforme se historió en precedencia, se encamina a resaltar la comisión de errores evidentes y trascendentes de hecho que, en sentir del recurrente, condujeron al tribunal a no dar por demostrado, estándolo, que era útil, esto es, que no era ilusoria o inane, la acción de cumplimiento forzado de la obligación ejercida por el actor en el proceso ejecutivo hipotecario contra la demandada. Utilidad que por tanto le vedaba, según el censor, la posibilidad al actor de incoar, en proceso separado y ulterior, la resolución del contrato, cuyo cumplimiento, paradójicamente, estaba reclamando por la vía ejecutiva con evidentes resultados favorables desde el punto de vista práctico.

Al punto, el recurrente determina algunas pruebas (alusivas a la existencia de la hipoteca para garantizar el pago, al embargo del inmueble hipotecado, a la ejecutoriedad de la sentencia de segunda instancia que ordenó la venta en pública subasta de dicho inmueble, así como al avalúo en firme del mismo en la suma de $ 90.000.000 frente al valor de la deuda) que —para el censor— conducen a tener por demostrado que en el proceso ejecutivo el actor iba a obtener el recaudo efectivo del saldo del precio adeudado, vale decir, tenía alcanzado el éxito de su acción de cumplimiento forzado. De allí que este andamiaje lo erija sobre la base de considerar que

“...enfrente de una acción bipolar —cumplimiento y resolución— el contratante puede abandonar una vía resuelta y optar por la otra, únicamente en el caso en que se vea que el resultado práctico de la primera es o será inane, porque en este caso el derecho procesal no cumplió su misión de hacer efectivo el derecho sustancial. A contrario, cuando la sentencia obtenida en la vía escogida sí puede ser hecha efectiva, la otra vía le queda clausurada y tendrá plena aplicación el principio conforme al cual electa una via no datur recursus ad alteram“ (el resaltado no es del texto original).

2. Sobre este particular aspecto atinente a la manera como el contratante cumplido puede válidamente ejercitar las acciones alternativas de que trata el artículo 1546 del Código Civil, la jurisprudencia de la Corte (v. gr. G.J. CLIX, primera parte, pág. 306; CCXXXIV, pág. 678; XLIX, pág. 315, sentencia 23 del 7 de marzo de 2000, exp. 5319, entre otras) ha precisado que paralela a la acción de cumplimiento (por la vía ejecutiva o la ordinaria, según el caso), el contratante cumplido, o que estuvo presto a cumplir, tiene en su haber —frente al contratante incumplido y a su arbitrio— la posibilidad de acudir al juez para que declare la resolución de la respectiva negociación, en orden a satisfacer su legítimo derecho a que no preserve su vigencia dicho negocio jurídico bilateral, ni por eso, a permanecer sujeto indefinidamente a las obligaciones contraídas en virtud de su celebración. Por consiguiente, como efecto de la citada disposición legal, sólo al contratante cumplido o allanado a cumplir, incumbe decidir si ejerce o no la acción en comento, la que coexiste, de manera alternativa y no conjunta, con la de cumplimiento forzado, ello es claro.

Mientras no se satisfaga ontológica y jurídicamente la prestación debida —y exigible— al contratante cumplido, este podrá intentar la acción de resolución contractual, se insiste, en forma alternativa a la de cumplimiento, y no conjunta o a la vez (simultaneidad real de acciones), pues aquella “es opuesta o contraria al cumplimiento, por lo que mediante su ejercicio la parte que la plantee no habrá de ver realizado el objeto de la prestación, ni directa ni indirectamente...“ y que, “en el plano legal, no se supedita o subordina al derecho a obtener el cumplimiento, pues la ley, sin ninguna restricción o exigencia en uno u otro sentido, le ofrece al contratante la oportunidad para que, en frente del deudor transgresor, escoja entre la acción de cumplimiento y la de resolución del contrato“ (Sent. Cas. Civil de dic. 10/90).

3. Con el propósito de establecer la vigencia efectiva y el alcance de la máxima latina mencionada por el recurrente (electa una via non datur recursus ad alteram), puntualizó la Corte que,

“... nada autoriza para sostener que si se implora el cumplimiento de la prestación no sea posible después, incluso cuando ha mediado el desistimiento de la pretensión, demandar la resolución del contrato. El que las acciones sean alternativas no entraña que el acreedor se vea colocado en la disyuntiva consistente en que si pide el cumplimiento le quede, por tal causa, clausurada la oportunidad para solicitar la resolución... A raíz de esto se ha dicho que la resolución es procedente aún después de proferida sentencia en que se ordene el cumplimiento de la obligación, pues aquella carece de efectos novativos“. (resaltado fuera de texto, Sent. Cas. Civil de dic. 10/90)

En la citada providencia se sostuvo que ejercida la acción de cumplimiento no se debe inferir que el actor ha renunciado a la otra, pues “semejante entendimiento de la cuestión equivaldría a dejar a la parte atada al contrato de manera indefinida cuando obtenida una sentencia favorable al cumplimiento, no obstante, en la práctica se encuentra que carece de los medios para hacer efectiva la prestación a cargo del deudor“ (CCIV, pág. 131).

Pero no significa lo anterior que ex proffeso y con meridiana explicitud —sobre todo en el último de los fallos en mención—, la Corte hubiera supeditado la viabilidad de la acción resolutoria incoada luego de desistida la de cumplimiento, a la ausencia de “utilidad práctica“ de esta, toda vez que la referencia fáctica que en ella se hace, hunde sus raíces más en el propósito de ejemplificar que de excluir otras hipótesis, igualmente válidas. Tanto es así, que el casus empleado persigue desmentir la creencia de que el ejercicio de la acción de cumplimiento, per se, implicaba una renuncia en punto de la acción de resolución.

