Sentencia 7485 de marzo 10 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

REMOCIÓN DE EMPLEADOS

POR SOLICITUD DE LA PROCURADURÍA

EXTRACTOS: «En primer lugar ha de decirse que no está llamada a prosperar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 243 del Decreto 1222 de 1986 que fundamenta el accionante en el hecho de que la preceptiva del ar-tículo 243 reprodujo el artículo 8º de la Ley 83 de 1936 que, en su sentir, se encontraba derogada por el Decreto 2898 de 1953.

Mediante la Ley 3ª de 1986 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias y pro témpore (100 días) para codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes relativas a la organización y funcionamiento de la administración departamental. Fue así como respetando la redacción original de los diferentes textos constitucionales y legales, el ejecutivo incorporó en un solo estatuto las normas que a su entender consideraba vigentes, relativas a la organización y funcionamiento de la administración departamental, incorporando el artículo 8º de la Ley 83 de 1936, precepto que quedó convertido en el ar-tículo 243 del Decreto 1222 de 1986, y reza lo siguiente:

“El Procurador General de la Nación mediante concepto fundado en pruebas, pedirá la remoción de todo empleado nacional, departamental o municipal, que apareciere como inepto, desidioso o afectado por otra causa que lo imposibilite para el debido desempeño del cargo. La petición se hará a la autoridad de quien dependa el nombramiento y ésta deberá prestar atención a la solicitud del Procurador”.

Por lo demás, no aparece que esta norma de la Ley 83 de 1936 haya sido derogada por el Decreto 2898 de 1953 como lo afirma el demandante, ya que este decreto al otorgar al Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa, en su artículo 10, las funciones atribuidas a la Procuraduría en la Ley 83 de 1936, no derogó en forma alguna la función y tampoco la competencia del Procurador General, como quiera que en su artículo 5º dispuso que la función de pedir la destitución “mediante concepto fundado en pruebas” podía ser ejercida por el Procurador directamente o por medio de su Delegado para la Vigilancia Administrativa, lo que es apenas el desarrollo de la norma constitucional que radicó la atribución de vigilancia de la conducta oficial de los empleados en cabeza del Procurador General de la Nación (art. 145 C.N. 1886).

No procede por tanto la excepción de incons-titucionalidad que plantea el libelista.

Sin embargo, debe advertir la Sala que la interpretación del artículo en mención no se debe hacer de manera aislada; por el contrario, dicha norma ha de entenderse en congruencia con la Constitución Política que regía al momento de su aplicación y con el resto de preceptos que se encuentran íntimamente relacionados con ella, pues sabido es que las leyes forman un todo armónico de reglas vinculadas entre sí, que se complementan recíprocamente.

Y se impone en el sub lite este proceso de interpretación del art. 243, toda vez que su valoración frente a la actuación de que da cuenta el plenario, precisará los alcances de dicha preceptiva y definirá en últimas la legalidad o no de los actos acusados, respecto de la transgresión del principio del debido proceso consagrado entonces en el artículo 26 de la Constitución Política de 1886 e invocado como motivo de inconformidad por el accionante en su demanda.

Al Procurador General de la Nación por mandato expreso de la Constitución de 1886 se le confirió, entre otras funciones, la supervigi-lancia de la conducta de los empleados públicos, y si bien es cierto que en el artículo 145 se dijo que además de las atribuciones que le fueron fijadas le correspondía ejercer las señaladas por la ley, tales atribuciones sólo pueden estar conferidas dentro de los lineamientos que la misma Carta Política señala respecto de algunos procedimientos especiales de retiro e integradas con los otros preceptos legislativos que consagran fuero de estabilidad a los empleados públicos, y desde luego su aplicación debe enmarcarse dentro del principio constitucional del debido proceso.

Por ello la solicitud de remoción no puede ser una facultad que pueda ejercerse sin regla o limitación alguna, ni es cierto que sólo baste, como dijo el a quo, que el Procurador tenga pruebas que lo lleven a conceptuar que el empleado es inepto o está incurso en alguna de las causales consagradas en el artículo 243, para que pueda solicitar la remoción, prescindiendo de que el inculpado controvierta tales pruebas y se defienda de la imputación, porque sería desconocer los principios constitucionales del derecho de defensa y del debido proceso amparados por la Constitución Política.

Dos limitaciones encuentra la Sala en relación con el ámbito personal de la remoción por solicitud del Procurador: la de los funcionarios que tienen señalado un procedimiento especial de retiro, y la de los empleados con fuero de estabilidad.

1. Tanto la Carta Política anterior como la Constitución Política actual consagraron procedimientos especiales para el retiro de funcionarios de cierta investidura y por razón de ella, como por ejemplo, para el Presidente de la República, el Fiscal General, funcionarios y miembros de corporaciones públicas de elección popular, ministros del despacho, funcionarios judiciales, luego sería absurdo dejar de observar estas preceptivas en aras de aplicar el artículo 243 que es una norma de inferior categoría.

2. Igualmente la misma Constitución Política y leyes especiales, han consagrado fueros de relativa inamovilidad para algunos funcionarios públicos, al señalarles un período fijo dentro del cual sólo pueden ser removidos por motivos penales o disciplinarios. No cabe entonces respecto a ellos, la figura del retiro por petición del Procurador a menos, claro está, que ella corresponda a la solicitud de destitución como culminación de un procedimiento disciplinario y por falta que amerite tal sanción.

Tampoco cabe en relación con empleados que adquieren relativa estabilidad por su ingreso a una carrera que esté protegida legalmente por esta garantía, porque la propia Constitución Política prescribe que la facultad de nombramiento y despido en los casos en que se accede al servicio por méritos, sólo puede ejercerse con sujeción a las normas que expida el Congreso, y tales normas han previsto correctivos para prescindir de los funcionarios cuando incurran en faltas disciplinarias graves o cuando no sea satisfactorio su desempeño, previo proceso disciplinario o calificación de servicios, respectivamente.

