Sentencia 886-01 de agosto 17 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 7600112331000200500886 01

Consejero Ponente:

Dr. Fredy Ibarra Martínez

Actor: Harold Mauricio Velasco Caicedo

Demandado: Lotería del Valle

Ref.: Acción Popular

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por el actor contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2005 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (fls. 221 a 230, cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. La demanda.

La interpuso el señor Harold Mauricio Velasco Caicedo el 9 de marzo de 2005 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca contra la Lotería del Valle (fls. 1 a 11, cdno. 1). Previo el señalamiento por el tribunal de defecto formal consistente en haberse interpuesto contra un ente que carece de personería jurídica (fls. 14 y 15, cdno. 1), el actor la corrigió en el sentido de dirigirla contra la Beneficencia del Valle del Cauca EICE y como litisconsortes facultativos señaló al departamento del Valle del Cauca (Secretaría de Salud) y a la Superintendencia Nacional de Salud, dirección para el control de rentas cedidas (fls. 16 y 17, cdno. 1).

1.1. Las pretensiones.

El actor elevó las siguientes súplicas:

“Primero: Que se ordene a la Beneficencia del Valle del Cauca EICE, cancelar inmediatamente la deuda que tiene con la Secretaría de Salud del departamento del Valle por concepto de transferencias tal y como lo señalan los artículos 6º y 12 de la Ley 643 de 2001.

“Segundo: Se cancelen los intereses comerciales y moratorios desde el momento en el que se debió cumplir con la obligación y hasta la fecha en la que se cancele la totalidad de la transferencia que se adeuda.

“Tercero: De acuerdo al artículo 40 de la Ley 472 de 1998, se ordene a la Lotería del Valle cancelar el incentivo al accionante” (fls. 2 y 17, cdno. 1).

1.2. Los hechos.

Como sustento de las pretensiones expuso, en síntesis, los siguientes:

1. La Ley 643 del 16 de enero de 2001 señaló el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.

2. Esa ley estableció el porcentaje que las loterías deben transferir a los departamentos por concepto de billetes vendidos y premios entregados al público.

3. Los recursos obtenidos por los departamentos como producto del monopolio de suerte y azar, deberán destinarse a la prestación del servicio de salud en cada entidad territorial.

4. Con sujeción al artículo 12 de la Ley 643 de 2001, los derechos de explotación correspondientes a la operación de cada juego deben ser girados al respectivo fondo de salud, dentro de los primeros diez días hábiles del mes siguiente a la realización del juego.

5. La Beneficencia del Cauca EICE debe a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca por concepto de transferencias del año 2001 más de mil setecientos millones de pesos ($ 1.700.000.000), sobre este presupuesto adujo la siguiente conclusión:

“Estos hechos demuestran con claridad que con el incumplimiento por parte de la Beneficencia del Valle del Cauca EICE, en las transferencias al sector salud, se está colocando en grave peligro la salud de los vallecaucanos, es un dinero que le pertenece a la colectividad y son de forzosa inversión en salud, tal y como lo establece la Ley 643 de 2001 y la Carta Política.

“No hay que olvidar que toda actividad que se realice en ejercicio del monopolio, debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón de ser del monopolio” (fls. 1, 2, 16 y 17, cdno. 1).

1.3. Derechos colectivos que se afirman vulnerados.

Según el actor, con la conducta imputada al demandado se desconocieron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y al acceso al servicio público de salud, a que su prestación sea eficiente y oportuna, por cuanto la conducta omisiva y negligente desplegada por este en el pago de transferencias que por ley le corresponden al departamento, desconoció el interés de la colectividad al ponerse en peligro el desarrollo de los fines buscados con las facultades concedidas al funcionario ejecutor, afectando el patrimonio colectivo del ente territorial, y la prestación eficiente y oportuna del servicio público de salud de la sociedad vallecaucana (fls. 5 a 10, cdno. 1).