En esa oportunidad, así como antes y después, de manera inveterada ha precisado la Sala que la acción resolutiva procede, mientras no se haya satisfecho la prestación debida al contratante cumplido, según los requisitos que fluyen del texto del artículo 1546, a saber: “a) que el contratante contra el cual se dirige la demanda haya incumplido lo pactado a su cargo, y b) que el contratante que la proponga haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo“ (CLII, pág. 87).

Sin embargo, debe reconocerse que si bien en dicha ocasión —y en el sentido indicado— además de reconocerse claramente la legítima potestad de mudar de una acción a otra, concretamente de la acción de cumplimiento a la resolutoria, se aludió a ese evento —esto es, a la carencia “de medios para hacer efectiva la prestación a cargo del deudor“— no ha sido explícita y concluyente la jurisprudencia de la Corte, en orden a fijar una directriz inequívoca ante la ausencia de disposición expresa en Colombia, muy al contrario de lo sucedido en otras legislaciones, que regule o discipline si puede el acreedor variar la vía previamente seleccionada (la de cumplimiento, v. gr.) por la otra (la resolutoria), sin perjuicio, claro está, de las luces brindadas. Es así como debe decirse que antes —en 1926— había sostenido:

la Corte considera que el principio sentado por el tribunal (1) , si bien exactamente riguroso en el derecho romano, no lo es en el derecho moderno, pues que si el acreedor ha fracasado en sus acciones para la ejecución de un contrato, no puede en justicia quedar inhabilitado para recuperar por medio de la resolución las cosas que ha entregado, si no ha obtenido el equivalente de sus prestaciones a causa del incumplimiento del deudor“.

(1) Se refería la Corte a que el tribunal que dictó la sentencia objeto de casación en aquella oportunidad, había sostenido que el artículo 1546 del Código Civil consagraba un derecho alternativo (cumplimiento o resolución), a punto tal que hecha la elección por el acreedor debía este continuar con la pretensión escogida pues la otra había dejado de existir.

Por tanto, continuó la Sala:

“el acreedor no puede ocurrir simultáneamente a dos remedios que se excluyen, y que una vez que ha prosperado uno de los remedios elegidos, queda el otro eliminado; pero en ningún caso puede entenderse la disposición en el sentido de que intentada sin éxito cualquiera de las dos acciones concedidas al acreedor para hacer efectivo su derecho, no pueda hacer uso de la otra en subsidio, como defensa del incumplimiento del deudor” (Cas. Civil, mayo 28/26).

Más adelante, en el año 1940, estando vigente la preceptiva procesal de la época, sostuvo que “cuando se ejercita pues la acción resolutoria del contrato, habiéndose iniciado antes la de cumplimiento del pacto, es necesario para que sea recibible aquella, que el juicio en que se demanda el cumplimiento no esté vigente, que haya terminado por alguno de los medios legales o que se demuestre que no obstante el esfuerzo del acreedor, no ha podido este, en el juicio de cumplimiento, obtener la contraprestación“ (XLIX, pág. 317).

4. Efectuado el excursus jurisprudencial que antecede, resulta de la mayor utilidad, a fin de establecer las bases sobre las cuales debe auscultarse el presente caso, fijar los alcances que, en el derecho patrio, tiene la posibilidad de que esa facultad del acreedor, enderezada a pedir el cumplimiento o la resolución, pueda ser objeto de mutación o variación, luego de haber escogido aquél, primigeniamente, una de las dos opciones de que dispone, por mandato legal.

4.1. Para el logro del anunciado objetivo, importa tener presente que ese derecho a que el acreedor opte por una u otra pretensión, de vieja data, es reconocido universalmente por numerosas legislaciones y por la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurrió en el derecho romano, en el que la acción resolutoria no se conoció “como remedio para aniquilar una convención bilateral por incumplimiento de uno de los contratantes“ (G.J. CLIX, pág. 309), dado que si bien podía tener lugar para el preciso caso de la lex comissoria —a través de una estipulación especial de origen netamente convencional, que no se sobrentendía—, su desarrollo y generalización para otros contratos diversos al de compraventa, tuvo lugar en el derecho canónico, merced al penetrante aporte de la escuela de los canonistas, al mismo tiempo que fue objeto de estudio por los glosadores y comentaristas, instituto este que, a posteriori, maduró y se aquilató gracias a las contribuciones —galas— de Dumoulin, Domat y Pothier, fundamentalmente, este último inspirador de numerosas normas adoptadas ulteriormente en el código napoleónico, de marcado influjo en la codificación chilena y, por ende, en la colombiana, en lo que concierne a la figura de la resolución del contrato por incumplimiento.

Es por ello por lo que se concibe hoy esta opción entre la pretensión resolutoria y la de cumplimiento, ministerio legis, como una inequívoca muestra del acerado respeto al derecho de crédito radicado en cabeza del acreedor insatisfecho, quid del asunto sometido al escrutinio de la Corte. Mas, en lo tocante con el alcance del precitado derecho de opción del accipiens, no puede hablarse de reglas unívocas en el derecho comparado, como quiera que este tópico, ciertamente, ha sido objeto de variada y, en veces, divergente disciplina preceptiva.

