Sentencia 9156 de diciembre 11 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 76001-23-25-000-21792-01

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Actor: Emetrujillo S.A.

Fallo

EXTRACTOS: «En el presente proceso se ha cuestionado la liquidación de revisión Nº 00013 del 13 de mayo de 1994, y la Resolución 88 del 17 de mayo de 1995 que la confirmó, por medio de la cual la administración regional del suroccidente delegada de Tuluá, determinó a cargo de la sociedad Emetrujillo S.A., el impuesto de renta, complementarios y sanción por inexactitud correspondiente al año gravable de 1991.

La investigación que terminó con tal actuación se originó en la solicitud de devolución del saldo a favor determinado en la liquidación privada, y en cuanto se detectaron indicios de inexactitud en la misma, en razón de los elevados costos solicitados, por lo cual la administración efectuó investigación de fondo, en virtud de la cual efectuó requerimiento ordinario al contribuyente, cruces de verificación con terceros, inspección contable al contribuyente, etc., concluyendo que las compras efectuadas a las sociedades Distribuciones Guayacán Ltda. $ 269.669.491, Distribuciones Andalucía Ltda. $ 257.031.046, y Verona Ltda. $ 111.677.760, eran simuladas e irreales, motivo por el cual rechazó tales compras e impuso sanción por inexactitud.

La accionante al cuestionar tal actuación ha alegado, que previo al rechazo de las compras se debió declarar proveedor ficticio a las sociedades proveedoras; que la actuación se sustentó en una presunción y no en indicios; que no se desvirtuó la contabilidad de la sociedad actora; y que la sanción por inexactitud no se configuró.

En lo que hace al primer cargo de violación, el cual se encuentra sustentado en los artículos 29 de la Constitución Política y artículos 88 y 671 del estatuto tributario, la Sala estima, que contrario a lo que advierte la accionante y que acogió el tribunal la actuación no vulnera tales disposiciones.

Los artículos 88 y 671 del estatuto tributario prevén una limitación a los costos por concepto de compras a proveedores ficticios o insolventes, pues se prohíbe deducir del impuesto de renta las compras o gastos efectuados a quienes el administrador de impuestos hubiere declarado como proveedor ficticio o insolvente, lo cual quiere decir, que al aplicar la sanción de proveedor ficticio, el contribuyente que efectué compras al mismo, no tiene derecho a deducirlas del impuesto de renta, ni a descontar los impuestos pagados en el impuesto a las ventas.

Pero la declaración de proveedor ficticio que tiene como consecuencia jurídica la limitación a los costos mencionada, como ya lo ha precisado la Sala en reiteradas oportunidades, no constituye un requisito previo para el rechazo de los costos por concepto de compras, como lo pretende la apoderada judicial de la actora y lo acogió el tribunal, por la sencilla razón de que las normas que consagran la admisibilidad e inadmisibilidad de tales factores, entre otros, los artículos del libro I capítulos II y V del mismo estatuto, en ninguna parte condicionan el eventual rechazo a dicha declaración; lo cual significa, que esta declaración es sólo un motivo de rechazo, no el único, ya que además, da lugar al rechazo de los mismos, la omisión de los requisitos consagrados en el sistema normativo ordinario, y naturalmente, las inferencias o deducciones de los funcionarios fiscalizadores y liquidadores acerca de la realidad o materialidad de las operaciones o transacciones.

De este modo, en el rechazo de los costos por concepto de compras, generado en el presente caso, en la calificación de “simuladas o irreales” efectuada por la administración, no era requisito previo la declaración de proveedor ficticio, como lo ha entendido la apoderada judicial de la demandante, pues se repite, la ley no ha condicionado a tal trámite el rechazo de los costos, ni tal declaración en el presente caso fue la causa del mismo, razón por la cual la actuación acusada no transgredió los artículos 88 y 671 del estatuto tributario, y tampoco el artículo 29 de la Constitución Política.

