Sentencia 7546 de mayo 8 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 7546

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Recurso de apelación contra la sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección B.

Actor: Corporación Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos-Redeban.

Bogotá, D.C., ocho de mayo de dos mil tres.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia de 12 de julio de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección “B“ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. La Corporación, Red de Servicios Electrónicos Bancarios Compartidos, Redeban, por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1. Que son nulas la resoluciones números 341 de 12 de febrero de 1998, “mediante la cual se le impone una multas a Redeban”, por la supuesta prestación de los servicios de valor agregado, sin haber obtenido la correspondiente concesión; y 1484 de 12 de junio de 1998, “por la cual se confirma la sanción”, proferidas por el Ministerio de Comunicaciones.

2. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca su derecho, declarando que no está obligada a obtener licencia como prestadora de servicios de valor agregado e, igualmente, que no está obligada a pagar la multa impuesta.

I.2. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo los siguientes cargos de violación:

1. Considera que los actos acusados fueron expedidos por funcionario incompetente y falsamente motivados.

Que el servicio de valor agregado está regulado por los artículos 75 de la Constitución Política, que se refiere al espectro electromagnético; por el Decreto 1900 de 1990, que establece varias clases de servicios de telecomunicaciones, a la vez que en su artículo 2º los define; por el artículo 2º del Decreto 1794 de 1991, reglamentario de aquél, que consagra los servicios de valor agregado, y en el artículo 3º describe la red de valor agregado; por el artículo 6º, ibídem, que se refiere al prestador de servicios telemáticos y de valor agregado.

Señala que es una entidad sin ánimo de lucro, de carácter privado, que presta a las entidades financieras servicios de información y sistematización, y no servicios de telecomunicaciones, por lo que no pueden considerarse de valor agregado, pues ello equivaldría a entender que el hecho de enviar un fax por el modem de un computador es un servicio de valor agregado.

Indica que la función que ella cumple está orientada a procesar la información de las entidades financieras a quienes les presta el servicio, para luego transmitirla por la red pública de telecomunicaciones, como quien sostiene una conversación telefónica; y que si bien la actividad que desarrolla es un poco más compleja que el ejemplo dado, ya que cuenta con los equipos necesarios para garantizar la confiabilidad de la información y su reserva, no lo es menos que tales servicios se prestan al margen de los servicios de telecomunicaciones.

Explica que cuando aún no existían los avances informáticos que hay actualmente, ella procesaba la información y luego la enviaba con mensajero a las entidades a quienes les prestaba el servicio, lo que deja ver claramente que no se trata de un servicio de valor agregado, sino que se presta al margen de las telecomunicaciones, para, posteriormente, transmitirse a través de la red pública de telecomunicaciones.

Resalta que en operaciones de transferencia electrónica de fondos, que originaron la actuación administrativa cuestionada, participan varios agentes: unos que suministran y procesan la información (Redeban), otros, los que la transportan y transmiten (operadores del servicio de telecomunicaciones, que pueden considerarse como prestadores del servicio de valor agregado), y otros, los que efectúan la transacción como tal, que son las entidades financieras.

Hace énfasis en que en los elementos básicos del servicio de telecomunicaciones de valor agregado se debe tener en cuenta el concepto de contenido, el de computación y el de telecomunicaciones (D. 1794/91, art. 4º); y que de las normas señaladas se deduce que el presupuesto básico para que un servicio se tenga como valor agregado, es que sea de telecomunicaciones, y si el servicio que presta la demandante no es de telecomunicaciones, no puede ser tampoco un servicio de valor agregado.

Hace hincapié en que no puede considerársele como una entidad prestadora del servicio de telecomunicaciones o entidad prestadora de tal servicio, porque:

a) Su naturaleza jurídica así lo impone, lo que se demuestra con su objeto social, además de que el Ministerio de Comunicaciones lo reconoce al manifestar que ella no presta el servicio de transferencia electrónica de fondos.

b) Ni los servicios que ofrece, ni la forma como proyecta su imagen permite concluir que se trata de una empresa de telecomunicaciones.

c) De aceptarse que la actora presta un servicio de telecomunicaciones de valor agregado, el Estado estaría cobrando una doble prestación por el uso de un solo bien concesionable (al propietario de la red física, eléctrica, óptica, etc., y a quien maneja la información, es decir, el que proporciona el contenido).

