Sentencia 2224 de diciembre 7 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 76001-23-31-000-2006-02224-01, dic. 7/2006.

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Actor: Hamargoe Ordóñez Acosta

Demandado: Ministerio de Transporte

Acción de cumplimiento

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil seis.

Decide la Sala la impugnación formulada por el apoderado de la actora contra el fallo de 20 de septiembre de 2006, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La señora Hamargoe Ordóñez Rincón, a través de apoderado judicial, impetró acción de cumplimiento contra el Ministerio de Transporte (fls. 13 y 14), para que se acceda a las siguientes pretensiones:

“Muy comedidamente le solicito se sirva ordenar al accionado que en forma inmediata de (sic) cumplimiento a lo ordenado por el art. 5º del Decreto 540 de marzo de 1998 y disponga de (sic) la practica (sic) de una inspección al inmueble que ocupa mi poderdante con el objeto de determinar: A. La identidad del mismo; B. De verificar que él (sic) lo ocupa en compañía de su familia y esta (sic) destinado a su vivienda y C. Que esta se trata de vivienda de interés social, fijando la fecha (día y hora) de la practica (sic) de la misma, con el objeto de poder acompañarlos.

“Así mismo para que una vez practicada la inspección dispongan la publicación de un aviso en un periódico de amplia circulación de esta ciudad de Cali en los términos que establece el inciso segundo del artículo antes mencionado y realicen todas las diligencias necesarias para que se expida el acto administrativo mediante el cual le ceden a título gratuito a mi poderdante el inmueble que más adelanto determino (sic), conforme lo dispuso el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 1001 de diciembre 30 de 2005.” (fl. 14).

El apoderado de la actora sustentó las pretensiones de la demanda en los siguientes hechos:

a) Su representada es poseedora regular desde antes del 28 de junio de 1998 del predio ubicado en la ciudad de Cali en la carrera 74C W Nº 2-38, identificado con el código catastral Nº F-011900110001.

b) En asocio con 56 personas más, solicitó al Ministro de Transporte la aplicación del artículo 58 de la Ley 9ª de 1989.

c) 33 meses después de aquélla petición, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 857 de 9 de mazo de 2006, por medio de la cual solicitó al registrador de Cali inscribir a nombre del ministerio un predio con área de 89.806.52 m2, del que hace parte el ocupado por la demandante.

d) Posteriormente, la actora presentó una nueva petición ante el Ministerio de Transporte el 15 de marzo de 2006, en la que pidió la aplicación del artículo 2º de la Ley 1001 de 2006 y demás normas concordantes, pero como la entidad requerida se limitó en la respuesta a “establecer generalidades” (fl. 13), reiteró su pedimento el 2 de mayo de 2006, pretendiendo, además, el cumplimiento del artículo 5º del Decreto 540 de marzo de 1998 y la consiguiente inspección al predio que ocupa.

e) En respuesta, el Ministerio de Transporte instó a la actora a que tuviera paciencia para la práctica de la inspección solicitada, porque para el efecto precisaba el concurso de otras autoridades como el municipio de Santiago de Cali, la Secretaría de Vivienda, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la oficina de registro de instrumentos públicos, la junta de acción comunal el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

2. Contestación de la demanda.

El apoderado del Ministerio de Transporte contestó la demanda (fls. 42-50). Para el efecto, inició por precisar que el predio ocupado por la actora hace parte del lote llamado “Los Chorros”, hoy barrio Mario Correa Rengifo del Municipio de Santiago de Cali, que figura como propiedad de la entidad luego de que la oficina de registro de instrumentos públicos de Cali accediera a la solicitud que formuló a través de la Resolución 857 de 9 de marzo de 2006 para lograr la titularidad del inmueble, que antes era de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Luego, al percatarse de la posibilidad de que el predio fuera calificado para la ejecución de programas de titulación para vivienda de interés social, solicitó asesoría al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial por ser la entidad competente para regular tales programas.

Informó sobre la existencia de un manual de procedimiento expedido por ése ministerio, a partir del cual enlistó los presupuestos necesarios para llevar a cabo las cesiones gratuitas de bienes fiscales y explicó la metodología y objeto de la visita de inspección de que trata el artículo 5º del Decreto 540 de 1998.

También sostuvo que la forma más expedita para desarrollar los procedimientos de titulación era la celebración de un convenio interadministrativo con los municipios, en este caso el de Santiago de Cali, y con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Finalmente, el apoderado de la entidad demandada manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda porque todavía no estaba agotado el procedimiento administrativo de titulación en el caso de la actora.