En este sentido la sección ha emitido, entre otras, las siguientes sentencias: de octubre 7 de 1994, expediente 5719, actor Libonia Gómez Arrubla y Cía., magistrado ponente Guillermo Chahin Lizcano; de noviembre 24 de 1995, expediente 7333, actor Cueros Colombianos Ltda., magistrada ponente Consuelo Sarria; de abril 19 de 1996, expediente 7578, actor Astracán Ltda., magistrada ponente Consuelo Sarria; de marzo 29 de 1996, expediente 7449, actor Astracán Ltda., magistrado ponente Delio Gómez Leyva; de 31 de octubre de 1997, expediente 8430, actor Laureano Antonio Vega Flórez, magistrado ponente Germán Ayala Mantilla.

Ahora bien, sobre los argumentos atinentes a que la administración se fundamentó en presunciones no previstas en la ley, y que no desvirtuó la contabilidad de la sociedad actora, se evidencia lo siguiente:

Se advierte, en primer lugar, que en los antecedentes administrativos del presente proceso, se encuentra el acta de la investigación efectuada por la división delegada de la Administración de Impuestos de Tuluá en lo que hace al impuesto de renta, ventas y retenciones en la fuente correspondientes al año gravable de 1991, fundamentada en inspección contable efectuada a la sociedad actora, las respectivas declaraciones tributarias, las respuestas a los cruces de información y la información obtenida mediante los cruces de información y verificación (fl. 1545 a 1560, cudno. 8).

De igual modo se observa, que el motivo fundamental que tuvo la administración para desestimar las compras discutidas, no fue el de la inexistencia de las sociedades Distribuidora Guayacán Ltda., Distribuciones Andalucía Ltda., y Verona Ltda. (proveedores) como lo entendió el tribunal, sino la circunstancia de considerar inexistentes las operaciones por concepto de compras, pues la administración después de una exhaustiva investigación estableció irregularidades en la contabilidad y no pudo verificar la realidad de las operaciones en cabeza de las proveedoras, pues en las direcciones informadas se estableció que no existían, que tampoco habían tenido establecimientos de comercio, que tales sociedades se habían liquidado o transformado, y también se estableció el incumplimiento de obligaciones tributarias como la de efectuar la retención en la fuente sobre las mismas.

En efecto, contrario a lo que pretende hacer ver la apoderada de la sociedad actora, en el presente caso, la contabilidad de Emetrujillo S.A. quedó desvirtuada en la inspección contable, pues además del indicio advertido por la oficina que conoció de la solicitud de devolución (costos altos), en el informe de libros se indicó que la sociedad no expedía órdenes de pedido ni entradas a almacén, así mismo, se estableció irregularidad en la cuenta “retención en la fuente por pagar” pues en lo que hace a las operaciones por concepto de compras efectuadas a las sociedades Distribuciones Guayacán Ltda., Distribuciones Andalucía Ltda., y Verona Ltda., se facturaban por cuantías inferiores a $ 71.000 (cuantía base para efectuar la retención en la fuente) y se contabilizaban en forma global al final del mes, procedimiento con el cual se pretendía evadir la retención en la fuente que por tal concepto estaba obligada a efectuar.

En esas condiciones, la administración decidió verificar la realidad de las operaciones en cabeza de las sociedades proveedoras, Distribuidora Guayacán Ltda., Distribuciones Andalucía Ltda. y Verona Ltda., sin obtener ningún resultado, pues se estableció que las direcciones informadas no correspondían a tales sociedades, y que tampoco habían tenido establecimiento de comercio abierto al público. En vista de ello, la administración efectuó cruce para verificar las operaciones efectuadas entre la proveedora de la sociedad Distribuidora Guayacán, y la Fábrica de Hilados y Tejidos el Hato S.A., pero no fue posible verificar las notas de abono, pues “no se le prestó la colaboración ni atención debida al funcionario”, habiéndose establecido además, que la dirección señalada en la facturación de dicha sociedad correspondía al apartado aéreo de Emetrujillo S.A.

Adicionalmente, da cuenta el acta de la investigación el seguimiento efectuado por la administración a la cuenta corriente Nº 370-01794-9 perteneciente a la sociedad Distribuidora Guayacán Ltda., en el Banco Comercial Antioqueño de Tuluá, la cual era manejada por el representante legal de Emetrujillo S.A., y cuyos cheques eran girados a favor de la Fábrica de Hilados y Tejidos el Hato S.A. para cancelar mercancías facturadas a Distribuidora Guayacán Ltda., pero remitidas a Emetrujillo S.A.