De la misma manera, en lo tocante con el específico aspecto que ocupa la atención de la Sala, esto es, el referido a la posibilidad de que el acreedor renuncie a la pretensión que —ex ante— escogió (v. gr. la de cumplimiento forzado) y a continuación prosiga o comience a reclamar la otra (la resolución del contrato), también diversas han sido las soluciones que la ciencia jurídica y los ordenamientos foráneos le han dado al tópico en cuestión, que van —históricamente— desde la prohibición de variar la elección realizada (electa una vía non datur recursus [regressus] ad alteram) del derecho romano (2) y del derecho español medieval de las Siete Partidas, hasta la autorización expresa para realizar el cambio de pretensión, en determinado sentido y bajo ciertos supuestos, generalmente del cumplimiento a la resolución y sólo en tanto aquél haya resultado frustráneo. Y, por supuesto, legislaciones hay que guardan silencio en este sentido, como la de Colombia, que sigue al Código Chileno de don Andrés Bello, quien en lo pertinente abrevó, para la factura de las normas que regulan el asunto sub examine, en el código napoleónico —como se anticipó—, respecto del cual la doctrina, mayoritariamente, pregona la facultad del acreedor de actuar en doble vía, esto es, que puede pasar de la pretensión resolutoria a la de cumplimiento, o de esta a aquella, sin restricción.

(2) Con todo, debe resaltarse que en el Digesto del emperador Justiniano, figura el siguiente pasaje de autoría del togado Papiniano en el que solo se proscribe el derecho a variar la acción, en un solo sentido: “tan pronto se ha incurrido en el supuesto de la cláusula (comisoria), deberá determinar el vendedor si quiere ejercitar su derecho comisorio o prefiere reclamar el precio; porque si hace valer el comisorio, después no puede ya variar” (Digesto 18, 3, 4.2).

En resumidas cuentas—ello es neurálgico para el desenlace de este caso—, el tratamiento legal del jus variandi —que es como en la dogmática contemporánea de ordinario se conoce a la facultad de “variar“ de una opción previamente escogida a la otra— registra en la historia y en el derecho comparado una gama de alternativas, de suyo asimétricas: proscripción expresa de migrar; autorización para hacerlo en cierto sentido, previo el cumplimiento de ciertas exigencias; o sólo en determinada vía (del cumplimiento a la resolución, pero no a la inversa); o, finalmente, ausencia de regulación expresa de la figura en comento, de lo que se ha derivado la posibilidad de transitar de una a otra, sin limitaciones puntuales, motivo por el cual no es dable asignarle al tema un tratamiento uniforme, merced a la diversidad de orientaciones normativas. Tanto es así que en función del modus operandi del jus variandi, en sede contractual, modernamente se estructuran regímenes restrictivos —con mayor o menor intensidad, según el caso— y de amplio espectro.

4.2. Por consiguiente, en aras de registrar solo algunos casos de legislaciones foráneas que regulan el asunto de diverso modo (pluralidad preceptiva), puede señalarse, por vía de ejemplo, que en Italia se dispuso que “La resolución puede ser demandada aun cuando se hubiere promovido el juicio para obtener el cumplimiento, pero no puede pedirse el cumplimiento cuando haya sido demandada la resolución“ (Código Civil italiano, art. 1453).

En España, el proyecto de don Florencio García Goyena del año 1851 —contemporáneo de don Andrés Bello—, luego de sentar el principio aceptado de la condición resolutoria implícita en los contratos bilaterales, estableció que “el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato, con el resarcimiento de daños y abono de intereses, pudiendo adoptar este segundo medio aun en el caso de que, habiendo elegido el primero, no fuere posible el cumplimiento de la obligación“. Ya en el texto definitivo (C.C., español, art. 1124) se precisó el alcance del jus variandi, al disponerse que “el perjudicado podrá exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible“, término este que ha sido explicado por la jurisprudencia ibérica, con el fin de no limitar —en demasía— el derecho en comentario, enfatizando en que

“... no hace referencia, sin más y únicamente, a la [imposibilidad] física, objetiva o de hecho, sino también a la jurídico económica, es decir, a la frustración (no a la mera conveniencia) del acreedor por la deficiencia, anormalidad, tardanza o demora excesiva del deudor en el cumplimiento, que ya no será purgativo por la desaparición del interés en la contraprestación originariamente pactada convertida en inútil o perjudicial por esa resistencia a cumplir“ (Sentencia del Tribunal Supremo nov. 18/83, corroborada en fallo del 26 de enero de 1990, entre varios).

En Argentina se dispuso en 1968 (C.C. art. 1204), que

“la parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado la resolución“.

En cuanto al Código Civil francés (art. 1184: “... La parte respecto de la cual el compromiso no fue ejecutado, tiene la elección, o de obligar a la otra parte a la ejecución del contrato cuando ello sea posible, o de demandar la resolución con los daños y perjuicios...“), si bien el punto no fue expresamente disciplinado, la doctrina franco-belga (Demolombe, Larombiere, Laurent, Baudry-Lacantinèrie, Planiol, De Page, Esmein, Starck, Rolland y Boyer, entre otros), en general, se muestra de acuerdo en que nada en esa codificación obsta para que el acreedor varíe la opción inicialmente escogida —cualquiera de las dos que haya preferido utilizar en primer lugar—, en vista de que el optar por una no supone renunciar a la utilización de la otra.

