Sentencia 7566 de febrero 19 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 7566

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Actor: Jorge Aurelio Rodríguez Barbosa

Acción: Nulidad.

Bogotá, D.C., febrero diecinueve de dos mil cuatro.

El ciudadano Jorge Aurelio Rodríguez Barbosa, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 101 de 23 de marzo de 2001, “por medio de la cual se delegan funciones en un servidor público”, expedida por el director del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura.

I. Fundamentos de derecho

En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos:

1. Que el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura al expedir la resolución acusada violó los artículos 9º de la Ley 489 de 1998, 211 Constitucional y 12, numeral 14 del Decreto 1334 de 1991, por cuanto el director general delegó algunas funciones en el jefe de la oficina jurídica, código 2045 grado 22, quien es un servidor público del nivel ejecutivo, cuando la delegación hecha por parte de los representantes legales de las entidades descentralizadas en sus subalternos, solo puede recaer en funcionarios de los niveles directivo y asesor.

2. Señala que se incurrió en expedición irregular porque para que las entidades descentralizadas del nivel nacional, como lo es dicho instituto, puedan otorgar una delegación de funciones, deben obtener previamente la autorización de la junta directiva para que mediante el respectivo acuerdo avale la delegación en los funcionarios del instituto (D. 1344/91, art. 12), requisito del cual carece el acto administrativo acusado.

3. Expone que el director general del instituto en mención creó una instancia más para las actuaciones que investiga el funcionario delegado, pues este debe adelantar la primera instancia y la segunda recaerá en la dirección general, lo que viola él inciso 1º del artículo 12 de la Ley 489 de 1998.

Que, además, otro yerro es que la función de adelantar las investigaciones administrativas y disciplinarias recae en el secretario general de la sede central y en las regionales, en los abogados de estas dependencias, frente a la cual el director general no puede hacer delegación, pues dicha función es ajena a él.

4. En su criterio, se ha violado el Decreto 2150 de 1995, el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 119 literal c) de la Ley 489 de 1998, ya que los actos de carácter general, como lo es en este caso el acusado, deben publicarse en el Diario Oficial para que tengan fuerza vinculante, lo cual no ocurrió.

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. El Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, INPA, contestó extemporáneamente la demanda y no hizo uso del derecho a alegar de conclusión.

III. Alegato del Ministerio Público

La señora procuradora primera delegada en lo contencioso administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidaria de que se acceda a las pretensiones de la demanda pues considera que para poder delegar las funciones autorizadas por la ley al director general del INPA no es suficiente invocar la autorización legal prevista en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, sino que también se requiere la autorización expresa de la junta directiva del establecimiento, pues así lo disponen sus estatutos.

Aduce que el Decreto 1334 de 1991 asignó a la junta directiva la función de autorizar al gerente general para delegar en otros las funciones del instituto.

Manifiesta que en el caso objeto de estudio el empleo de jefe de oficina jurídica código 2045 grado 22 de la planta de personal del INPA, pertenece al nivel ejecutivo, cargo que existe de acuerdo con el Decreto 2502 de 1998, hasta tanto no se modifique la planta de personal de dicha entidad, su denominación continúa vigente y pertenece a la carrera administrativa que, por ende, no es de aquellos cargos en los que la delegación es posible.

En su criterio, le asiste razón al demandante, porque si bien la delegación estaba autorizada por la ley, ella, de conformidad con los estatutos, estaba condicionada a la autorización expresa de la junta directiva, la cual no obra dentro del proceso y a pesar de no existir prueba expresa, así se desprende de la simple lectura del acto mismo.

IV. Consideraciones de la Sala

El acto administrativo acusado, prevé:

Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, INPA

“RESOLUCIÓN NÚMERO 101 DE 2001

(Marzo23)

“Por medio de la cual se delegan unas funciones en un servidor público”.

El Director General del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, INPA,

en uso de sus facultades legales y estatutarias, en especial de las que le confieren los artículos 12 de la Ley 489 de 1998 y 12 de la Ley 80 de 1993 y,

CONSIDERANDO:

Que es necesario establecer mecanismos ágiles, eficientes y económicos en la ejecución de los procesos técnicos y administrativos.