2. La actuación procesal en primera instancia.

1. El tribunal del Valle del Cauca admitió la demanda el 29 de marzo de 2005 (fls. 19 a 21, cdno. 1) y ordenó notificar personalmente al representante legal de la beneficencia del Valle del Cauca, al Superintendente de Salud, al Gobernador del departamento del Valle del Cauca y al Defensor del Pueblo - regional Valle del Cauca; así mismo, dispuso informar a los integrantes de dicho departamento a través un periódico de amplia circulación o en radiodifusora local la existencia de la acción popular y comunicar al agente del Ministerio Público (fls. 22 a 28, cdno. 1).

2. La Beneficencia del Valle del Cauca al contestar la demanda reclamó la negativa a las pretensiones formuladas, basada en las siguientes razones:

a) No es cierto que la Lotería del Valle adeuda a la Secretaría de Salud del Valle por concepto de transferencias desde el año 2001 más de $ 1.700.000.000.

b) Al no deberse la cifra indicada, mal se haría en reconocer intereses moratorios, máxime si en la explotación de lotería no existe la obligatoriedad en el reconocimiento de intereses.

c) Se configura la excepción de falta de relación de causalidad entre los derechos invocados como vulnerados y los hechos, dado que estos tienen que ver únicamente con el servicio público de salud con motivo de las omisiones en que pudo incurrir el demandado en el giro de las transferencias al sector salud, pero no con la moralidad administrativa, derecho este último citado solo para efectos de obtenerse el incentivo económico.

d) La presente acción ya fue conocida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según demanda incoada por el señor Juan Javier Gómez Gallego, la que culminó con la negativa de las pretensiones, al determinar el tribunal que no se probó violación alguna a los derechos colectivos invocados derivada de la conducta omisiva de la Beneficencia del Valle del Cauca en el giro al departamento de los recursos provenientes del monopolio por la explotación de los juegos de suerte y azar (fls. 40 a 44, cdno. 1).

3. El departamento del Valle del Cauca al dar respuesta a la demanda señaló que la beneficencia suscribió con el departamento, Secretaría Departamental de Salud, un convenio de pago que ha venido cumpliendo por medio de pagos mensuales correspondientes a los derechos de explotación de apuestas permanentes, a rentas de lotería y el impuesto de ganadores (fls. 86 a 88, cdno. 1).

4. La Superintendencia Nacional de Salud se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando en su favor falta de legitimación en la causa por pasiva, fundada en que los hechos y pretensiones de la demanda no refieren en concreto actuaciones u omisiones imputables a la Superintendencia de Salud, que, por el contrario, esta ha sido diligente en el ejercicio de las atribuciones conferidas en el Decreto 1259 de 1994 y en la Ley 715 de 2001, actuación desarrollada mediante los siguientes actos jurídicos:

a) Emisión de la Circular Externa 125 de 2001, con el fin de hacer seguimiento a todas las entidades que hacen sorteos ordinarios y extraordinarios del juego de lotería:

“(...) cuyo objetivo y alcance está orientado a verificar que las entidades que explotan y operan el juego de la lotería tradicional, liquidan y transfieran el impuesto de loterías foráneas en las condiciones que estableció la Ley 643 de 2001” (fl. 115, cdno. 1).

b) Elaboración de las circulares externas 125 de 2002 y 4 de 2003, en las que se instruye a los vigilados sobre la forma como debe hacerse la liquidación y el pago de los impuestos de loterías al tenor de la ley.

c) Expedición de las resoluciones 1172 del 14 de agosto de 2003 y 2259 de 15 de diciembre siguiente, mediante las cuales se sancionó al gerente de la Lotería del Valle con 500 smdlv por no cumplir con la obligación de transferencia sector salud de la totalidad de recursos, en cuanto omitió el giro de $ 866.789.241.

d) La superintendencia en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, logró que la Lotería del Valle presentara un total de recursos recuperados y/o reclamados por valor de $ 3.791.882.543 (fls. 128 a 141, cdno. 1).

5. Por auto de 8 de agosto de 2005, el a quo citó a las partes a audiencia especial de pacto de cumplimiento para el día 23 de agosto del mismo año (fls. 154 y 155, cdno. 1) la que resultó fallida por falta de acuerdo conciliatorio de las entidades demandadas (fls. 165 a 167, cdno. 1).