En efecto, resulta elocuente que en la señalada doctrina, a pesar de no existir texto legal expreso —o precisamente por ello—, se haya llegado a la conclusión que de manera concisa revela el siguiente pasaje procedente de la pluma autorizada de Planiol y Ripert:

“El acreedor podrá a su elección pedir el cumplimiento o la resolución (art. 1184, párr. 2º); por consiguiente, mientras no se haya hecho pronunciamiento en cuanto a la resolución, el acreedor que la hubiere solicitado puede interesar el cumplimiento, y a la inversa, puede, después de haber pedido el cumplimiento, reclamar la resolución, pero no cuando hubiere previamente renunciado a una de las dos soluciones, sin que signifique tal renuncia el hecho de elegir en primer término una de las dos acciones“ (3) .

(3) Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Juan Bauto Ed. La Habana, 1927, Tomo VI, pág. 599.

Postura que a posteriori, también, ha mantenido la communis opinio gala, tal y como se aprecia en la obra de los autores Weill y Terré, según la cual, “aun después de haber reclamado la ejecución forzada, el acreedor puede, en el curso de la instancia, demandar la resolución“ (4) .

(4) Weill, Alex y Terré, François, Droit Civil (Les obligations), Dalloz, Paris, 1986. Cfme: F. Terré; Ph. Simler e Y. Lequette. Les Obligations, París, 1996, pág. 516.

4.3. En compendio, puede afirmarse que como ese derecho potestativo del acreedor ha recibido en las diversas codificaciones un tratamiento disímil, y más aún, como la posibilidad de que el acreedor migre de la opción que previamente escogió hacia la otra alternativa (jus variandi; concurso electivo; derecho a la reconsideración; mutación de acciones, etc.), ha sido así mismo regulada con alcances diversos, debe estar muy atento el intérprete a esa realidad, concretamente en aplicación de soluciones ofrecidas por doctrinantes de cada país, vista la desemejante normatividad que los Estados han adoptado en el punto.

5. Ahora bien, en lo que atañe al derecho colombiano, dueño de una realidad normativa no siempre coincidente con la de otras naciones —como tangencialmente se esbozó—, debe afirmarse que ni de la escueta lectura del artículo 1546 del Código Civil Colombiano (C.C. art. 27), ni del contexto normativo en que se desdobla el reconocimiento del derecho crediticio del contratante cumplido o que estuvo presto a cumplir (art. 30 ib), y ni de la historia fidedigna del establecimiento de la condición resolutoria tácita (etiología de la obra codificadora a cargo del señor Bello) (5) , se desprende que se consagre en el ordenamiento patrio aquel requisito, por plausible que parezca —o pueda llegar a parecer—, atinente a que el acreedor esté facultado para demandar la resolución contractual cuando previamente ha incoado su cumplimiento, sólo si este ha resultado fallido, inane o sin éxito. Y no es dable tampoco inferirlo —como tampoco lo infiere la doctrina y jurisprudencia francesas, con fundamento en un texto igualmente silente al respecto—, pues estaría el intérprete adicionando una exigencia que la norma no contempla, a más de incluir un requisito procesal, por vía de agregación, en desmedro de la clara prevalencia de la eficacia del derecho sustancial comprometido en el debate (C.P. art. 228). Baste sólo agregar, siguiendo a Demolombe, que la estructura moderna de la figura de la resolución contractual es más particular, habida cuenta que en regímenes como el francés —y también en el colombiano— se “deja a la parte la elección tendiente a la ejecución y la acción tendiente a la resolución“, por manera, continúa el autor, que “si se nos opone el adagio: electa una via non datur recursus ad alteram, responderemos con Merlín que ''este adagio no está escrito en términos generales ni positivos en ninguna ley antigua ni moderna''” (6) .

(5) Es de señalar que en el proyecto de 1853 de don Andrés Bello se indicaba en el segundo inciso: “pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, o, si no fuere ya posible cumplirlo, la indemnización de perjuicios”. Este inciso fue materia de modificación en el proyecto definitivo de 1855.

(6) Traité des contrats..., citado por José Merlich-Orsini, La resolución del contrato por incumplimiento, Temis, 1983, pág. 284. Es de precisar que la supraindicada máxima latina, no es de recibo, así expresada, ni siquiera en sistemas como el español —y de paso en Panamá—, en el cual expresamente se subordina la validez de la migración de la acción de cumplimiento a la resolutoria a la imposibilidad de lograr o alcanzar dicho cumplimiento (C.C. art. 1124), de suerte que su radio de acción, allí, está restringido o condicionado por ministerio de la ley, al contrario de lo que acaece en Francia, en Chile y en Colombia, entre otros ordenamientos. En este sentido, expresa el autor Mario Clemente M., que “conforme al Código Civil español, rige, en sede de resolución por incumplimiento, el principio ‘electa una via non datur recursus ad alteram’, con la única excepción de que el cumplimiento, por el que primeramente se optó, haya resultado imposible”. Conclusión esta que el autor explica con base en la diversidad legislativa internacional. Es así como pone de presente que “si comparamos este régimen [el español] con los propios del derecho francés e italiano podemos observar notables diferencias” (La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Tirand lo Blanch, Valencia, 1998, pág. 208 y 210). (el resaltado es ajeno al texto original)

Sin embargo, como todo derecho, este que se analiza —el jus variandi— está limitado; no es absoluto, como de antaño fue reconocido por la Corte a partir del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, en relación con los derechos subjetivos, y ahora de modo expreso está instituido en la Constitución como deber de toda persona, en tanto esta ha de “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios“ (C.P., art. 95-1), canon constitucional reflejo de la conocida máxima qui iure suo utitur, neminen laedere debet (el ejercicio de un derecho no debe lesionar otro derecho).