2. Que admitiendo que el servicio prestado era de valor agregado, y, por ende, que requiere la correspondiente licencia expedida por el Ministerio de Comunicaciones, el régimen tarifario al cual se somete la prestación del servicio de valor agregado es inaplicable, ya que el artículo 59 del Decreto-Ley 1900 de 1990 que lo consagra es incompatible con el inciso 2º del artículo 338 de la Constitución Política, pues éste reclama que previamente la ley, las ordenanzas o los acuerdos, fijen el sistema y método para definir los costos y beneficios.

Que, además, el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 tampoco establece un parámetro preciso para la fijación de tasas o tarifas.

Concluye que al ser inconstitucional el citado artículo 59, lo son también los que lo reglamentan, como es el caso del Decreto 1794 de 1991, que, necesariamente, pierde su soporte legal.

3. Aduce que mediante Resolución 1173 de 1994 el Ministro de Comunicaciones delegó en el jefe de la oficina jurídica de dicho ministerio la facultad sancionadora; pero que la delegación hecha no satisface el requisito consistente en que los actos que profiera éste deben contar con la participación de los jefes de las divisiones de medios, servicios, redes o gestión de frecuencia.

Finalmente, argumenta que sí procedía el recurso de apelación.

I.3. La entidad demandada, a través de apoderada contestó la demanda, y se opuso a su prosperidad, aduciendo, en esencia, lo siguiente:

Que las telecomunicaciones son un servicio público (D-L 1900/90, art. 4º), y el gobierno a través del Ministerio de Comunicaciones ejerce las funciones de planeación, regulación y control del mismo.

Que la prestación del servicio de valor agregado requiere licencia expedida por dicho ministerio; y del mencionado servicio, conforme al artículo 31 del Decreto 1900 de 1990, forman parte, ente otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada.

Que las actividades de la demandante responden al concepto de tal servicio, pues, según ella misma lo ha manifestado, presta a las entidades financieras servicios de información y sistematización; coteja la información que recibe de las entidades a las que presta el servicio, la procesa y maneja, y una vez la tiene lista, la transmite por medio de la red pública de telecomunicaciones; además de que cuenta con los equipos necesarios para garantizar la confiabilidad de la información y su reserva.

Indica que debe tenerse en cuenta la definición de telecomunicaciones consagrada en el artículo 2º del Decreto-Ley 1900 de 1990; y que el hecho de que en el objeto social de la actora no se contemple la prestación de un servicio de telecomunicaciones, no implica que no lo esté prestando.

Señala que la respuesta a la excepción de inconstitucionalidad la da la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 4 de agosto de 1995 (Exp. 5681, C.P. Delio Gómez), que se refirió a la norma antecedente del artículo 59 del Decreto 1900 de 1990.

Manifiesta que el artículo 1º de la Resolución 1173 de 1994, que autorizó al jefe de la oficina jurídica para expedir los actos administrativos de sanción o exoneración, previó la firma de los jefes de las divisiones de medios, servicios, redes o gestión de frecuencia, en calidad de secretario; y que como el Decreto 2150 de 1995, en su artículo 31, dispuso la supresión de la firma de los secretarios generales, no se requería dicha firma en los actos acusados.

Finalmente, aduce que de acuerdo con la Sentencia T-24 de 1996, la Corte Constitucional expresó que la posición del delegatorio es la misma del delegante, por lo que al actuar en este caso el jefe de la oficina jurídica como delegado del ministro, la decisión por él adoptada no era apelable.

II. La sentencia recurrida

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente:

Señala que la Contraloría General de la República comunicó al Ministerio de Comunicaciones que la demandante presta los servicios de transferencias electrónicas de fondos, los cuales se encuentran comprendidos dentro de los señalados por el artículo 4º del Decreto 1794 de 1991, como de valor agregado.

Sostiene que no encuentra violación alguna de la Ley 71 de 1989 y del artículo 3º del Decreto 01 de 1984, en razón de que no se expresó el concepto de violación frente a los mismos.

Considera que la actividad que presta la entidad demandante, como servicios de carácter informativo de manejo y procesamiento de información a distancia que permite a los usuarios de esa entidad mediante cajeros electrónicos y/o datáfonos, consultar saldos y retirar dinero con tarjetas, sí se encuentra dentro del concepto de servicios de valor agregado.