3. El fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 20 de septiembre de 2006 (fls. 135-140), por considerar que no existía certeza sobre el mandato legal reclamado por la actora.

A tal conclusión arribó el a quo porque, a su juicio, no han empezado a correr los 15 días señalados en el artículo 5º del Decreto 540 de 1998 para la realización de la visita de inspección por parte de la entidad demandada, pues el punto de partida de ése término lo define el agotamiento del trámite indicado en la contestación de la demanda, no sólo por parte del Ministerio de Transporte, sino de otras entidades, en el que se deben determinar la viabilidad legal y urbanística del proyecto, los avalúos por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y si el predio respectivo está ubicado en un área de uso residencial, si el asentamiento es riesgoso, si es posible la afectación para la construcción de vías, etc., todo según el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Santiago de Cali.

4. La impugnación.

Inconforme con el fallo de instancia, el apoderado judicial de la actora lo impugnó (fls. 148-150), argumentando que las entidades del orden nacional deben mantener un inventario actualizado de los bienes que eventualmente serían objeto de cesión gratuita, lo que no ha sido cumplido por el Ministerio de Transporte en el caso concreto en detrimento de los derechos e intereses de su representada.

Reiteró que la visita de inspección cuya práctica reclama desde hace más de 3 años y que motivó la demanda, constituye el primer paso para establecer si en realidad hay lugar a la cesión gratuita en cada caso.

II. Consideraciones

1. Competencia.

A pesar que desde el 1º de agosto de 2006 entraron en funcionamiento los juzgados administrativos y que de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 la competencia del Consejo de Estado para decidir en segunda instancia las acciones de cumplimiento cesaría en aquél momento, la Sala continúa siendo competente para conocer del presente asunto porque se encontraba pendiente de decisión antes de que ello ocurriera.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad que se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico.

De acuerdo con la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere son los siguientes:

a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). Esta exigencia impone que las obligaciones reclamadas sean incontrovertibles e incuestionables, de forma tal que no exista duda sobre su existencia, contenido y alcance, quedando excluida de la finalidad de esta acción la declaración de derechos que estén en discusión, pues para tal efecto existen las acciones contenciosas.

b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).

c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º).

d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas con fuerza material de ley que establezcan gastos a la administración y la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (art. 9º).

3. El caso concreto.

La actora solicita que se revoque el fallo de primera instancia, que denegó la pretensión de la demanda encaminada al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 540 de 1998 y a la consiguiente práctica por parte del Ministerio de Transporte de la visita de inspección al inmueble que ocupa, para efectos de decidir la entidad demandada sobre la viabilidad de cederlo gratuitamente, según lo ordena a las entidades públicas del orden nacional el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989.

Para el a quo, tal pretensión no podía prosperar porque no existía certeza del mandato legal reclamado, en la medida en que era necesario para la entidad demandada, en asocio con el Municipio de Santiago de Cali, el IGAC y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, realizar una serie de actuaciones previas a la visita de inspección que no habían sido agotadas.

Por su parte, la impugnante insiste en que la visita de inspección al predio que ocupa es precisamente el paso que permitirá determinar si en su caso se cumplen los requisitos legales para llevar a cabo la cesión gratuita de bienes fiscales.

Vistas las posiciones del a quo y de la impugnante, procederá la Sala a estudiar las normas que regulan la cesión gratuita de bienes fiscales, para determinar si en el caso concreto hay lugar a acceder a ordenar a la entidad demandada el inicio del trámite administrativo descrito en el artículo 5º del Decreto 540 de 1998.

El artículo 58 de la Ley 9ª de 1989 regula la cesión gratuita de los bienes fiscales ocupados ilegalmente para vivienda de interés social, en los siguientes términos:

“LEY 9ª DE 1989

“por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.

“ART. 58.—Las entidades públicas del orden nacional cederán a título gratuito los inmuebles de su propiedad que sean bienes fiscales y que hayan sido ocupados ilegalmente para vivienda de interés social, siempre y cuando la ocupación ilegal haya ocurrido con anterioridad al veintiocho (28) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988). La cesión gratuita, mediante escritura pública, se efectuará a favor de los ocupantes. Las demás entidades públicas podrán efectuar la cesión en los términos aquí señalados.

“En ningún caso procederá la cesión anterior en el caso de los bienes de uso público ni en el de los bienes fiscales destinados a la salud y a la educación. Tampoco procederá cuando se trate de inmuebles ubicados en zonas insalubres o que presenten peligro para la población”.