6. Mediante providencia de 26 de agosto de 2005, el tribunal abrió el proceso a pruebas: decretó las pruebas solicitadas por la parte demandante y por los demandados departamento del Valle del Cauca, Superintendencia Nacional de Salud y Beneficencia del Valle del Cauca, y tuvo como prueba los documentos por ellos allegados (fls. 190 y 191, cdno. 1).

7. El traslado para alegaciones finales se dispuso por auto de 1º de noviembre de 2005 (fl. 206, cdno. 1). En ese término alegaron el departamento del Valle del Cauca y el actor (fls. 207 a 220, cdno. 1).

El departamento del Valle del Cauca reiteró lo argumentado en el escrito de contestación y ratificó que la entidad demandada ha cumplido a cabalidad con las obligaciones, a su cargo, como lo certificó en su momento el subsecretario de gestión de recursos de la Secretaría de Salud, según anota en los documentos acompañados con aquel escrito (fls. 207 y 208, cdno. 1).

El actor se refirió a los siguientes puntos:

a) Los oficios 8004-1-170876 y DJ 0414 de 26 de septiembre y 12 de octubre de 2005 librados por el director jurídico de la beneficencia con destino a este proceso, permiten afirmar la prueba de que la Beneficencia del Valle adeuda a la Secretaría de Salud más de mil setecientos millones de pesos desde el año 2001.

b) Los artículos 634 y 635 del estatuto tributario contemplan la causación de intereses de mora por cada día calendario de retardo en el pago en contra de los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la dirección de impuestos, incluidos los agentes de retención que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo.

En ese orden estimó que la no transferencia por concepto de las apuestas permanentes que debió efectuar la Beneficencia del Valle del Cauca, es semejante a la conducta de los agentes retenedores de impuestos que no consignan las correspondientes retenciones, circunstancia considerada como delito por el estatuto tributario, de lo cual infiere que la beneficencia cometió un hecho punible al quedarse con dineros que no son suyos, por lo que se deben pagar los intereses moratorios a los que refiere la norma tributaria y cancelar el total de la obligación.

c) En cuanto a la excepción de la cosa juzgada planteada en el proceso, señaló que no existía identidad de causas en ambos procesos, teniendo en cuenta que el otro proceso se entabló contra el departamento de Cundinamarca, no contra la administración departamental del Valle del Cauca.

d) Sobre los acuerdos de pago suscritos entre el departamento y la beneficencia, a su modo de ver, no implican que se haya dado cumplimiento a la obligación legal, dado que esta no se ha cancelado en su totalidad, además de que como lo sostiene el director general para las rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud, esos acuerdos de pago son meros mecanismos de programación financiera que no pueden modificar los términos y condiciones establecidos en la ley, sobre la materia.

e) El abono efectuado por la beneficencia en lo que respecta al convenio sobre apuestas permanentes, de acuerdo con el certificado del subsecretario de gestión de recursos de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, no acredita el pago de intereses sobre las sumas pagadas tardíamente y muestra el no cobro de la deuda por parte de la Secretaría de Salud del Valle por concepto de las deudas que por transferencias tienen con la beneficencia desde el año 2001 (fls. 209 a 219, cdno. 1).

3. La sentencia apelada.

El tribunal de primera instancia negó las súplicas de la demanda, sobre la base de explicar que no se demostró el presupuesto necesario de las acciones populares, consistente en que a través de ellas se busque evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, vulneración o agravio a un derecho colectivo.

Acudió al acervo probatorio documental, con apoyo en el cual concluyó, en primer término, que la Beneficencia del Valle del Cauca suscribió con el departamento del Valle del Cauca un convenio interadministrativo de transacción sobre el pago por derechos de explotación de apuestas permanentes, conforme al cual viene cumpliendo con el pago de su monto y periodicidad, como lo sostiene el propio ente territorial, al punto de efectuar un pago anticipado por valor de $ 1.200.000.000 y cancelar intereses moratorios sobre los valores adeudados, prueba esta que permite descartar la vulneración al derecho colectivo al patrimonio público.