De lo que se sigue que si bien en Colombia, y a la luz de la legislación positiva actual, no puede ser tenido como requisito inexorable del precitado jus variandi la inutilidad práctica en el ejercicio de la primera acción —por lo demás de verificación ulterior o subsiguiente—, tampoco puede sostenerse, de manera general y para todos y cada uno de los casos, que ese derecho no pueda verse limitado de cara a fenómenos de aquilatado reconocimiento jurisprudencial y aún constitucional, como, por vía de ejemplo, tiene lugar en el caso del ejercicio abusivo del derecho o de los derechos.

En definitiva, no es dable sentar en estos eventos pautas jurisprudenciales abstractas y aplicables a todas las hipótesis, de espaldas al factum emergente de cada caso particular, digno de invariable examen particular. De ahí que como lo señalara recientemente esta corporación, “la respuesta adecuada, cualquiera que ella sea (haz de alternativas), solo emergerá después de auscultar... el casus“, ya que “este es el encargado, en forma privativa, de darle fisonomía, justificación y plasticidad a la estructura teórica per se ayuna de fuerza si no se armoniza con el factum, o sea con el elocuente dictado que dimana de los hechos“ (Sent. sep. 30/2002, Exp. 4799).

6. En pocas palabras, con arreglo al esquema de la condición resolutoria tácita se consagra en Colombia el derecho potestativo y alternativo del acreedor cumplidor, a pedir el cumplimiento o la resolución del contrato incumplido por su cocontratante, sin que medie —ex lege— regulación expresa en punto del derecho a variar la pretensión primigeniamente escogida, a fortiori, sin contemplar explícitamente requisito alguno para el ejercicio del jus variandi, que, en línea de principio, debe entenderse incluido dentro de la amplia órbita de facultades del acreedor, en procura de preservar y proteger inalterado, en toda su dimensión, la acreencia de que es titular (tutela del derecho crediticio). No en vano, rectamente entendida, en el precepto contenido en el artículo 1546 del Código Civil se entronizan las disientes expresiones: “pedir a su arbitrio“ referidas a la “resolución o el cumplimiento“, arbitrio este que no tiene por qué eclipsarse, a pretexto de reflexiones doctrinales cimentadas —o influidas— por textos legislativos diferentes, por granadas que ellas resulten.

No obstante, huelga resaltar que dicho jus variandi, como todo derecho subjetivo, es relativo, de modo que la potestad de variar o migrar de una pretensión a la otra está limitada, entre otras causas, por el acerado deber a cargo del acreedor de no incurrir en ejercicio abusivo del mismo, en claro desmedro de principios tan capitales como el de la buena fe, también de rango constitucional (C.P., art. 83) y de indiscutida vigencia y resonancia jurídicas (vid. sent. sep. 3/2001).

7. A pesar de que con fundamento en las anteriores consideraciones resulta pertinente concluir que el cargo que se estudia no puede prosperar, debe resaltarse que las copias del proceso ejecutivo muestran, que lo que en principio hubiera parecido ser el cobro coactivo de una obligación suficientemente garantizada con hipoteca, resultó ser un dilatado proceso en el que se presentaron muy disímiles obstáculos, que pudieron haber precipitado y aun ofrecido un sustento para la utilización —en tanto se configuraba un interés serio y legítimo— del jus variandi por parte del acreedor.

En efecto, se trató de un proceso ejecutivo hipotecario (demanda presentada en ago. 31/84) en el que el demandante Alejandro Ample, haciendo uso de la cláusula aceleratoria pactada en la escritura pública 1880 del 13 de octubre de 1981, otorgada ante la Notaría 27 de Bogotá, intentó cobrar coactivamente las letras 11 (que venció en mar. 15/84) a 18 que, juntas, sumaban $ 3.221.700.

Al contestar la ejecutada y demandada Gladys Hitscherich, anexó título de consignación por concepto de las letras onceava y duodécima que para ella eran las que estaban vencidas. Pero ese título luego le fue devuelto, ante insistencia de ella, quien alegó la naturaleza del proceso, esto es, que se trataba de un hipotecario en donde únicamente cabía el pago con el “solo producto“ del remate del bien hipotecado. El proceso no prosiguió propiamente un curso fluido, toda vez que la demandada se opuso aceradamente y por diversos medios —incluso el penal, al denunciar al ejecutante por usura— a la prosperidad de la acción ejecutiva, alegando prejudicialidad, y en fin, ejerciendo su legítimo derecho de defensa que, a la postre, originó una insatisfacción persistente de la acreencia, una creciente demora —aunada al retardo que condujo a la demanda ejecutiva— para el cumplimiento en el pago de la obligación. Y no se diga que la consignación que, por atribución del artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, hizo la demandada, fue en realidad un pago, pues aunque es cierto que el proceso ejecutivo estaba vigente para cuando ella la efectuó, también lo es que el demandante —desde una perspectiva material— había desistido del proceso y estaba pendiente de que se pronunciara el tribunal acerca de la apelación respecto a la denegación de ese desistimiento por parte del a quo. Es decir, no obstante que el proceso continuó su curso ante el juez de primera instancia, la apelación del auto que denegó la solicitud de desistimiento no se había resuelto. Mas, decidida ella y admitida en segunda instancia la terminación del proceso por desistimiento del actor, perdió basamento jurídico el pretendido pago que por consignación intentó tardíamente —luego de más de seis años— la demandada, aspecto este que no puede ser soslayado, en orden a auscultar la conducta, in casu, del demandante, sólo para los efectos que resulten pertinentes —como no lo es en aquellos regímenes que, como el español, son limitativos en punto al modus operandi del jus variandi, dado que en ellos se tiene muy en cuenta, para legitimar la migración de la acción de cumplimiento a la resolutoria, la precitada “tardanza, resistencia o demora excesiva del deudor“, según se anotó en precedencia—.