La norma transcrita establece la obligación en cabeza de las entidades públicas del orden nacional de ceder a título gratuito mediante escritura pública los bienes inmuebles fiscales de su propiedad, cuando éstos hayan sido ocupados ilegalmente por particulares para asentar viviendas de interés social desde antes del 28 de julio de 1998, salvo que se trate de bienes de uso público, de bienes fiscales destinados a salud y educación y de bienes que se encuentren en zonas de riesgo. También previene la norma que para las entidades distintas a las del orden nacional, es decir, las del nivel descentralizado territorialmente o por servicios, la cesión gratuita de sus bienes fiscales no es obligatoria, sino opcional (1) .

A su turno, la Ley 388 de 1997, “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”, ordenó en su artículo 95 lo siguiente:

“ART. 95.—Transferencia de inmuebles. Todas las asignaciones de subsidio familiar de vivienda en terrenos y las cesiones de que trata el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, que realicen las entidades públicas se efectuarán mediante resolución administrativa, la cual constituirá título de dominio y una vez inscrita en la oficina de instrumentos públicos será plena prueba de la propiedad.

En todo caso, los inmuebles cuya propiedad se adquiera conforme a lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, tendrán las mismas limitaciones establecidas en la Ley 3ª de 1991 para las viviendas adquiridas o mejoradas con el subsidio familiar de vivienda”.

Posteriormente, sobre la cesión gratuita de bienes fiscales también se ocuparon las leyes 708 de 2001 y 1001 de 2005 (2) , que en los artículos 14 y 2º establecieron, respectivamente, lo siguiente:

“ART. 14.—Las entidades públicas del orden nacional, que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no hayan efectuado la cesión a título gratuito de que trata el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, deberán transferir a título gratuito al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, los bienes inmuebles fiscales a los que se refiere la mencionada norma, que no hayan sido objeto de cesión, en los términos y con la progresividad establecida para el efecto por el Gobierno Nacional, con el fin de que esa entidad dé cumplimiento a dicha disposición legal.

La transferencia de dichos bienes al Inurbe se realizará mediante el procedimiento establecido en el artículo 1º de la presente ley. En todo caso la entidad que transfiera bienes inmuebles fiscales en virtud de lo aquí previsto, deberá sufragar todos los costos necesarios para realizar las transferencias al Inurbe, y obtener el paz y salvo correspondiente a los impuestos, tasas, contribuciones y valorización que recaigan sobre el inmueble que transfieren, situación que deberá verificar el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, antes de registrar cada resolución contentiva de título traslaticio de dominio”.

“ART. 2º—El artículo 14 de la Ley 708 de 2001 quedará así:

Las entidades públicas del orden nacional cederán a título gratuito los terrenos de su propiedad que sean bienes fiscales y que hayan sido ocupados ilegalmente para vivienda de interés social, siempre y cuando la ocupación ilegal haya ocurrido con anterioridad al treinta (30) de noviembre de 2001. La cesión gratuita se efectuará mediante resolución administrativa a favor de los ocupantes, la cual constituirá título de dominio y una vez inscrita en la oficina de instrumentos públicos, será plena prueba de la propiedad.

Las demás entidades públicas podrán efectuar la cesión en los términos aquí señalados.

En ningún caso procederá la cesión anterior tratándose de bienes de uso público ni de bienes fiscales destinados a la salud y a la educación. Tampoco procederá cuando se trate de inmuebles ubicados en zonas insalubres o de riesgo para la población, de conformidad con las disposiciones locales sobre la materia.

PAR.—En las resoluciones administrativas a título gratuito y de transferencias de inmuebles financiados por el ICT, se constituirá patrimonio de familia inembargable”.

Pues bien, de las normas trascritas, principalmente el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, consagra la cesión gratuita de bienes fiscales ilegalmente ocupados como un derecho a favor de determinadas personas, cuyo reconocimiento está sometido al trámite previsto en el Decreto 540 de 1998, que reguló la aludida disposición.

El Decreto 540 de 1998 señala las entidades sujetas al procedimiento allí previsto para la cesión gratuita de bienes fiscales ilegalmente ocupados (art. 1º); regula las formas de iniciación del procedimiento (art. 2º), bien de oficio (arts. 3º a 6º) o bien a petición de parte (art. 7º); así mismo, la terminación de la actuación cuando el bien no pueda ser transferido (art. 8º) o cuando hay lugar a expedir el acto administrativo de transferencia gratuita (arts. 9º y 12); y aspectos relacionados con el plano para la delimitación del espacio público distrital o municipal (art. 10º), las condiciones de aplicación de lo dispuesto en el Decreto 2158 de 1995 (art. 11) y la coordinación de actividades en el sistema de vivienda de interés social (art. 13).