En segundo lugar, estimó que no hay prueba de la vulneración del derecho colectivo a la salud, debido a que no se allegó al expediente ningún medio probatorio en relación con el hecho de que los habitantes del Valle del Cauca no estuvieran recibiendo una prestación oportuna y eficiente en materia de ese servicio público.

En tercer lugar, destacó que el simple desacato a una obligación contenida en una ley no deriva, automáticamente en vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues, para tal efecto es necesario probar también la mala fe en el funcionario o funcionarios que adelantaron la actuación (fls. 221 a 230, cdno. ppal.).

4. El recurso de apelación.

Lo interpuso el actor, quien solicitó la revocatoria de la sentencia, respecto de la cual manifiesta su inconformidad en los siguientes aspectos:

a) El objeto de la controversia sí involucra derechos e intereses colectivos como lo es el servicio público de salud de la comunidad vallecaucana, el cual se ha visto afectado por el no giro oportuno y completo de los recursos provenientes del ejercicio del monopolio de suerte y azar.

Añadió a lo señalado que: “A consecuencia de las deudas que tiene la salud del departamento del Valle, está amenazada la salud de los vallecaucanos, porque por falta de recursos no es posible que se dé una atención oportuna a los usuarios, además que hay varios hospitales del departamento del Valle, que están en riesgo de cierre por deudas que tienen con los bancos y si llegan a cerrar cualquier hospital, claro que se ve amenazada la salud (...)” (fls. 242 y 243, cdno. ppal.).

b) Con la suscripción de acuerdos de pago entre el departamento y la beneficencia, no se está dando cumplimiento a la obligación legal de trasladar dentro del término indicado en la Ley 643 de 2001 los dineros por renta del monopolio de suerte y azar.

Además, de acuerdo con la certificación expedida por el subsecretario de gestión de recursos de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, solo se han hecho abonos a la deuda objeto del convenio de apuestas permanentes, en tanto que lo adeudado por renta de lotería por el año 2001 no ha sido cancelado y tampoco reposa el correspondiente acuerdo de pago celebrado.

Citó en apoyo de lo dicho la certificación expedida por el subsecretario de gestión de recursos de la Secretaría Departamental de Salud sobre el débito por renta de loterías a cargo de la beneficencia, donde se indica que este asciende a $ 849.596.802 y que solo se han abonado $ 70.799.733,58, valor que corresponde a los meses de enero, febrero, marzo de 2005 y no al débito del año 2001. Sumado a lo anterior, al parecer no se está cancelando interés alguno por la mora y no hay indexación para compensar la pérdida del valor por el paso del tiempo, pese a que el pago de la deuda se efectuará del año 2001 al año 2007.

c) La falta de pago del porcentaje adeudado por la beneficencia y la no cancelación de intereses sobre las sumas pagadas tardíamente, son suficientes para dar por demostrada la vulneración a los derechos colectivos al patrimonio público, a la moralidad y a la prestación eficiente del servicio de salud.

Con respecto al derecho colectivo a la moralidad administrativa, tanto en el caso de las apuestas permanentes como en el de las rentas de loterías, aduce que sí hubo mala fe de la beneficencia al gastarse los dineros que pagaron los concesionarios por la venta de chance y que se debieron transferir en forma inmediata a la salud, de acuerdo con lo señalado en la Ley 643 de 2001, pues, al no haber pagado la deuda ni manifestado la intención de cancelarla, como tampoco la de cancelar intereses por la devaluación de esas sumas, se afectaron de manera automática los derechos colectivos a la moralidad, patrimonio público y prestación eficiente del servicio público de salud.

d) El tribunal solo tuvo en cuenta en su análisis la deuda existente por apuestas permanentes y no la proveniente por concepto de renta de lotería o renta del monopolio, pese a que de acuerdo al Oficio 8004-1-170876 librado por la división de loterías y sorteos extraordinarios de la Superintendencia Nacional de Salud, la beneficencia adeuda al departamento por renta del monopolio, período agosto 2001 a junio 2002, la suma de $ 866.789.241, por lo que no se está cancelando deuda por este concepto y mucho menos se están pagando intereses.