Con todo, además del interés razonable legítimo del acreedor en variar la opción inicialmente escogida por la tardanza del efectivo pago que por la vía ejecutiva del cobro judicial buscaba, debe advertirse que se aprecia en los pormenores que del proceso se han relievado, que la efectividad de la satisfacción del derecho crediticio no queda en sí misma garantizada por el solo hecho de contar el acreedor con una garantía hipotecaria suficiente, pues vicisitudes de diversa índole —diferentes de la aludida tardanza— pueden frustrar el deseado pago, como la presentación de embargos preferentes por créditos fiscales, laborales, etc., que dejen remanentes —si acaso— insuficientes para cubrir el monto del crédito cobrado.

Por último, y no obstante que las consideraciones jurídicas precedentes de suyo socavan el fundamento del cargo en cita, es pertinente agregar que en este caso no puede decirse que haya cometido error de hecho manifiesto —o sea colosal y paladino— el tribunal por no deducir de las pruebas señaladas por la censura, que el proceso ejecutivo en las descritas circunstancias iba camino al éxito. Fue un dilatado y complejo trámite que terminó por otorgarle al demandante una razón objetivamente atendible para ejercer su jus variandi, en los términos —amplios— del artículo 1546 del Código Civil patrio, máxime si se tiene en cuenta el mencionado carácter tuitivo de este precepto, específicamente en lo que atañe a los derechos del acreedor que ha visto frustrada su acreencia, latu sensu.

Resulta pertinente que la Corte advierta, por último, que el análisis realizado en el despacho de este cargo, se circunscribió a los precisos límites que trazó la censura (carta de navegación de la Corte), de modo que otros aspectos muy tangencialmente abordados en estas consideraciones, atinentes a puntos anejos a la extensión del jus variandi, como el ejercicio simultáneo de las alternativas inmersas en el artículo 1546 del Código Civil, no fueron escrutados de fondo, dado que la censura no elevó acusación individual y sustantiva al respecto.

El cargo, en consecuencia, no está llamado a prosperar.

Cargo segundo

En este cargo se acusó la sentencia por haber dejado de aplicar el tribunal los artículos 5º y 8º de la Ley 153 de 1887; 230 de la Constitución Política; 1911, 1925, 1010 y 737 del Código Civil; 867 y 962 del Código de Comercio y 187 del Código de Procedimiento Civil; y haber aplicado indebidamente los artículos 1546 y 1930 del Código Civil, como consecuencia de la “errónea apreciación“ de “la demanda del ejecutivo hipotecario, la hipoteca, su inscripción y vigencia... la consignación acompañada a la contestación de la demanda hipotecaria... la consignación efectuada el 7 de septiembre de 1993... el desistimiento del ejecutivo, el rechazo de esa petición y su revocación por la vía de la apelación“ y “el dictamen pericial practicado dentro de este proceso ordinario“ (fl. 29, cdno. 23).

En sustento de lo anterior, aseguró el censor que el demandante “abusó de su derecho al solicitar la resolución del contrato fundado en la falta de pago de una parte ínfima del precio“ (fl. 29), e hizo cita profusa de Jurisprudencia y Doctrina al respecto, para acotar que “los contratos se hacen para cumplirlos, no para resolverlos“, agregando que sólo aquellos de singular importancia y “no cualquier incumplimiento autoriza para recabar del juez la declaratoria del aniquilamiento del vínculo contractual“ (fl. 32).

Agregó que el principio de “la equidad“ previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, “como criterio auxiliar, no como accesorio“, y aún “principal para la interpretación y aplicación de la norma, como lo proclama el artículo 5º de la Ley 153 de 1887“ (fl. 29), orienta las disposiciones de los artículos 1911, 1925, 1010 y 737 del Código Civil y 867, 962 y 872 del Código de Comercio, cuyo contenido parcialmente reprodujo con el propósito de establecer que el ad quem debió aplicarlas acorde con el artículo 8º de la citada ley 153, ya que, en su criterio, no le es dable al juez excusarse de decidir un asunto pretextando ausencia de texto legal.

Apoyado en el dictamen pericial practicado en esta actuación, el censor, luego de ofrecer las operaciones aritméticas que creyó pertinentes, aseguró que, “Ample inició el proceso ejecutivo cuando sólo se le debía el 3% del precio pactado en la promesa, equivalente al 5% del precio pactado en la escritura“, o, en otras palabras, que la demanda ejecutiva se interpuso el 7 de septiembre de 1984, cuando “sólo la letra número 11 se encontraba vencida, es decir, se encontraba en mora un saldo por capital de $ 138.888.88“, al paso que el precio de la negociación alcanzaba la cifra de $ 4''575.000“ (fl. 38).

Con base en ello, concluyó el censor, el fallo acusado “sin más análisis, fulmina la resolución“, sin “parar mientes“ en la realidad demostrativa“ de las siguientes circunstancias de índole probatoria:

1. Dentro del “proceso ejecutivo, y concomitante con la contestación de la demanda hipotecaria, la demandada consignó lo correspondiente a dos cuotas (letras), así: a) la Nº 11 que había vencido el 15 de marzo de 1984 y que era la única vencida al momento de presentación de la demanda; b) la Nº 12 que venció en el interregno“ (fl. 39, cdno. 23).