Que se hace necesario delegar funciones en el jefe de la oficina jurídica atendiendo políticas de desconcentración y delegación contempladas en la Constitución, en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 489 de 1998.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Delegar en el jefe de la oficina jurídica, las siguientes funciones:

1. Conocer en primera instancia las investigaciones administrativas relacionadas con las posibles infracciones, que cometan las embarcaciones atuneras de bandera nacional o extranjera con capacidad de acarreo mayor a 400 toneladas vinculadas o afiliadas a empresas colombianas.

2. Impartir aprobación a las garantías únicas constituidas para respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente al instituto.

ART. 2º—Las delegaciones aquí otorgadas se ejecutarán con aplicación de los criterios de racionalización y austeridad del gasto de conformidad con lo establecido en los decretos 1737, 1738 y 2209 de 1998.

ART. 3º—Las presentes delegaciones implican responsabilidad al delegatario de conformidad con el artículo 211 de la Constitución, y el delegante podrá en cualquier momento reasumir la competencia y examinar los actos expedidos por el delegatario, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo...”.

Los artículos 9º, inciso 2º y 12, inciso 1º, de la Ley 489 de 1998; y 12, numeral 14 del Decreto 1334 de 1991, que se invocan como violados, establecen:

“ART. 9º—Delegación... Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley...”.

“ART. 12.—Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas...”.

“ART. 12.—Son funciones de la junta directiva: ... 14. Delegar en el gerente general del instituto algunas de sus funciones propias y autorizar a este para delegar en otros funcionarios del instituto, algunas de sus funciones”.

Sea lo primero señalar que mediante Resolución 620 de 28 de diciembre de 2001, el director general del INPA revocó el artículo 1º, numeral 1º de la Resolución 101, acusado, entre otras razones, porque estaba creando una instancia no prevista en la ley (fl. 45). Empero, conforme lo ha reiterado esta corporación en numerosos pronunciamientos, la derogatoria de los actos administrativos por sí sola no restablece el orden jurídico vulnerado, de ahí que no proceda la sustracción de materia y se imponga un pronunciamiento de fondo, por los efectos que haya de producir durante su vigencia.

Cabe advertir que no le asiste razón al actor en cuanto afirma que la delegación que se hace al jefe de la oficina jurídica en el artículo primero, numeral 1º, contraría el artículo 9º, inciso 2º de la Ley 489 de 1998.

En efecto, es cierto que conforme a esta disposición la delegación para la atención y decisión de los asuntos confiados a los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa por la ley y los actos orgánicos respectivos, debe recaer en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor; y que según el documento obrante a folios 14 a 18, expedido por el presidente de la comisión nacional del servicio civil —Departamento Administrativo de la Función Pública— el empleo de jefe de oficina jurídica código 2045, grado 22, de la planta de personal del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura pertenece al nivel ejecutivo.

Sin embargo, dentro de la estructura interna del mencionado instituto, conforme al artículo 20 del Decreto 1334 de 1991, el nivel directivo está conformado por unidades que se denominan gerencia general, subgerencias, secretaría general y direcciones seccionales o regionales; las unidades que cumplen funciones de asesoría y coordinación, se denominan oficinas o comités y consejos; las unidades operativas, incluidas las que atienden los servicios administrativos internos, se denominan divisiones, secciones y grupos; y las unidades que se creen para el estudio o decisión de asuntos especiales se denominan comisiones o juntas.

De tal manera que si la oficina jurídica del INPA, dentro de la estructura interna cumple funciones de asesoría, el acto acusado no resulta contrario al precepto legal contenido en el artículo 9º, inciso 2º, de la Ley 489 de 1998, porque lo determinante para efectos de la delegación son las funciones que se realizan.

Ahora, de acuerdo con el artículo 12, numeral 14 del Decreto 1334 de 1991, son funciones de la junta directiva: autorizar al gerente general del instituto para delegar en otros funcionarios del mismo, algunas de sus funciones”.

Esta corporación, en sentencia de 23 de mayo de 2003 (Exp. 7538, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero) en la que estudió la demanda presentada por el mismo actor en este proceso contra la Resolución 106 de 2001, contentiva de la delegación de funciones del director general del INPA en los directores regionales, tuvo oportunidad de consultar el texto, entre otros, del Acuerdo 10 de 5 de noviembre de 1991, emanado de la junta directiva del INPA, conforme al cual dicho organismo autorizó al gerente general para delegar en los directores regionales y en los demás funcionarios de la entidad que considere conveniente en la administración, el control y fomento de la actividad pesquera, especialmente en cuanto al otorgamiento, suspensión, revocatoria de concesiones, permisos, patentes y autorizaciones para el ejercicio de la actividad pesquera, y la imposición de sanciones por violación de las disposiciones que la regulan.