En lo que resulta pertinente al caso, se destaca de esa normativa que la cesión gratuita de bienes fiscales ilegalmente ocupados puede operar de oficio o a petición de parte, esto es, por iniciativa de la entidad cesionaria (arts. 3º a 6º) o del ocupante interesado (art. 7º). Así se desprende del tenor literal del artículo 2º del Decreto 540 de 1998:

“ART. 2º—Iniciación del procedimiento. Las actuaciones dirigidas a ceder gratuitamente los inmuebles a que se refiere el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, se iniciarán de oficio o a petición de parte en la forma prevista en el presente decreto”.

A continuación los artículos 3º a 6º ibídem describen las actuaciones que debe realizar la administración para efectos de resolver si hay lugar a la cesión gratuita de bienes fiscales, cuando el trámite inicia de oficio:

“ART. 3º—Iniciación de oficio. Con el fin de dar cumplimiento al mandato previsto por el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, las entidades públicas nacionales a que se refiere el inciso primero del artículo 1º de este decreto mantendrán actualizado un inventario de los bienes de su propiedad respecto de los cuales se puedan cumplir las condiciones previstas en dicha norma para lo cual:

1. Verificarán la situación jurídica de los inmuebles desde el punto de vista del registro de instrumentos públicos, con el fin de establecer los que pertenecen a la entidad pública y pueden ser transferidos en desarrollo del artículo 58 de la Ley 9ª de 1989.

Para tal efecto solicitarán la información respectiva a la oficina de registro de instrumentos públicos y si es del caso a la autoridad catastral. Las oficinas de registro de instrumentos públicos deberán enviar a las entidades públicas que lo soliciten la lista de predios que figuran a su nombre en los índices correspondientes.

2. Solicitarán a las autoridades municipales o distritales competentes información sobre si los bienes son de uso público, tienen el carácter de bienes fiscales destinados a salud o educación o se encuentran ubicados en zonas insalubres o presentan peligro para la población, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989, modificado por el artículo 5º de la Ley 2ª de 1991, para lo cual deberán tomar en cuenta las normas urbanísticas correspondientes. Las autoridades municipales o distritales deberán responder la solicitud dentro de los cinco días hábiles siguientes, so pena de incurrir en las sanciones previstas por la Ley 200 de 1995.

3. Establecerán los casos en los que los inmuebles tienen el carácter de vivienda de interés social, para lo cual procederán a realizar el avalúo correspondiente con base en la información catastral disponible.

Dicho avalúo se realizará por las entidades facultadas para tal efecto, y tendrá por objeto establecer si el valor de la vivienda es igual o inferior al previsto en el artículo 44 de la Ley 9ª de 1989. Para este efecto se deberá determinar el valor que tenía el inmueble en la fecha en que comenzó a regir la Ley 9ª de 1989, para lo cual se podrá realizar el avalúo actual del inmueble y con base en el mismo calcular su valor en la fecha en que comenzó a regir la Ley 9ª de 1989, tomando en cuenta el incremento del índice de precios al consumidor.

Igualmente dicho avalúo podrá hacerse por cualquier otro procedimiento técnico que señale el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

Para realizar los avalúos se podrá proceder a determinar el valor por metro cuadrado en la respectiva zona económica homogénea, para posteriormente liquidar el avalúo correspondiente a la respectiva unidad.

Cumplido lo anterior y en relación con los bienes que de acuerdo con la información recopilada cumplan los supuestos previstos en el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, la entidad pública procederá a citar a los interesados para que se hagan parte en la actuación y puedan solicitar la cesión a título gratuito. Dicha citación se hará por oficio enviado por correo a la dirección del interesado o por aviso publicado en un periódico de amplia circulación local, cuando ello proceda de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 14 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, la entidad podrá enviar funcionarios o personas que contrate para el efecto, al inmueble a fin de citar a los interesados que habiten allí para que pueda hacerse parte en la actuación diligenciando la solicitud a que se refiere el artículo 4º de este decreto y para verificar la información a que se refiere el inciso primero del artículo 5 de este decreto.

“ART. 4º—Solicitud. La solicitud del ocupante por la cual se hace parte en la actuación y solicita se le transfiera a título gratuito un bien fiscal en desarrollo del artículo 58 de la Ley 9ª de 1989 deberá contener la siguiente información.