2. Esa consignación “no mereció ninguna atención; el demandante ejecutante ha debido recibirla, si lo que realmente quería era el pago, y el juzgado ha debido aceptarla, a términos del artículo 1650 del Código Civil“, pues “allí había controversia sobre la cantidad y se estaba pagando una cantidad no disputada“ (fl. 40, ib).

3. La referida ejecución “transcurrió con la disputa de la cantidad debida y terminó con la sentencia desestimatoria de las excepciones... ejecutoriada esta, la demandada consignó el total adeudado el 7 de septiembre de 1993... Ample desistió el 30 de junio de 1993... el desistimiento había sido rechazado por auto de fecha 2 de julio de 1993... y tan solo vino a ser aceptado, por la vía de la apelación por auto cuya fecha no es legible, notificado el 23 de mayo de 1994. Por consiguiente la consignación de lo adeudado se hizo cuando aún estaba vigente el ejecutivo hipotecario“ (fl. 40).

En palabras del censor, “las pruebas indicadas obran en el proceso legal y oportunamente aportadas han de ser apreciadas ‘en conjunto’ como lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, que también se dejó de aplicar. Si el fallador las hubiere tenido en cuenta en su plena realidad demostrativa, habría concluido que la falencia de Ana Gladys de Beltrán ocurrió en UNA cuota, constitutiva de una ‘ínfima parte’ del precio“ y además, que esa contratante “siempre mantuvo su ánimo serio de perseverar en el negocio y de pagar, como se evidencia con las consignaciones que estuvieron a órdenes del demandante Ample y que este no se allanó a recibirlas, ni siquiera hizo la más mínima mención a ellas“ (fl. 41 ib.).

Como consecuencia de lo anterior, pidió el recurrente que como el tribunal, finalmente, se equivocó al aplicar los artículos 1546 y 1930 del Código Civil, su fallo debía ser casado, para que la Corte, en sede de instancia, confirmara el pronunciamiento del a quo, aunque “por otros motivos“.

Consideraciones

En apretada síntesis, en este cargo el censor le endilga al tribunal error de hecho por no deducir que el actor había abusado de su derecho de resolver el contrato siendo que la demandada sólo había incumplido una mínima parte del precio acordado, y desconoció además que la demandada “siempre mantuvo su ánimo serio de perseverar en el negocio y de pagar, como se evidencia con las consignaciones que estuvieron a órdenes del demandante Ample y que este no se allanó a recibirlas“ (fl. 41, cdno. 23). Al punto acusa al tribunal de haber apreciado erróneamente varias pruebas, alusivas a anterior proceso ejecutivo en el que el demandante intentó el cobro coactivo del saldo adeudado por el demandado, pruebas de las que, en su criterio, se desprende con diafanidad el pretendido abuso del derecho del demandante.

Hay que advertir que el tribunal no se detuvo expresamente a examinar si el incumplimiento de la demandada recaía sobre una parte ínfima del precio convenido por las partes con relación al precio materia de la disputada compraventa, ni si —de verificarse esa hipótesis— la acción resolutoria no podía salir avante. Mas cabe pensar, que al encontrar procedente la declaración de resolución de la compraventa, implícitamente el tribunal hubo de reconocer que el incumplimiento aducido por el vendedor era suficiente para aplicar el anunciado efecto resolutorio.

Ahora bien, es cierto que la Corte, con toda precisión, ha sostenido que “en rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra“ y que,

“como lo expresa José Mélich Orsini en su obra intitulada “La resolución del contrato por incumplimiento“, el criterio que debe guiar a los juzgadores “tendrá que ser razonado a partir del argumento de que el incumplimiento debe evaluarse objetivamente, teniendo en cuenta el interés del acreedor que se trata de satisfacer con la conducta del deudor, y que tal interés ha sido ya sustancialmente satisfecho, bastando por ello ahora con la vía del cumplimiento forzoso en especie o por equivalencia, para satisfacer ese residual interés insatisfecho“ (op. cit. Ed. Temis, 1979, pág. 200)... De manera que... para que el rechazo de la acción resolutoria se avenga o sea congruente con la equidad, se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuencia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagarlo que el deudor mantuvo siempre; el aquietamiento del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora, que él consintió, etc.“ (sent. sep. 11/84).

Pero en el caso presente, las argumentaciones dispensadas, in concreto, no demuestran el anunciado error de hecho, menos con la intensidad exigida en la esfera casacional, toda vez que para las operaciones aritméticas que se incluyen en el cargo a efectos de establecer que la demandada sólo “debía el 3% del precio pactado en la promesa, equivalente al 5% del precio pactado en la escritura“, se describió la situación al momento de la demanda ejecutiva pero no cuando el actor formuló la demanda ordinaria de resolución de la compraventa, que es el momentum jurídico que interesa a la jurisdicción tener en cuenta en este caso. Por tanto, no resulta suficiente el esfuerzo argumentativo desplegado para comprobar que el saldo del precio adeudado, para la fecha de la demanda ejecutiva, apenas alcanzaba un 3% del convenido primigeniamente. Aun así, ese 3% tampoco se dio para el momento escogido por el censor, en vista de que cuando el demandante demandó el cumplimiento del saldo adeudado, dio expresa aplicación a la cláusula aceleratoria pactada en la escritura pública contentiva del contrato, y así, no sólo el demandado resultó a deber una cuota —que era la que estaba vencida e insoluta— sino todas las siguientes a la onceava, cuyos vencimientos aún no habían acaecido, pero que fueron anticipados en virtud de la predicha cláusula. Debe recordarse que en el presente proceso se está definiendo la suerte de la demanda ordinaria de resolución contractual y no la ejecutiva, ya agotada en virtud del desistimiento presentado, en su oportunidad, por la parte allí ejecutante. Por manera que, desde esta perspectiva, si bien es cierta la doctrina que se invoca en el libelo casacional, tampoco es menos cierto que el monto de lo adeudado cuando se inició el proceso ordinario, era otro distinto.

