SENTENCIA 7569 DE JULIO 12 DE 1993

 

Sentencia 7569 de junio 12 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO

ACTOS COMETIDOS POR EL AGENTE DURANTE SUS VACACIONES

EXTRACTOS: «Atrás se dijo que la Sala no compartía las apreciaciones del Tribunal, el cual, en forma un tanto simplista, llega a la conclusión que el agente Mendoza cometió su acción criminal movido solo por un afán de venganza que no tenía nada que ver con sus funciones; que lo hizo durante sus vacaciones, con arma que no era de dotación oficial y transportándose para llegar al lugar de los hechos en una motocicleta de su propiedad.

Pues bien, en estos mismos supuestos, que se estiman bien probados, esta Sala llega a conclusión diferente; o sea que la conducta del agente no puede separarse del servicio mismo. Se puso evidencia que la acción criminal, si bien pudo tener también ese móvil personal de retaliación, fue motivada fudamentalmente por la denuncia que por “concusión” le hizo el señor Genaro Alvarez A. compañero de Luz Constanza a quien el citado agente le había exigido $ 10.000 para dejarlo en libertad en pasada oportunidad (26 de agosto de 1988) en el permanente de Buenos Aires. Delito de concusión por el cual Mendoza recibió medida de aseguramiento por el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar.

Ha dicho la jurisprudencia que puede coincidir la culpa personal del agente con la falla del servicio y por eso se habla en tales casos de falla del servicio del funcionario. Como también ha dicho que solo por excepción esa culpa personal podrá desvincularse del servicio, porque en alguna forma este puso en contacto a las partes o facilitó la comisión del ilícito. Tan cierta es la posibilidad de concurrencia que cuando esta se produce la culpa personal se juzga desde la perspectiva penal o disciplinaria y la falla del servicio desde la perspectiva de la normatividad que regula su funcionamiento. Hasta el punto, como lo muestra la jurisprudencia, que puede absolverse penal o disciplinariamente al funcionario y resultar comprometida la responsabilidad estatal o viceversa.

El tribunal estimó que esa falta personal era separable de la función porque el accionar del agente mostró al hombre con sus debilidades y pasiones.

Esto último que teóricamente es fácil de sostener, no puede analizarse aisladamente. Una cosa es que el móvil de venganza provenga de un hecho anterior de carácter privado ajeno en un todo al rol de función que debe cumplir el agente público; y otro, como sucedió aquí, que ese móvil de vendeta tenga que ver con un hecho público antecedente, vinculado de manera evidente con las funciones de vigilancia y control que le competía ejercer a ese agente, como fue la denuncia que por “concusión” el compañero de Luz Constanza le había puesto con anterioridad y del cual había jurado vengarse. Estas circunstancias también fueron aceptadas por la justicia penal que condenó a Mendoza. (Ver sentencia de 3 de mayo de 1990, Juzgado Tercero Superior, a folios 42 y siguientes).

Que el crimen se cometió durante las vacaciones, con arma que no era de dotación oficial y transportándose para llegar al lugar de los hechos en moto de su propiedad, dice el Tribunal.

Aquí tampoco la conclusión puede ser tan simple. El servidor público y menos un agente de policía no pierde el carácter luego de terminar su jornada de trabajo, cuando esté en franquicia o en vacaciones. Afirmar lo contrario sería reconocer la existencia de una especie de patente de corso para ser ejercida durante los tiempos de vacancia.

Tampoco es aceptable para desvirtuar la falla del servicio que el hecho se cometió con arma que no era de dotación. Este punto ha sido tratado por la jurisprudencia como puede verse en el fallo de mayo 25 de 1990 (Ricardo A. López, proceso 5821 ponente: Carlos Betancur Jaramillo)(*).

Impresiona de verdad este aserto y es tan absurdo que no requiere mayor comentario. Baste afirmar además que un agente de policía no debe portar sino su arma de dotación; y que si lleva obra, esto, por si solo podría configurar una falla del servicio, a menos que justifique su posesión respaldada con salvoconducto oficial.

Que se transportó en motocicleta particular. Esta es una razón irrelevante o sin sentido pero que aquí gana entidad, porque para el caso permite destruir la coartada de que no estaba en Pereira ese día sino en Viterbo. no puede olvidarse que la distancia entre este municipio y Pereira puede fácilmente salvarse en un vehículo como el señalado y regresar al lugar donde pasaba sus vacaciones, en la misma noche del crimen. Se acepta esta consideración en lo posible aunque la misma justicia penal estimó que no había resultado probada la versión, dadas las contradicciones de los testigos que narraron la presencia de Mendoza en Viterbo.

Para la Sala, entonces, se dio la falla del servicio y se comprometió la responsabilidad del ente demandado por el hecho de uno de sus agentes».

(Sentencia de junio 12 de 1993. Expediente 7569. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

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