Así mismo, resalta que el objeto social de Redeban consiste en servir de intermediaria tecnológica y operacional para que sus miembros puedan prestar a sus clientes servicios masivos de naturaleza electrónica y operativa, e igualmente el de prestar de manera directa a sus asociados, y eventualmente a terceros, cualquier tipo de servicios de la naturaleza citada, lo que encuentra respaldo en la visita técnica a ella practicada en la que se encontró que conforma una red de transferencia electrónica de fondos a través de cajeros automáticos, adicionalmente con consulta de saldos, con tarjetas, que emplea datáfonos y cajeros automáticos y realiza sus operaciones soportada en redes de telecomunicaciones proporcionadas por entidades como telegán, teleductos, Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá y Telecom.

Que, además, la utilización de las redes de operadoras debidamente autorizadas es independiente del servicio de valor agregado que presta Redeban en la medida en que el manejo y procesamiento de la información a distancia que es utilizada por terceros a través de la transferencia electrónica de fondos, es distinta a la comunicación de voz, el cual es un servicio básico telefónico ya que para la prestación de los servicios de valor agregado no se requiere que se haga a través de red propia, conforme a los artículos 3º y 5º del Decreto 1794 de 1991.

Se sustenta en la sentencia de 4 de agosto de 1995, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero doctor Delio Gómez Leyva, en la cual consideró que el servicio de valor agregado no constituye un impuesto, como tampoco tasa o tarifa, sino un derecho que se paga a favor del Estado (Ministerio de Comunicaciones) como contraprestación por el uso o explotación del servicio de telecomunicaciones que opera a través de la red de servicios básicos o telemáticos, que son bienes de propiedad del Estado, luego el ministerio podía fijar y cobrar el valor de los derechos que por concepto del servicio de valor agregado se causen, lo que descarta la violación del artículo 7º de la Ley 72 de 1989.

Tampoco comparte el criterio de la actora respecto de la incompatibilidad del artículo 53 del Decreto 1900 de 1990 con el inciso 2º del artículo 338 de la Carta Política, porque la sanción no obedece al pago de un impuesto, tributo, contribución ni tasa, sino al derecho que tiene el Estado de percibir una remuneración por la prestación de la red de telecomunicaciones.

Alega que del texto de los artículos 7º de la Ley 72 de 1989, 52, numerales 1º y 2º del Decreto 1900 de 1990 y 41, inciso 3º, del Decreto 1794 de 1991, se deduce que cualquier persona, natural o jurídica, de derecho privado, que preste el servicio de valor agregado requiere licencia expedida por el Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio de transferencia de fondos a las entidades financieras.

Finalmente, en relación con la falta de competencia alegada por la demandante, estimó que no eran necesarias las firmas de los jefes de las divisiones de medios, servicios, redes o gestión de frecuencias del Ministerio de Comunicaciones, en razón de que conforme al parágrafo del artículo 1º de la Resolución 1173 de 1994, dichos jefes pueden actuar en los actos que impongan sanciones, no como titulares de la competencia sancionatoria, sino como simples secretarios; y que como la firma del secretario para dictar actos administrativos de competencia de los ministerios tampoco era necesaria de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2150 de 1995, se entiende que el acto administrativo fue expedido por quien era competente, en este caso, el jefe de la oficina jurídica.

III. Fundamentos del recurso

La apoderada de la demandante finca su inconformidad, principalmente, en lo siguiente:

Señala que el cargo de incompetencia debe prosperar porque el artículo 31 del Decreto 2150 de 1995 suprimió la firmas de los secretarios generales en los actos administrativos cuando ella está atribuida a algún funcionario del nivel directivo, lo que significa que cuando uno de tales funcionarios firman un acto no se requiere la del secretario general; pero que el artículo 1º de la Resolución 1173 de 1994 se refiere a una delegación que el Ministerio de Comunicaciones le hizo al jefe de la oficina jurídica para imponer sanciones y en ese caso se debe contar con la participación de los jefes de las divisiones de medios, servicios, redes, o gestión de frecuencia.

Aduce, además, que el Ministro de Comunicaciones al efectuar la delegación manifestó que en caso de resoluciones que impusieran sanción debían firmar dos funcionarios.