De la misma manera como se está pagando frente a la deuda por apuestas permanentes, un interés del 24.99% tal y como lo establece la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ese mismo interés se debe pagar por la deuda de renta de lotería correspondiente al año 2001.

e) Finalmente, puso de presente que no se configuró la excepción de cosa juzgada, si se tiene en cuenta que el proceso adelantado por el Tribunal Administrativo del Valle no se refiere a los mismos hechos y pretensiones del proceso fallado en relación con el departamento de Cundinamarca.

En el fallo impugnado se dice que el actor sustentó la acción basado en que el derecho o interés colectivo vulnerado está relacionado con la moralidad y defensa del patrimonio público del departamento de Cundinamarca, “(...) sin precisar la razón jurídica de porqué tendrían que ir esas rentas a Cundinamarca, cuando el artículo 2º de la Ley 643 de 2001, señala la titularidad, estableciendo que “Los Departamentos (sic), el Distrito Capital y los municipios son titulares de la renta del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación (sic)”” (fls. 242 a 258, cdno. ppal.).

5. El trámite de segunda instancia.

Por auto de 19 de abril de 2006 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 267 a 269, cdno. ppal.); el 19 de mayo del mismo año se ordenó correr traslado para la presentación de alegatos finales (fl. 271, cdno. ppal.); las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 272, cdno. ppal.).

II. Consideraciones

Cumplido el trámite propio del proceso sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante frente la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de noviembre de 2005, sobre la base de examinar los siguientes aspectos: 1) la excepción de cosa juzgada; 2) ausencia de imputaciones frente al departamento del Valle del Cauca y la Superintendencia de Salud; 3) del derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y, 4) el caso concreto.

1. Excepción de cosa juzgada.

La Sala advierte que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 de la Ley 472 de 1998 y 164 del Código Contencioso Administrativo (1) , la controversia jurídica planteada por el señor Harold Mauricio Velasco Caicedo contra el departamento del Valle del Cauca, la beneficencia de dicho departamento y la Superintendencia Nacional de Salud fue decidida parcialmente con efectos de cosa juzgada en sentencias proferidas los días 8 de noviembre de 2004 y 6 de octubre de 2005 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 1893 a 192(sic), cdno. 1) y el Consejo de Estado, respectivamente, hecho exceptivo que formuló en forma oportuna la Beneficencia del Valle del Cauca, con el escrito de contestación de la demanda (fls. 40 a 44, cdno. 1).

Esta corporación en sentencia de 6 de octubre de 2005 confirmó el fallo denegatorio de las pretensiones proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, bajo la consideración de que si bien no se efectuaron las transferencias al departamento provenientes del monopolio de los juegos de suerte y azar por parte de la Beneficencia del Valle del Cauca, no se desconocieron con tal actuación los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, dado que no existe evidencia en el acervo probatorio sobre la presencia de actos dirigidos a favorecer intereses de terceros en contravía del bien común y el interés general y que, además, la superintendencia adoptó las medidas necesarias para la recuperación de los dineros sin que fuese demostrada la causación de detrimento patrimonial del departamento del Valle del Cauca.

La cosa juzgada es un principio de derecho que hace parte de un valor fundante superior, como es el de la seguridad jurídica y que no es nada más que el bien juzgado; en esos términos, se convierte en inatacable, no porque jurídicamente se entienda que se trata de la afirmación de verdad de los hechos, sino, porque es la voluntad de la ley asignar al juez el dirimir la controversia, “la voluntad de la ley en el caso concreto es lo que el juez afirma que es” (2) y, se da respecto a las cuestiones resueltas.

El Código de Procedimiento Civil dispone que tendrá efectos de cosa juzgada la decisión en la cual coincidan los siguientes presupuestos concurrentes: a) la sentencia ejecutoriada, b) proferida en proceso contencioso, c) podrá esgrimirse frente al nuevo proceso, cuando este recaiga sobre: 1) el mismo objeto, 2) la misma causa, 3) identidad jurídica de las partes.