En efecto, la demanda ordinaria resolutoria, presentada el 17 de junio de 1993, se fundó en la falta de pago de las letras de cambio (ocho), cuyos vencimientos acaecieron, semestral y sucesivamente, entre el 15 de marzo de 1984 y el 15 de septiembre de 1987, giradas por los siguientes montos: las dos primeras, por $ 384.000 c/u, las dos siguientes, por $ 397.500 c/u; las dos vencidas en el año de 1986, por $ 412.500 c/u y las dos últimas, por $ 416.850, también cada una, lo que totalizó, para el momento en que se formuló la demanda ordinaria, la suma de $ 3''221.700 (fl. 37, cdno. 1), cifra que frente al total de la negociación (capital más intereses), no corresponde al 3%, sino a más del 37%, pues el precio más los intereses involucrados en las cuotas antedichas, era de $ 8''651.300. Un saldo insoluto que, por lo anotado, no puede estimarse de ínfimo, y menos en sede de casación, en donde la aludida estimación debe ser el producto de un error ostentoso del tribunal, pues dicha calificación es una cuestión de hecho del resorte de esa corporación, que sólo podrá ser objeto de pronunciamiento de fondo por la Corte, si acusa protuberante y colosal equivocación.

En conclusión, debe señalarse que en la medida en que el error de hecho toral que el recurrente explicó e intentó demostrar no pudo cometerlo el tribunal, según lo dan a entender las anteriores cifras, es patente que el aludido abuso del derecho por demandar la resolución contractual no existió, bajo la perspectiva que el cargo plantea.

Y si se analiza el otro yerro que le endilga el recurrente al tribunal, a saber, el relativo a que este no apreció correctamente que la demandada había consignado en el ejecutivo las cuotas onceava y duodécima sin que mereciera alguna atención del demandante, amén de haber consignado el total de lo adeudado cuando aún estaba el proceso ejecutivo vigente, debe señalarse que en efecto, el tribunal sí apreció en concreto la última consignación, pues de la misma da cuenta en su sentencia cuando señala que “la consignación que en aquel (el proceso ejecutivo, agrega la Corte) efectuó irregularmente la parte demandada no puede tener los efectos de un pago válido. Dicha consignación por valor de $ 5.000.000 a que alude la demandada haber hecho en aquel proceso ejecutivo, no obedece a liquidación legalmente efectuada y aprobada y en razón a ello, tal proceso no terminó por pago de la obligación“ (fl. 154 cdno. 21).

Mas, al margen de las consideraciones del tribunal, las cuales se enderezaron a desestimar la excepción de pago alegada por la demandada en el proceso ordinario, es lo cierto que dicha corporación no dejó constancia de haberse planteado un abuso del derecho del demandante por haber iniciado un proceso ordinario de resolución a pesar de haber tenido “a la mano“ la posibilidad del recaudo efectivo del saldo impagado, dado que la deudora hizo consignaciones en el ejecutivo. Lisa y llanamente el tribunal consideró que sí tenía derecho el actor para incoar la resolución luego del desistimiento de la pretensión de cumplimiento.

Si se aprecia bien, la respuesta a la crítica que se desarrolla en esta parte de la acusación, implica volver a tratar lo que se analizó en el cargo anterior, a saber: si es posible que el actor reclame la resolución contractual luego de haber desistido del cumplimiento forzado que primigeniamente pretendió. En efecto, en últimas envuelve de muy sugestiva manera, pero con otro cariz, lo mismo que se había argüido en el cargo anterior, en punto de la ineficacia de la pretensión de cumplimiento como requisito para incoar la resolución contractual, pues si se dice ahora que como el actor pudo cobrarse lo que le adeudaban con las consignaciones que la demandada efectuó, y que por no haberlo hecho y en cambio haber preferido resolver el contrato cometió abuso del derecho, es retornar al problema de si ha de acreditarse inexorablemente la ineficacia o inutilidad de la acción de cumplimiento para incoar la resolución. Y ya se examinó que tal exigencia —en sí misma— no la contempla el ordenamiento. Lo que no significa que no pueda darse nunca un abuso del derecho en el ejercicio del jus variandi, según ya se dijo, solo que este supondrá entonces, como todo abuso del derecho de litigar, una actuación sin interés serio, guiada por el ánimo de dañar, temeraria o de mala fe, como lo señala el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, actuaciones de ese talante que —en este caso— no se vislumbran siquiera, con solo afirmar que la demandada consignó y el actor no recaudó. Recuérdese que la Corte ha precisado sobre el punto que “quien cometa abuso en la elección de las vías de derecho, es decir, en sus actuaciones procesales, también debe indemnizar el daño que cause, mas sólo cuando su proceder haya sido temerario o malicioso“ (G.J. CXLVII, pág. 82).

Por lo señalado, en consecuencia, el cargo no prospera.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia que el 26 de marzo de 1998, profirió la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por Alejandro Ample Alcayde contra Ana Gladys Hitscherich de Beltrán.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. Tásense.

Notifíquese.

Jorge Antonio Castillo Rugeles—Manuel Isidro Ardila Velásquez—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—José Fernando Ramírez Gómez—Silvio Fernando Trejos Bueno—Cesar Julio Valencia Copete. 

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