Hace mención de la obra “Anulación de los actos de la administración pública“, del tratadista Pedro Antonio Lamprea Rodríguez, que en la página 43 expresa que una de las exigencias del debido proceso se relaciona directamente con la aplicación de la norma preexistente, que es la que antecede a la conducta administrativa.

Anota que hay falsa motivación porque para que se tipifique el servicio de valor agregado se requieren tres condiciones: a) el concepto de contenido, b) el concepto de computación, c) el concepto de telecomunicaciones.

A su juicio, no presta el servicio de valor agregado porque no tiene la capacidad completa que se requiere, de acuerdo con la ley, y no usa ningún bien de propiedad del Estado.

IV.Alegato del Ministerio Público

En esta etapa procesal la agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V.Consideraciones de la Sala

A través de los actos acusados se impuso a la actora una multa de $ 71. 062.500 por violación de los artículos 14 del Decreto 1794 de 1991 y 52, numerales 1º y 2º, del Decreto 1900 de 1990.

Prevén las citadas disposiciones:

“ART. 52.—(D.1900/90) Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes:

“1. El establecimiento, uso, explotación, ampliación, modificación o renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones;

“2. El ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, ...”.

“ART. 14.—(D. 1794/91) Regla general. La prestación de servicios de valor agregado y telemáticos se hará en régimen de libre competencia y estará a cargo de entidades de derecho público, en gestión directa, y de personas naturales o jurídicas de derecho privado, en gestión indirecta.

“(...).

“Para su prestación en gestión indirecta los servicios de valor agregado y telemáticos se concederán mediante licencia que constará en resolución administrativa expedida por la autoridad competente para otorgar la concesión. La concesión es el único título habilitante para la prestación de servicios en gestión indirecta“.

A juicio de la actora, ella no presta servicios de telecomunicaciones, razón por la cual los mismos no pueden considerarse de valor agregado.

En orden a dilucidar la censura, de falsa motivación, a que se alude en la demanda, se tiene en cuenta lo siguiente:

Los servicios de telecomunicaciones son definidos por el artículo 2º del Decreto 1900 de 1990, así:

“ART. 2º—Para efectos del presente decreto se entiende por telecomunicaciones toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.

Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley“.

Los servicios de valor agregado, conforme a los artículos 31 del Decreto 1900 de 1990 y 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 8º del Decreto 1794 de 1991, se definen así:

“ART. 31.—(D. 1900/90) Servicios de valor agregado son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico“.

Decreto 1794 de 1991:

“ART. 2º—Servicios de valor agregado. Servicios de valor agregado son aquellos que proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte y satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones. Sólo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos, en los términos del Decreto 1900 de 1991 y de conformidad con el presente decreto.

ART. 3º—Servicio soporte del servicio de valor agregado. Los servicios de valor agregado hacen uso de servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, bien sea a través de una red operada por otro o de una red propia de telecomunicaciones.

ART. 4º—Características diferenciables. Sólo se consideran servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos. Las características que hacen diferenciable un servicio de valor agregado se pueden referir a la transmisión de información de cualquier naturaleza o a la información transmitida o a una combinación de ambas posibilidades.

(...).

Hacen parte de las características diferenciables referidas al tratamiento de la información, entre otros, el acceso, almacenamiento, envío, tratamiento, depósito y recuperación a distancia de información, el manejo de correo electrónico y de mensajes, las transacciones financieras y la telebanca”.

ART. 5º—Red de valor agregado. La red de valor agregado es una red especializada de telecomunicaciones a través de la cual se prestan al público, principalmente, servicios telemáticos y de valor agregado. Para que una red sea considerada de valor agregado debe ofrecer características técnicas para la transmisión de la información que las hagan diferenciables de la red telefónica pública conmutada, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 4º de este decreto.

ART. 6º—Prestador de servicios telemáticos o de valor agregado. Prestador de servicios telemáticos o de valor agregado es la persona natural o jurídica autorizada o licenciada en los términos del presente decreto, para prestar al público servicios de valor agregado o telemáticos, haciendo uso de redes de telecomunicación del Estado establecidas por otras personas de derecho público o privado o haciendo uso de su propia red de valor agregado o mediante cualquier combinación de ambas modalidades.