Ya esta Corporación en reiteradas oportunidades ha manifestado que la estabilidad que genera el nombramiento en un cargo de período o la pertenencia a una carrera tiene como finalidad la buena prestación del servicio público, por lo que el interés tutelado antes que ser el interés particular, es el interés colectivo; por manera que desconocer de plano las prerrogativas de estabilidad de los funcionarios, pretextando la aplicación de una norma que en apariencia otorga una facultad pródiga y sin restricciones al Procurador General de la Nación, es desconocer claros principios constitucionales y legales.

De otra parte, no puede entenderse que exista dentro del Estado de derecho una actuación administrativa en la que a un funcionario se le puedan endilgar cargos como el ser desidioso o negligente, o se le califique de inepto o imposibilitado por otra causa para el ejercicio del cargo y no se le dé oportunidad de tener un debido proceso para defenderse y probar lo contrario.

Si bien esta institución del debido proceso nació como un concepto esencial del proceso jurisdiccional, la doctrina y la jurisprudencia y en la actualidad la propia Constitución Política, la han concebido como principio rector en toda clase de actuaciones —administrativas y jurisdiccionales— por lo cual la validez de todo procedimiento y la decisión que se produce, dependen de que el interesado pueda hacer valer sus derechos. Y es ínsito de la institución del debido proceso la contradicción de la prueba por la persona contra la cual se hace valer, de manera tal que si se desconoce esta garantía se genera la nulidad no sólo de la prueba así obtenida sino también de la decisión a la que sirve de fundamento; por ello, el ejercicio de toda función, incluida la que se controvierte en este proceso, debe enmarcarse dentro de esta garantía constitucional.

Pues bien, en el caso sub judice, el accionante fue elegido como Contralor del departamento de Cundinamarca para el período constitucional de dos años comprendido entre el 1º de julio de 1985 y el 30 de junio de 1987, como da cuenta el acta de elección a folio 101 del cuaderno principal, en concordancia con lo pre-ceptuado en el artículo 9º de la Ley 47 de 1945, y no podía ser removido antes de su vencimiento sino por motivos penales o disciplinarios. Así lo prescribió el artículo 250 del Decreto 1222 de 1986, que dispuso que los contralores sólo pueden ser removidos del cargo antes del vencimiento del período por sentencia judicial o decisión de la Procuraduría General, decisión que, por las razones ya anotadas, no puede entenderse como la simple petición de retiro, sino como la solicitud de destitución por faltas que ameriten esta sanción.

Sin embargo, el demandante fue removido del servicio antes de la finalización del período por solicitud que formuló el Procurador General de la Nación ante la asamblea departamental, con base en el artículo 243 del Decreto 1222 de 1986, mediante concepto que fundamentó en el hecho de que no existían condiciones propicias para que el funcionario continuara en el cargo, debido “a su mala porfía en el manejo de la gestión fiscalizadora” (fl. 11 cdno. ppal.). Y para la solicitud de retiro, el Procurador no observó procedimiento alguno que garantizara su derecho de defensa; si bien aparece en el expediente a folios 2 a 7 del cuaderno principal el acta de la reunión que tuvo lugar en el despacho del Procurador con asistencia del accionante, en donde respondió las preguntas que le hizo el jefe del Ministerio Público sobre algunos aspectos relacionados con el problema que estaba atravesando el departamento de Cun-dinamarca, referentes a los acuerdos de gastos, al manejo presupuestal y a las sanciones que había impuesto a algunos auditores especiales por desacatar las órdenes impartidas, no puede entenderse que dicha audiencia fuera procedimiento adecuado para que el funcionario ejerciera su derecho de defensa, toda vez que en ella simplemente se contestó el cuestionario que hizo el Procurador, sin que el removido Contralor haya tenido la oportunidad de saber con anticipación por qué se le citaba, ni cuáles eran las pruebas que tenía en su poder el Procurador, y menos de controvertirlas.

Es cierto que a partir de la fecha de expedición de la Ley 83 de 1936, no se ha expedido precepto legal alguno que indique el procedimiento para el ejercicio de tal función, pero la norma constitucional imponía seguir los pasos mínimos que garantizaran la posibilidad del funcionario de ejercer su derecho de defensa y probar que no eran ciertas las imputaciones.

Tiene por tanto razón el demandante para alegar la transgresión de su derecho de defensa y por consiguiente la violación al artículo 250 del Decreto 1222 de 1986 que amparaba su estabilidad dentro del período constitucional señalado para el cargo.

Por todo lo anterior, encuentra la Sala que debe revocar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y declarar, como lo hará en este proveído, la nulidad de los actos por los cuales se removió al funcionario del cargo.

No habrá pronunciamiento sobre la decisión del a quo de inhibirse para fallar sobre el Decreto 1881 del 21 de julio de 1986, porque no fue planteado en el recurso de alzada motivo alguno de inconformidad.

En cuanto al restablecimiento del derecho pedido como consecuencia de la nulidad del acto, ha de accederse, con la connotación de que no se ordenará el reintegro al cargo, por haberse ya vencido el período para el cual fue elegido, pero se ordenará el reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir con ocasión de los actos acusados hasta la fecha de vencimiento del período legal para el cual fue elegido, según consta en el acta de octubre 4 de 1984 de la asamblea departamental (fl. 101 cdno. ppal.), en concordancia con el artículo 187 numeral 8º de la Constitución Política de 1886 y el artículo 9º de la Ley 47 de 1945».

(Sentencia de marzo 10 de 1995. Expediente 7485. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

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