Por último, con base en el cruce de información efectuado a las cámaras de comercio de Montería y Cartagena, la administración, estableció que las sociedades Distribuidora Guayacán Ltda., Distribuciones Andalucía y Verona Ltda., se habían constituido el 16 y 17 de septiembre de 1990, que su capital ($ 30.000) era irrisorio frente al volumen de operaciones que habían realizado con la actora, que los representantes legales eran los mismos de Emetrujillo S.A., que su domicilio era la ciudad de Medellín y que a 31 de diciembre de 1991, se liquidaron y transformaron en sociedades civiles, de lo cual se dedujo que tales sociedades fueron “creadas para servir de comodín en las operaciones realizadas entre Fabricato S.A. y Emetrujillo S.A.”.

Los hechos anteriores, los cuales se encuentran debidamente probados en el proceso, y no han sido desvirtuados por la parte actora, a juicio de la Sala, constituyen “indicios” que en su conjunto y por su “pluralidad, gravedad, precisión y conexión” con las demás pruebas que obran en el proceso, demuestran la inexistencia o simulación de las operaciones de compraventa supuestamente realizadas entre la accionante, y las sociedades proveedoras Distribuciones Guayacán Ltda., Distribuciones Andalucía Ltda., y Verona Ltda.

De lo analizado, se concluye, la absoluta falta de veracidad de las afirmaciones de la accionante, en el sentido de que, la administración se fundamentó en una presunción, y de que no desvirtuó los libros de contabilidad de la actora; pues es evidente que no se fundamentó en una presunción, y que los libros de contabilidad fueron cuestionados, a través de la inspección contable que le fue practicada, y en donde se establecieron hechos que llevaron a la administración a investigar la verdad material de las operaciones, la cual, se repite, no pudo ser establecida, y tampoco la investigada se preocupó por demostrar la realidad de las mismas a través de otros medios probatorios.

Se advierte, que la contribuyente, con miras a demostrar las compras cuestionadas allegó al proceso contencioso certificaciones del revisor fiscal, en donde se certifica sobre la contabilización de las compras efectuadas a las sociedades Distribuidora Guayacán Ltda., Distribuciones Andalucía Ltda., y Verona Ltda., la cual, obviamente, no es de recibo, puesto que el hecho por demostrar es la verdad material de las operaciones, no la formal, por tanto dicha prueba, resulta inconducente, pues se repite, la administración no fundamentó el rechazo en la falta de contabilización de las compras, sino en la calificación de inexistentes o simuladas de las mismas, derivada de los hechos y circunstancias reseñadas que la sociedad actora no pudo desvirtuar.

Así las cosas, no demostrada la realidad de las compras calificadas por la administración como inexistentes, la sanción por inexactitud impuesta por el mismo hecho y con fundamento en el artículo 647 del estatuto tributario, debe ser confirmada, pues incluir en la declaración de renta costos inexistentes, constituye una conducta sancionable, a términos de la disposición citada.

Por último, la Sala, estima que la sentencia proferida por esta corporación dentro del proceso 8141, iniciado por la misma sociedad actora, y atinente a los actos administrativos del impuesto a las ventas correspondiente al 6º bimestre del año gravable de 1991, no puede admitirse como criterio auxiliar, pues si bien no cabe duda que los actos administrativos debatidos dentro de ese proceso se originaron en la misma investigación, la realidad procesal, es que en el presente proceso, obran la totalidad de antecedentes administrativos (acta de inspección contable, informe de libros, respuestas a los cruces de información, e información suministrada por los mismos, etc.) que demuestran plenamente los motivos y razones que tuvo la administración para rechazar las compras, y sin que, de otra parte, la sociedad actora, hubiera aportado prueba alguna tendiente a demostrar la efectividad de las operaciones cuestionada.

Las consideraciones que anteceden son suficientes para acceder a lo peticionado por la representante judicial de la Nación con oportunidad del recurso de apelación, y en consecuencia, la sentencia del tribunal habrá de ser revocada y en su lugar, las súplicas de la demanda deben ser denegadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia distinguida con el Nº 73 de fecha 22 de mayo de 1998, proferida dentro del proceso distinguido con el Nº 21792.

2. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.»

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