ART. 8º—Autorización para establecimiento de servicios de valor agregado y telemático. Corresponderá al Ministerio de Comunicaciones autorizar previamente el establecimiento, uso, explotación, ampliación, ensanche y renovación de los servicios al público, bien sea en gestión directa o indirecta. En este último caso la autorización no constituye por sí misma título habilitante para la prestación del servicio autorizado, requiriéndose la correspondiente concesión.

PAR.—Cuando el Ministerio de Comunicaciones sea la autoridad competente para conceder un determinado servicio y la autorización sea solicitada por una persona de derecho privado, se hará coincidir en un solo acto administrativo la autorización previa y la concesión del servicio“.

La actora en la demanda hace énfasis en cuanto a que su objeto social está orientado a procesar la información de las entidades financieras a quienes les presta el servicio, para luego transmitirla por la red pública de telecomunicaciones, como quien sostiene una conversación telefónica; y que si bien la actividad que desarrolla es un poco más compleja que el ejemplo dado, ya que cuenta con los equipos necesarios para garantizar la confiabilidad de la información y su reserva, no lo es menos que tales servicios se prestan al margen de los servicios de telecomunicaciones.

Explica que cuando aún no existían los avances informáticos que hay actualmente, ella procesaba la información y luego la enviaba con mensajero a las entidades a quienes les prestaba el servicio, lo que deja ver claramente que no se trata de un servicio de valor agregado, sino que se presta al margen de las telecomunicaciones, para, posteriormente, transmitirse a través de la red pública de telecomunicaciones.

Resalta que en operaciones de transferencia electrónica de fondos, que originaron la actuación administrativa cuestionada, participan varios agentes: unos que suministran y procesan la información (Redeban), otros, los que la transportan y transmiten (operadores del servicio de telecomunicaciones, que pueden considerarse como prestadores del servicio de valor agregado), y otros, los que efectúan la transacción como tal, que sor, las entidades financieras.

Cabe observar que lo expresado por la actora en cuanto a su objeto social se refiere, guarda consonancia con el que aparece descrito en el certificado de existencia y representación legal obrante a folios 17 a 18 el cuaderno principal.

Del texto de la normatividad que ha quedado reseñado, colige la Sala, como lo interpretó en la sentencia de 1º de febrero de 2001 (expediente 6187, Actora: red multicolor, con ponencia de la consejera, doctora Olga Inés Navarrete Barrero), reiterada en sentencia de 13 de septiembre de 2001, (expediente 6436, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados a través de una red propia o de una red ajena; y confrontada la definición de tales servicios y, particularmente, la de los de valor agregado, con la actividad de la demandante, se deduce que “al prestar servicios de telebanca y transacción financiera a distancia, (servicios de carácter informativo y manejo de procesamiento) utilizando para ello la red pública de telecomunicaciones, esto es, una red ajena de telecomunicación, está prestando un servicio de valor agregado.

Siendo ello así, requería de la licencia que exige el Ministerio de Comunicaciones en los actos acusados, cuya carencia motivó la imposición de la multa lo que descarta de suyo la prosperidad del cargo en estudio.

De otra parte, conforme lo precisó la Sala en la precitada sentencia, y ahora lo reitera, “...un servicio de valor agregado es ante todo, y contrario a lo alegado en la demanda, un servicio de telecomunicación que utiliza o necesita siempre un soporte que esté dado por una cualquiera de las otras clases de este servicio o varias de ellas combinadas, proporcionando la capacidad completa para el intercambio de información; dicho servicio de valor agregado, adiciona al servicio soporte otras facilidades o satisface necesidades nuevas o específicas de telecomunicaciones y se diferencia de los servicios básicos, en los términos del artículo 2º del Decreto 1900 de 1990 y de su reglamentario, el 1794 de 1991, siguiendo al efecto los criterios descritos en el artículo 4º de este...”.