En materia de acciones populares, en cuanto tiene que ver con el radio de acción de la fuerza jurídica vinculante de los fallos que se profieran en los procesos nacidos en el ejercicio de dicha acción, el artículo 35 de la Ley 472 de 1998, expresa y puntualmente preceptúa que la sentencia tiene efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, es decir, que sus efectos se proyectan más allá de las personas que formalmente integran los extremos de la litis, esto por cuanto el actor representa, para el caso, no sus propios o personales intereses, sino los generales de toda comunidad (legitimación universal).

Concordante con lo anterior, bajo la preceptiva de la Ley 472 de 1998, el artículo 11 estatuye que: “la acción popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo”.

Esa norma debe entenderse como alusiva a una situación sobreviviente a la decisión judicial adoptada, es decir, que desde el punto de vista temporal y luego del fallo judicial, el demandado reincidió en la conducta de amenaza o de vulneración del derecho o interés colectivo.

De tal suerte que solo se justifica el ejercicio de una nueva demanda, cuando en forma sobreviniente al anterior proceso aparecen nuevas conductas, esto es, que el juez a cargo de la nueva demanda excluye de su competencia y le está vedado asumir el conocimiento de la conducta preexistente evaluada, ya definida judicialmente en época y providencia anterior.

En este punto deben diferenciarse dos situaciones.

a) La primera, cuando la decisión judicial anterior es una sentencia denegatoria de las pretensiones.

b) La segunda, cuando se trata de pacto de cumplimiento, en una primera etapa son las partes las que acuerdan, bajo los límites del derecho de postulación, cómo dirimir la controversia y, en una segunda etapa, es el juez quien lo avala, mediante la decisión aprobatoria del pacto, mediante sentencia, cuya parte resolutiva se publicará en un diario de amplia circulación (L. 472/98, art. 27, inc. 8º).

Sobre el tema de la sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento y los efectos de cosa juzgada, la Corte Constitucional en la Sentencia C-215 de 14 de abril de 1999 declaró exequible en forma condicional el artículo precitado: “En el entendido de que la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada, salvo que se presenten hechos nuevos y causas distintas a las alegadas en el respectivo proceso, así como informaciones de carácter técnico que no fueron apreciadas por el juez y las partes al momento de celebrarse dicho pacto, evento en el cual la sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa”.

En la motivación de esa sentencia de exequibilidad, la Corte dijo:

“(...) No obstante, encuentra la Corte, que cuando se trata de la protección de derechos e intereses colectivos, no puede concederse a la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento el alcance de cosa juzgada absoluta, pues de ser así se desconocerían el debido proceso, el derecho de acceso a la justicia y la efectividad de los derechos de las personas que no tuvieron la oportunidad de intervenir en esa conciliación y que en un futuro como miembros de la misma comunidad, se vieran enfrentadas a una nueva vulneración de los derechos sobre cuya protección versó la conciliación.

“En efecto, la naturaleza propia de los derechos e intereses colectivos implica la titularidad de la acción en cabeza de un número más o menos extenso de personas afectadas con la violación de tales derechos, que si bien pueden, sin haber participado en ella, verse beneficiadas con una conciliación acorde con la protección y reparación de aquellos, así mismo, estarían despojadas de la posibilidad de ejercer una acción popular para corregir una nueva situación de vulneración de esos derechos que ocurra en la misma colectividad frente a las situaciones objeto del pacto.

“No puede ignorarse, la probabilidad de que a pesar de la fórmula de solución acordada, se generen para esa comunidad nuevas situaciones que vulneren sus derechos e intereses. No se trata en este caso, del incumplimiento de la sentencia que aprobó la conciliación, pues para subsanar esta situación, la ley prevé los mecanismos de control ya mencionados. El interrogante planteado, se refiere en particular, a la ocurrencia en la misma comunidad de nuevos hechos que atentan contra los derechos e intereses colectivos objeto del pacto de cumplimiento, que en esta ocasión obedecen a causas distintas a las alegadas entonces y a la aparición de informaciones de carácter técnicos de las cuales no dispusieron ni el juez ni las partes al momento de conciliar la controversia (negrillas de la Corte).