Estima la Sala que la facultad de conocer las investigaciones administrativas relacionadas con las posibles infracciones que cometan las embarcaciones atuneras de bandera nacional o extranjera con capacidad de acarreo mayor a 400 toneladas vinculadas o afiliadas a empresas colombianas, a que alude el artículo primero, numeral 1º, acusado, está íntimamente relacionada con la autorización que la junta directiva le dio al director del INPA en el Acuerdo 10, relativa a la delegación de la función de imponer sanciones en esa materia.

Por la estrecha relación que existe entre este proceso y el número 7538, la Sala trae a colación apartes de sentencia de 23 de mayo de 2003:

“... Respecto de que la delegación de funciones no puede hacerse sino en funcionarios de los niveles directivo y asesor, esta corporación observa que el artículo 20 del Decreto 1334 de 1991 que, como ya se dijo, aprobó los estatutos del INPA, establece que la estructura orgánica del instituto se ajustará a la siguiente nomenclatura:

“1. Las unidades de nivel directivo se denominarán gerencia general, subgerencias, secretaría general y direcciones regionales o seccionales.

2. Las unidades que cumplan funciones de asesoría y coordinación, se denominarán oficinas o comités, y consejos cuando incluyan personas ajenas al instituto.

3. Las unidades operativas, incluidas las que atienden los servicios administrativos internos, se denominarán divisiones, secciones y grupos.

4. Las unidades que se creen para el estudio o decisión de asuntos especiales, se denominarán comisiones o juntas” (el resaltado no es del texto).

Comoquiera que mediante la resolución acusada el director general delegó algunas de sus funciones, precisamente, en los directores regionales y en los funcionarios que cumplen funciones de coordinación, la Sala no encuentra por este aspecto violación de la norma legal que indica que la delegación debe recaer en empleados de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo.

Además, el artículo 14 del Decreto 679 de 1994, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993”, y que el actor estima violado, prescribe:

“ART. 14.—De la delegación de la facultad de celebrar contratos. En virtud de lo previsto en el artículo 25, numeral 10, de la Ley 80 de 1993, los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán delegar en los funcionarios que desempeñen cargos en los niveles directivo, ejecutivo o equivalentes, la adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades...”.

Ahora, sí asiste razón al actor en cuanto a que la delegación en primera instancia resulta violatoria del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, pues de esta norma se colige que el delegatorio actúa en la misma instancia que el delegante. De ahí que, precisamente, este hubiera sido el motivo por el cual mediante Resolución 620 de 8 de diciembre de 2001 se revocó directamente la norma en estudio.

En consecuencia, la expresión “en primera instancia” contenida en el artículo primero, numeral 1º, acusado, debe declararse nula.

En lo que toca con el artículo 1º, numeral 2º, acusado, a juicio de la Sala no está llamada a prosperar la censura, pues el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, que se indicó como sustento para la expedición de la resolución contentiva de las normas acusadas, prevé:

“De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

La delegación para celebrar contratos, a que se contrae el precepto legal, tiene implícita la de aprobar las garantías que se constituyan para respaldar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, que es el objeto de la norma acusada. Y como aquel autoriza que la delegación recaiga en cargos del nivel directivo, ejecutivo o en sus equivalentes, la que se hizo en el jefe de la oficina jurídica estuvo ajustada a la legalidad, pues es equivalente al nivel directivo el nivel asesor, al que de acuerdo con la estructura orgánica del INPA pertenece tal oficina.

Así pues, habrá de denegarse la súplica de la demanda relacionada con esta disposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de expresión “en primera instancia”, contenida en el artículo 1º, numeral 1º, de la Resolución 101 de 23 de marzo de 2001.

DENIÉGANSE las restantes súplicas de la demanda.

Tiénese al doctor Álvaro Javier González Bocanegra como apoderado del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, INPA, de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 90 a 93 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de febrero de 2004.

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