1. Nombre e identificación del peticionario y dirección donde recibirá notificaciones.

2. Información acerca de si el peticionario tiene vigente sociedad conyugal, matrimonio o unión marital de hecho que haya perdurado por lo menos dos años.

3. La manifestación de que se encuentra ocupando un bien fiscal con su vivienda.

4. La ubicación, nomenclatura e identificación del inmueble por sus linderos y, si lo conoce, por su número de matrícula inmobiliaria. Si el predio forma parte de otro de mayor extensión, cuya identificación conoce, deberá manifestarla.

5. El nombre de la entidad propietaria del predio, si lo conoce.

6. La manifestación de que ha venido ocupando dicho inmueble como poseedor desde una fecha anterior al 28 de julio de 1988. Para este efecto, se tomará en cuenta el tiempo de ocupación del solicitante, así como el de aquellos de los cuales sea causahabiente a título singular o universal, por acto entre vivos o por causa de muerte. En tal caso, el solicitante deberá manifestar los vínculos jurídicos con sus antecesores, acompañando la copia de los documentos correspondientes.

De conformidad con el artículo 10 del Decreto-Ley 2150 de 1995, las anteriores afirmaciones tendrán los efectos y consecuencias de una declaración extrajuicio.

PAR.—Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto-Ley 2150 de 1995, para efectos de lo previsto en el presente artículo el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, podrá adoptar formularios para las solicitudes.

“ART. 5º—Trámite de la solicitud. Recibida la solicitud de que trata el artículo anterior, si la misma cumple con los requisitos previstos, dentro del término establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo la entidad pública procederá a disponer la práctica de una inspección sobre el inmueble por parte de funcionarios de la entidad o personas contratadas para ello, con el fin de establecer la identidad del mismo, verificar que el peticionario sea ocupante de él y que el mismo esté destinado a su vivienda. No será necesaria la práctica de esta inspección cuando funcionarios de la entidad o personas contratadas por ella hayan acudido a los inmuebles para citar a los interesados, constatar la identidad del bien, verificar que el peticionario o interesado sea ocupante del mismo y que el inmueble está destinado a su vivienda, en desarrollo de este decreto o del Decreto 01 de 1997.

Igualmente la entidad dispondrá la publicación de un aviso en un periódico de amplia circulación del lugar de ubicación del predio, en el cual se indicará el nombre del peticionario, su documento de identidad, la identificación del predio por su nomenclatura, si la posee, el objeto de la actuación y la facultad que tiene todo interesado de hacerse parte en la misma, para lo cual dispondrá de un término no inferior a cinco días hábiles contados a partir de la publicación del aviso. En los pequeños poblados definidos en los términos del artículo 20 del Decreto 679 de 1994, el aviso podrá publicarse a través de una emisora radial con cubrimiento en el lugar de ubicación del predio, entre las 5 de la mañana y las 10 de la noche o a falta de la misma, por bando o por cualquier otro medio masivo de comunicación.

Cuando se tramiten conjuntamente más de dos solicitudes, la publicación a que se refiere el inciso anterior se podrá realizar así:

a) Se publicará un único aviso, el cual contendrá: la identificación del inmueble al cual se refiere la petición o peticiones, por su nomenclatura, el objeto de la actuación, el hecho de que en las oficinas de la entidad se publica un aviso con la relación discriminada de los peticionarios y los predios a que se refiere cada petición, y la advertencia sobre la posibilidad de todo interesado de hacerse parte en la actuación en el término que se fije que no será inferior a cinco días hábiles.

Cuando los inmuebles objeto de las peticiones formen parte de un predio de mayor extensión, la identificación contenida en el aviso podrá referirse a este último.

b) Se fijará un aviso en un lugar público de las oficinas de la entidad que adelante la actuación a partir de la misma fecha en que se publique el aviso al que se refiere el literal anterior y hasta el último día en que los terceros puedan hacerse parte en la actuación, en el cual se indicará el nombre del peticionario, su documento de identidad, la identificación del predio al cual se refiere la petición por su nomenclatura y la advertencia sobre la posibilidad de hacerse parte en la actuación. Cuando la entidad no posea oficinas en el municipio donde se encuentran los predios, dicho aviso se fijará en un lugar público de la alcaldía municipal”.