“En este orden de ideas, concluye la Corte, que la posibilidad de conciliación prevista en el artículo 27 acusado, como un mecanismo para poner fin a una controversia judicial en torno a la amenaza o violación de derechos e intereses colectivos, no contradice el ordenamiento constitucional, razón por la cual, el fallo que aprueba el pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 472 de 1998.

Sin embargo, la Corte considera que se configura una situación diferente cuando ocurren hechos nuevos o causas distintas a las alegadas en el proceso que ya culminó, o surgen informaciones especializadas desconocidas por el juez y las partes al momento de celebrar el acuerdo. Por consiguiente, en este evento, y en aras de garantizar el debido proceso, el acceso a la justicia y la efectividad de los derechos colectivos, habrá de condicionarse la exequibilidad del artículo 27 acusado, en cuanto debe entenderse que la sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada, salvo que se presenten hechos nuevos y causas distintas a las alegadas en el respectivo proceso, así como informaciones técnicas que no fueron apreciadas por el juez y las partes al momento de celebrarse dicho pacto, caso en el cual, el fallo que lo prueba tendrá apenas el alcance de cosa juzgada relativa (...)” (3) (negrillas de la Sala).

Siguiendo esos lineamientos, para que se configure esta excepción perentoria es necesaria la coexistencia de tres requisitos que no son otros que los elementos que integran la relación jurídica a debatir, esto es, personae, res y causa petendi, los cuales se encuentran contemplados en la disposición jurídica atrás citada, cuando dice que la sentencia ejecutoriada dictada en el proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo juicio verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa y en ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Esos requisitos se reúnen en el caso que se analiza, en lo que tiene que ver con los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público, pero no en lo que respecta con el derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

En efecto, los procesos materia de confrontación (exps. AP-886, actor: Harold Mauricio Velasco Caicedo y AP-1480, actor: Juan Javier Gómez Gallego) refieren, en forma unísona, a la presunta violación de los derechos colectivos a la moralidad y patrimonio público por parte del departamento del Valle del Cauca, no del departamento de Cundinamarca como equívocamente es manifestado en la excepción propuesta por parte de la Beneficencia del departamento del Valle del Cauca y de la Superintendencia Nacional de Salud, con ocasión de la omisión en el giro de los recursos provenientes del ejercicio del monopolio sobre los juegos de suerte y azar, destinados por ley al sector social de la salud.

Las pretensiones en ambos casos se dirigieron a que se ordene de manera inmediata a la Lotería del Valle (Beneficencia del Valle del Cauca) la cancelación de las sumas de dinero adeudadas al departamento desde el año 2001 con sujeción a lo previsto en el artículo 12 de la Ley 643 de 2001 y, a la cancelación de los intereses comerciales y moratorios desde el momento en que se debió cumplir con la obligación, hasta la fecha de cancelación de la totalidad de la transferencia (fls. 1 a 11 y 183 a 189, cdno. 1).

Los hechos sobre los que fueron erigidas las pretensiones, relatan de manera similar la expedición de la Ley 643 del 16 de enero de 2001 sobre el régimen del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, el deber de las loterías de transferir a los entes departamentales por concepto de billetes vendidos y premios otorgados al público, un porcentaje sobre lo explotado, el deber de destinar esos recursos al área social de la salud y, la deuda existente por concepto de transferencias, la cual se circunscribe en este proceso a lo adeudado por la Lotería del Valle desde el año 2001 (fI. 3, cdno. 1) y en el proceso decidido mediante sentencia definitiva, al débito causado en el período comprendido entre el mes de enero de 2001 al mes de diciembre de 2003 (fl. 184, cdno. 1).

Se infiere de lo anterior que la sentencia proferida por esta sección el 6 de octubre de 2005, proceso AP-1480, actor: Juan Javier Gómez Gallego, hizo tránsito a cosa juzgada parcial en este proceso, en lo que concierne con la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público por la omisión o retardo en el giro al departamento del Valle del Cauca de los recursos provenientes del monopolio de los juegos de suerte y azar por parte de la beneficencia, para el período comprendido entre el mes de enero de 2001 al mes de diciembre de 2003.

