Sentencia 7497-2005 de octubre 16 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

NOTARIO ENCARGADO

No adquiere automáticamente la calidad de interino.

EXTRACTOS: «El presente asunto se contrae a establecer si el demandante, en condición de notario encargado del círculo de San Juan Nepomuceno, podía ser retirado del servicio de manera descrecional o si, en consideración a su nombramiento, debía permanecer en el servicio notarial.

El artículo 131 de la Constitución Política prevé:

“Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro” (se resalta).

Como puede observarse, la disposición constitucional establece la forma como ha de accederse al cargo de notario público, en donde se exige el sistema de concurso de méritos cuando el nombramiento ha de efectuarse en propiedad. Se estima entonces que el régimen establecido por el legislador deberá atender necesariamente el objeto que cumple la función notarial.

Como el legislador no se ha preocupado por reglamentar el servicio público de las notarías, debe entenderse que en la actualidad se encuentran vigentes aquellas disposiciones relacionadas con la materia y contenidas, entre otras, en los decretos 960 y 2163 de 1970.

El artículo 145 del Decreto-Ley 960 de 1970 consagró que los notarios pueden “ser de carrera o de servicio, y” (1) , desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo, en estos dos últimos casos en el entendido de que son mecanismos válidos para asegurar la continuidad del servicio notarial en circunstancias excepcionales, pero sin que con ellos pueda desconocerse el mandato constitucional previsto en el inciso 2º del artículo 131 (2) .

Así, el artículo 146 ibídem dispone que para ser notario en propiedad, se requiere el lleno de los requisitos legales exigidos para la correspondiente categoría y, además, haber sido seleccionado mediante concurso. Sin embargo, la misma norma faculta para prescindir, en su postulación y designación, de la selección de candidatos mediante concurso, cuando este no se haya realizado y luego de haber agotado la lista de quienes lo aprobaron.

En relación con el nombramiento en interinidad de los notarios públicos, el artículo 148 (3) del citado decreto-ley consagró lo siguiente:

“ART. 148.—Habrá lugar a designación en interinidad:

1. Cuando el concurso sea declarado desierto, mientras se hace el nombramiento en propiedad.

2. Cuando la causa que motive el encargo se prolongue más de tres meses, mientras ella subsista o se hace la designación en propiedad”.

Nótese que la disposición anterior maneja dos (2) hipótesis que hacen viable el nombramiento de un notario en interinidad, presentándose frente a la segunda de ellas una interpretación equivocada sobre su contenido material, por parte del actor, el tribunal administrativo y la Superintendencia de Notariado y Registro, pues le han dado un alcance que no se corresponde con los ingredientes normativos comprendidos en ella.

En efecto, una correcta interpretación del numeral 2º del citado artículo 148 permite inferir que cuando un encargo (4) se extienda más allá de los tres (3) meses autorizados por el legislador (D.L. 960/70, art. 152 (5) ), la autoridad competente deberá proceder a nombrar en interinidad a la persona que ha de reemplazar al titular de la notaría, mientras subsista la causa que dio lugar al encargo o cuando, por ejemplo, este no se reintegre al vencimiento de una licencia o de una comisión, o en caso de renuncia o de abandono del cargo o en cualquiera otra causal que le impida definitivamente asumir de nuevo como tal, casos estos en los cuales, se repite, habrá lugar a la designación bajo esa modalidad.

Si bien la norma glosada permite hacer ese tipo de nombramiento (interinidad), en manera alguna prescribe que quien es designado temporalmente (encargo) asuma en forma definitiva como titular de la notaría, lo que significa que él no es destinatario exclusivo de la norma legal, como lo quiere hacer ver la parte actora, ya que la disposición maneja un presupuesto de carácter estrictamente objetivo —causa que motiva el encargo— y no de contenido subjetivo —persona encargada—.

En esas condiciones, resulta importante señalar que no basta con que la persona se encuentre en encargo y que haya superado el término previsto en el numeral 2º del artículo 148 para que la administración esté obligada a efectuar el nombramiento en interinidad y menos que se entienda que el solo hecho de reunirse esos presupuestos la nominación inicial —encargo— se transforme automáticamente en interinidad, sino que se hace necesario que medie un acto administrativo expedido por la autoridad competente en ese sentido y que además se cuente con el concepto previo de la Superintendencia de Notariado y Registro como lo ordena el artículo 1º del Decreto 2874 de 1994.

Así las cosas, mientras no se surta ese procedimiento legal, la persona encargada como notario no podrá prohijar para sí, por el simple hecho de ostentar esa condición, estabilidad laboral alguna en el cargo en igualdad de condiciones frente a quienes se hallan nombrados en propiedad o interinidad, pues no existe una norma de derecho positivo que así lo disponga y, por el contrario, el artículo 149 —in fine— del estatuto del notariado permite la remoción de tales servidores en forma discrecional, como se anota a continuación:

“Dentro del respectivo periodo los interinos que reúnan los requisitos legales exigidos para el cargo, tienen derecho de permanencia mientras subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en propiedad; los demás podrán ser removidos libremente” (se resalta).

Pese a que las citadas normas legales consagran diversas formas de nombramiento para cubrir una plaza notarial, observa la Sala que tales disposiciones establecen efectos jurídicos distintos en cuanto a estabilidad laboral se refiere, esto es, en consideración a la modalidad de designación empleada para suplir una vacancia temporal o definitiva, según sea el caso, en el entendido de que quien está en propiedad goza de mayores prerrogativas respecto de quien se encuentra en interinidad y este a su vez del que se halla en encargo.

En esas condiciones ha de concluirse que la persona encargada no goza de esa relativa inamovilidad de la cual sí se benefician los que están en propiedad o interinidad y por lo tanto su nombramiento ha de concebirse en forma precaria, pudiendo la autoridad competente ejercer en consecuencia la facultad de libre remoción.

De aceptarse la tesis expuesta por el tribunal administrativo en su sentencia se estaría avalando, como lo advirtió la entidad demandada, la existencia del notario interino de hecho, interpretación no ajustada a las normas de derecho positivo que informan el Estatuto del Notariado en Colombia. [...].

En conclusión, el retiro del servicio del demandante se hizo en aras de una potestad discrecional que el nominador poseía plenamente (D.L. 960/70, art. 149 —in fine—), tratándose de notarios públicos que se encuentran en encargo».

(Sentencia de 16 de octubre de 2008. Radicación interna. 7479-2005. Consejero Ponente: Dr. Alfredo Vargas Rincón)

(1) Frase declarada inexequible (sent. C-741/98, M.P. Alejandro Martínez Caballero).

(2) Ibídem.

(3) Esta disposición fue reglamentada por el artículo 66 del Decreto 2148 de 1983, así: El notario desempeña el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo:

1) En propiedad cuando, con el lleno de los requisitos legales exigidos para el cargo, ha sido seleccionado mediante concurso.

2) En interinidad, cuando ha sido designado como tal:

a) Por no realizarse el concurso convocado o este se declare desierto;

b) Por encargo superior a tres meses;

c) Por falta absoluta de titular;

d) Por encargo cuando ha sido designado para suplir faltas del titular.

(4) El artículo 151 del Decreto 960 de 1970 previó: “Cuando falte el notario, la primera autoridad política del lugar podrá designar un encargado de las funciones, mientras se provee el cargo en interinidad o en propiedad según el caso”.

(5) Dispone la norma: “El encargo no podrá durar más de noventa días y recaerá, de ser ello posible, en la persona que el notario indique, bajo su entera responsabilidad”.

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