ART. 6º—Pruebas para establecer la fecha de la ocupación. Cuando la entidad encuentre que existen indicios de que la información consignada en la solicitud no es correcta, procederá a verificar el contenido de la misma. En tal caso, para verificar la fecha a partir de la cual se encuentra ocupado el bien, la entidad pública podrá acudir a los documentos de incorporación urbanística, a las aerofotografías provenientes del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o de la entidad que cumpla sus funciones, o a los demás medios de prueba que considere convenientes”.

Entonces, de acuerdo con las disposiciones citadas anteriormente, la entidad pública que piense en ceder a título gratuito bienes fiscales de su propiedad, tendrá que agotar las siguientes etapas:

1) Elaboración de inventario. Las entidades obligadas por el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989 deben mantener actualizado un inventario de los bienes de su propiedad, con el fin de: a) verificar la situación jurídica de los inmuebles con la información de la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente; b) solicitar a las autoridades municipales información para determinar si los bienes objeto del trámite están destinados a la salud, la educación o está ubicado en zonas insalubres o riesgosas; y c) establecer si los inmuebles tienen carácter de vivienda de interés social, a través de un avalúo (art. 3º, 1º y nums. 1º, 2º y 3º).

2) Citación a los ocupantes interesados. Cumplido lo anterior y de encontrarse bienes que cumplen los supuestos previstos en el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, la entidad debe citar a los respectivos interesados para que se hagan parte en al actuación y puedan solicitar la cesión a título gratuito (inc. final art. 3º).

3) Presentación de la solicitud por el ocupante interesado. El artículo 4º del Decreto 540 de 1998 se encarga de señalar los requisitos formales que debe contener la solicitud de cesión gratuita en virtud de la cual el ocupante se hace parte en la actuación.

4) Inspección. El artículo siguiente se ocupa de regular la práctica de una inspección sobre el inmueble, lo mismo que los eventos en que no es necesaria esa diligencia, por entenderse satisfecha la finalidad pretendida con la misma.

5) Práctica de pruebas adicionales. Finalmente, el artículo 6º del Decreto 540 de 1998 prevé la posibilidad de practicar pruebas adicionales para establecer la fecha de la ocupación, cuando surjan indicios de que la información consignada al respecto en la solicitud no es correcta.

Agotadas estas etapas y salvo que la administración determine que el bien es de aquellos que no puede ser transferido (art. 8º), el Decreto 540 de 1998 ordena que, “Cumplido lo anterior, si la entidad encuentra acreditados los supuestos a que hace referencia el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, procederá a expedir el acto por el cual se transfieren a título gratuito los inmuebles” (art. 9º).

Ahora, el artículo 7º de la misma ley remite al artículo 3º antes transcrito, para los eventos en que la actuación administrativa que antecede a la cesión gratuita de bienes fiscales inicia a petición de parte, como en el caso concreto. La norma dice expresamente lo siguiente:

“ART. 7º—Iniciación de la actuación por petición de parte. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3º de este decreto, cuando la entidad pública no haya iniciado de oficio la actuación, las personas que hayan ocupado bienes fiscales inmuebles de entidades públicas del orden nacional en los términos del artículo 58 de la Ley 9ª de 1989 podrán solicitar que se les transfieran a título gratuito dichos bienes. Dicha solicitud contendrá la información de que trata el artículo 4º de este decreto.

Recibida la solicitud, la entidad pública procederá a verificar la situación del inmueble, de acuerdo con lo previsto en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 3º de este decreto y continuará el trámite de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del mismo.

PAR.—De conformidad con lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 281 de 1996 el Inurbe determinará en los casos de terrenos ocupados con anterioridad al 28 de julio de 1988, si transfiere dichos bienes como cesión a título gratuito o como subsidio en especie”.

Teniendo en cuenta que el artículo 7º, a fin de tramitar las solicitudes de los particulares interesados en lograr la cesión gratuita de bienes fiscales, remite únicamente al artículo 3º del Decreto 540 de 1998, en estos eventos la administración deberá adelantar con ocasión de las solicitudes que cumplan los requisitos del artículo 4º, las siguientes actuaciones:

a) verificar la situación jurídica de los inmuebles con la información de la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente;

b) solicitar a las autoridades municipales información para determinar si los bienes objeto del trámite están destinados a la salud, la educación o está ubicado en zonas insalubres o riesgosas; y

c) establecer si los inmuebles tienen carácter de vivienda de interés social, a través de un avalúo.