Advierte la Sala que en el mismo sentido también ya se había pronunciado esta Sección en el expediente 6287 de 24 de agosto del año 2000, Actora: Servibanca, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

En lo que toca con la inaplicación, por inconstitucional, del artículo 59 del Decreto-Ley 1900 de 1990, pues, a juicio de la actora contradice el artículo 338 de la Carta, en cuyo inciso 2º se reclama la fijación de un sistema y método para definir los costos y beneficios, por parte de la ley, las ordenanzas o los acuerdos, estima la Sala, como lo precisó esta sección en la sentencia de 24 de agosto de 2000 antes citada, que la excepción de inconstitucionalidad resulta impertinente en este caso, pues el objeto de los actos acusados no fue la exigencia del pago de una tarifa, sino la imposición de una multa por no ostentar la licencia exigida para la prestación de un servicio de telecomunicaciones.

De tal manera que la inaplicación solicitada, en razón de la presunta inconstitucionalidad, debe plantearse con ocasión del pago de la tarifa que se exija como contraprestación al otorgamiento de la licencia: amén de que, aún bajo el supuesto de la inaplicación del artículo 59 del Decreto 1900 de 1990, quedaría incólume la exigencia de la licencia, que es el motivo por el cual se impuso la sanción de multa, lo que no incidiría en la legalidad de los actos acusados.

En lo que concierne a la falta de competencia del funcionario que expidió los actos acusados, porque no participaron en su expedición otros que, en criterio de la actora debían intervenir, cabe tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 1º de la Resolución 1173 de 17 de junio de 1994, proferida por el Ministro de Comunicaciones, reza:

“ART. 1º—Delegar en el jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Comunicaciones la facultad sancionatoria a que se refieren los artículos 10 de la Ley 72 de 1989, 50 del Decreto-Ley 1900 de 1990 y 3º, numerales 7º y 8º del Decreto-Ley 1901 de 1990 y en general por la violación de las normas que rigen el sector, salvo cuando esta facultad esté asignada por ley a otra autoridad pública.

Para los fines de la presente delegación podrá iniciar, adelantar y llevar hasta su culminación las actuaciones administrativas de los hechos que conozca, bien de oficio, por quejas presentadas por particulares o por informes que le presenten servidores públicos vinculados a este ministerio.

PAR.—Todos los actos administrativos de sanción o exoneración de cargos dictados por el jefe de la oficina jurídica serán firmados, como secretario, por los jefes de las divisiones de medios, servicios, redes o gestión de frecuencias, según la competencia establecida en el Decreto-Ley 1901 de 1990.

Las pruebas y demás actos que también deben firmarse por el secretario, lo harán cualesquiera de las secretarías de la oficina jurídica“ (Resalta la Sala en negrilla fuera de texto).

Para la Sala, de dicha norma no se infiere que en la actuación administrativa que se adelante con miras a imponer una sanción o exoneración deban intervenir otros funcionarios distintos del jefe de la oficina jurídica. Lo que se deriva de dicha norma es que los jefes de las divisiones de medios, servicios, redes o gestión de frecuencias, según la competencia establecida en el Decreto-Ley 1901 de 1990, deben firmar en su calidad de secretarios.

Sabido es que la firma del secretario sirve para dar fe o autenticar la de otro funcionario, pero ello no significa que en aquél radique la competencia para expedir el acto.

De otra parte, el artículo 31 del Decreto 2150 de 1995, citado por la entidad demandada, vigente cuando se expidieron los actos acusados, suprimió el requisito de la firma del secretario para efectos de autenticidad, así:

“ART. 31.—Supresión de la firma de los secretarios generales. Ningún acto administrativo cuya competencia esté atribuida a ministro, director, superintendente, presidente, gerente, subdirectores de áreas técnicas y en general a algún funcionario del nivel directivo o ejecutivo, requerirá para la expedición la firma del secretario general de la entidad. “Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos“.

Ahora, aún en la hipótesis de que se requiriera la firma de otro funcionario en calidad de secretario, su omisión constituye una mera irregularidad de tipo formal que no alcanza a viciar de nulidad los actos así expedidos.

Finalmente, en lo que respecta a la procedencia del recurso de apelación que reclama la actora, la Sala reitera lo expresado en la providencia de 24 de agosto de 2000 (Exp. 6287), en cuanto a que al actuar el jefe de la oficina jurídica como delegatario del Ministro de Comunicaciones , “el acto como tal se asume como expedido por el ministro“. Siendo ello así, dicho acto no era susceptible del recurso de apelación, pues los ministros no tienen superior jerárquico.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 8 de mayo de 2003.

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