Determinado aquello, las entidades públicas deberán tramitar las solicitudes de los supuestos ocupantes de predios de su propiedad, según lo dispuesto en el artículo 5º, que es precisamente la norma cuyo cumplimiento reclama la actora en el caso concreto y que, como se vio, establece a las entidades públicas propietarias de bienes fiscales objeto de cesión gratuita el deber de realizar una inspección sobre el respectivo predio a fin de identificarlo, verificar la ocupación y la destinación del mismo.

Y después, procederán a publicar un aviso en un periódico de amplia circulación en el lugar donde está ubicado el predio o, cuando se trate de solicitudes conjuntas, en las oficinas de la entidad, para que cualquier interesado pueda hacerse parte del trámite administrativo.

Pues bien, con base en el precepto anterior, la actora pretende que el Ministerio de Transporte, en primer lugar, practique en el predio que ocupa actualmente, ubicado en la carrera 74C W Nº 2-38 del Municipio de Santiago de Cali, la visita de inspección tendiente a establecer la identidad del inmueble, la ocupación y la destinación del mismo; en segundo lugar, publique y fije los avisos de que trata la norma para la oposición de terceros interesados; y, por último, expida el acto administrativo a través del cual ceda la propiedad a título gratuito a su favor.

Sin embargo, la entidad demandada se resiste a hacer la visita de inspección reclamada en la demanda apoyada en razones relacionadas con la complejidad del trámite administrativo para la cesión gratuita, por un lado y, por otro, el concurso de varias entidades de diferente nivel, e incluso la necesidad de celebrar un convenio interadministrativo con la entidad territorial donde está ubicado el predio que ocupa la actora. También alega la existencia de un “manual de procedimiento” expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que, según afirma, señala un trámite más detallado que el previsto en el Decreto 540 de 1998 para las cesiones gratuitas de bienes fiscales.

Al respecto, considera la Sala que le asiste razón a la parte demandada en cuanto a que la inspección que reclama la demandante requiere del agotamiento de etapas previas que, en su caso, no han sido adelantadas aún, precisamente por la naturaleza del trámite previsto por la ley para las cesiones gratuitas de bienes fiscales.

Es así como frente a las etapas del procedimiento descrito, el Ministerio de Transporte probó en el proceso haber realizado hasta la fecha lo siguiente:

a. Expidió la Resolución 857 de 9 de marzo de 2006 (fls. 72 a 76), a través de la cual solicitó al Registrador de la oficina de registro de instrumentos públicos de Cali, la inscripción y anotación del predio no legalizado denominado “Los Chorros”, al que pertenece el que ocupa la actora.

b. Obtuvo la titulación solicitada, según lo demuestra el certificado de tradición correspondiente al inmueble identificado con la matrícula Nº 370-23207 (fls. 65 a 71), en el que se observa aquélla actuación como última anotación, respaldada en la Resolución 857 de 9 de marzo de 2006.

c. Consiguió un dictamen topográfico de la Secretaría de Vivienda Social del Municipio de Santiago de Cali (fls. 77 a 78), que determina la porción de terreno del área “Los Chorros”, barrio Mario Correa Rengifo, que le correspondería transferir al Ministerio de Transporte. De la visita del topógrafo a la zona también dan fe los testimonios decretados por el a quo (fls. 99 a 104).

d. Visitas de varios funcionarios del ministerio para la identificación del aludido terreno, según informan también los testigos que rindieron declaración en primera instancia (fls. 99 a 104) y Secretario de Vivienda Social del Municipio de Santiago de Cali en el oficio Nº 999-06 de 6 de septiembre de 2006 dirigido al proceso (fls. 112 a 114).

e. Elaboración de un proyecto de convenio interadministrativo de cooperación con el Municipio de Santiago de Cali, que asegura será celebrado con el preciso fin de “dar cumplimiento a lo regulado por la Ley 1001 del 30 de diciembre de 2005, como es proceder a la cesión gratuita, por parte del ministerio, de los terrenos ocupados ilegalmente para vivienda de interés social, de acuerdo con la Ley 1001, artículo 2º del año 2005, cesión que se materializará mediante la expedición de resolución administrativa a favor de cada uno de los ocupantes…” (fl. 123).

De acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar, en la forma que lo hace la demandante, que el Ministerio de Transporte ha incumplido sistemática e injustificadamente el deber que consagra el artículo 5º del Decreto 540 de 1998, toda vez que para poder cumplirlo es menester la realización de las actuaciones previas a la inspección señaladas en otras disposiciones del citado decreto, que anteriormente fueron explicadas.

En otras palabras, luego de formulada la petición con la cual se inicia la actuación administrativa, la administración está obligada a verificar la situación del inmueble de acuerdo con lo previsto en los ordinales transcritos y, posteriormente, a realizar la inspección de que trata el artículo 5º del Decreto 540 de 1998, cuya finalidad es “establecer la identidad del mismo [inmueble], verificar que el peticionario sea ocupante de él y que el mismo esté destinado a su vivienda”.

Así surge del tenor literal de la regla procesal contenida en el artículo 7º del Decreto 540 de 1998, al igual que del “Manual de Procedimiento para programas de cesión a título gratuito (3) ”, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda, y Desarrollo Territorial en ejercicio de su función de “Participar en la formulación de políticas, planes, programas y proyectos en materia habitacional integral y en lo relacionado con la formalización de la propiedad y la modernización de la titulación predial”, prevista en el numeral 1º del artículo 17 del Decreto 216 de 2003 (4) . A través de dicho manual, ese ministerio definió en forma más puntual y detallada el procedimiento regulado en el Decreto 540 de 1998.

De igual forma, las etapas previas a la inspección que debe adelantar la administración resultan, además, razonables, si se tiene en cuenta que la labor de verificación de los aspectos señalados en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 3º ibídem tiene como finalidad corroborar la existencia de las condiciones objetivas mínimas del inmueble que, en caso de concurrir, autorizan la posterior realización de una inspección que, con el fin de examinar las condiciones subjetivas de la ocupación, ordena el artículo 5º de ese mismo decreto.

Ese orden en el procedimiento también es coincidente con el previsto para el trámite de la actuación que se inicia oficiosamente, como surge de la lectura sistemática de las reglas procesales de los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 540 de 1998, según se precisó en el capítulo anterior. Ciertamente, en el marco de la actuación iniciada de oficio, la inspección al inmueble sólo tiene lugar luego de que se han verificado los aspectos objetivos del mismo, pues, como resultado de esa labor de constatación es que surge la posibilidad de que los particulares identificados como posibles interesados manifiesten su interés en la celebración de la comentada diligencia de inspección (5) .

Por tanto, una lectura integral de las reglas procesales del Decreto 540 de 1998 permite concluir que, en una y otra modalidad del procedimiento, la diligencia de inspección del inmueble opera siempre a petición de parte interesada y previa verificación de las condiciones objetivas a que se refieren los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 3º de ese decreto.

Y en efecto, en este caso, según afirmación del Ministerio de Transporte, algunas de esas condiciones objetivas requieren para su verificación de la realización de un censo con el auxilio de otras entidades y autoridades de diferentes niveles.

Tal afirmación, además de no haber sido refutada en modo alguno por la demandante, está referida al agotamiento de una etapa previa a aquella cuya realización se reclama en esta oportunidad y se encuentra regulada por una norma diferente a la invocada por la demandante (D. 540/98, art. 3º nums. 1º, 2º y 3º). Por tanto, no se trata de un asunto respecto del cual esta Sala deba, en esta providencia, verificar el cumplimiento de la ley.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que los motivos aducidos por el Ministerio de Transporte en cuanto a la no realización de la inspección ocular del inmueble que ocupa la actora son válidas, pues encuentran respaldo en el procedimiento administrativo previsto en el artículo 3º del Decreto 540 de 1998, al que remite el inciso segundo del artículo 7º de la misma normatividad, de donde se evidencia que esa es una diligencia intermedia del proceso de cesión gratuita de bienes fiscales y, como aún no se han realizado todas las etapas anteriores, no encuentra la Sala que la entidad demandada haya incurrido en el incumplimiento del artículo 5º que motivó la presentación de la demanda.

Por último, considera la Sala necesario aclarar que la pretensión encaminada a la expedición del acto administrativo de cesión gratuita, como quiera que depende de los resultados del proceso de titulación que ha iniciado la entidad demandada, mucho menos puede prosperar.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado, pues denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 20 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, presidente—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Darío Quiñones Pinilla.

(1) En este sentido lo precisó la Sala en reciente sentencia de 27 de octubre de 2006, expediente ACU-2006-00126.

(2) “Por medio de la cual se adoptan medidas respecto a la cartera del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, en Liquidación, y se dictan otras disposiciones”.

(3) www.minambiente.gov.co.

(4) “Por medio del cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territoral y se dictan otras disposiciones”.

(5) A la misma conclusión llegó la Sala en un asunto similar al presente, decidido mediante sentencia de 23 de noviembre de 2006, dentro del proceso ACU-2235.

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