Por lo tanto, en atención a los precisos términos en los que fue interpuesto el recurso de apelación, circunscrito a la omisión en el giro de los recursos provenientes del referido monopolio correspondientes a los años 2001 a 2003, es claro que en lo que respecta a los derechos colectivos a la moralidad y al patrimonio público operó el fenómeno de la cosa juzgada, pero no frente al derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el cual no se invocó o analizó en el proceso popular que concluyó con decisión definitiva, y al cual se circunscribirá este análisis.

2. Ausencia de imputaciones frente al departamento del Valle del Cauca y a la Superintendencia de Salud.

Pese a que la demanda presentada en este caso se dirigió contra tres entidades públicas, el departamento del Valle del Cauca, la beneficencia y la Superintendencia Nacional de Salud, en las pretensiones, hechos, fundamentos de derecho y derechos colectivos vulnerados o amenazados (fls. 1 y 2, 16 y 17, cdno. 1) se precisa una única conducta de omisión como responsable del presunto agravio o amenaza al derecho colectivo de acceso al servicio público de salud, consistente en la no transferencia de los recursos por parte de la Beneficencia del Valle al departamento, provenientes de la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar.

Por tanto, siguiendo el derrotero proporcionado en la demanda, ella versa únicamente sobre conductas que pueden ser atribuidas solo a uno de los entes demandados, la Beneficencia del Valle del Cauca, a quien le corresponde, con sujeción a la ley, girar al correspondiente fondo de salud dentro de los diez días hábiles del mes siguiente a la realización del juego, los derechos correspondientes a la operación de cada uno de ellos (L. 643/2001, art. 12).

Frente a las restantes entidades, no hay atribución de conducta alguna en ninguno de los acápites de la demanda, a partir de la cual se pueda efectuar el respectivo análisis, para efectos de la determinación de la presunta infracción al interés colectivo enunciado, dado que las precisiones efectuadas en forma posterior, por el demandante, resultan inanes a la hora de definir el contorno y límites de la controversia jurídica planteada, la cual solo puede ser precisada en esta clase de acciones, en la demanda o corrección y adición, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 18, 20, 22 y 34 de la Ley 472 de 1998, como lo ha sostenido en diversas oportunidades la Sala.

Entonces el estudio propuesto por el actor en recurso ordinario de apelación, solo se hará frente a la Beneficencia del Valle del Cauca.

3. El derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

El derecho a la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos se concibe como un derecho de naturaleza prestacional, por cuanto que, el Estado como organización encargada de velar por el mejoramiento de las condiciones de vida de los asociados, debe propender por la ampliación y cobertura de dichas actividades económicas.

Así las cosas, el constituyente de 1991 asoció a la finalidad social del Estado la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional de los servicios públicos. Para los mencionados efectos, estableció puntualmente que dichos servicios pueden ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, e igualmente señaló que dichas actividades empresariales se encontrarían reguladas por un régimen jurídico especial que permitiera asegurar la ininterrupción de los servicios.

En ese orden, la relación entre infraestructura, representada esta en el esquema físico y organizacional para la prestación efectiva de los servicios públicos, con el derecho a la salubridad pública, entendida esta última como la prevención de factores patológicos que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de los ciudadanos, se constituye en factor primordial orientador de las actividades de prestación de los servicios públicos.

Es precisamente la infraestructura física y organizacional, la que permite establecer los parámetros para la prestación eficiente de los servicios públicos, en aras de optimizar las condiciones de vida de la población y la satisfacción de las necesidades básicas insatisfechas.

Se constituye en pilar fundamental de la concepción moderna del Estado social de derecho, el hecho que sea el Estado el encargado de velar por el incremento en la cobertura y ampliación de los servicios públicos, especialmente los domiciliarios, con el propósito de propender por el cumplimiento de las necesidades básicas insatisfechas de la población.

En efecto, la preceptiva constitucional asignó como débito del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, bajo la premisa esencial de que los servicios públicos “son inherentes a la finalidad social del Estado” (art. 365), pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2º y 366 ibídem), en condiciones de dignidad humana y justicia social (preámbulo de la Constitución), valores estos superiores que inspiren y nutren la fórmula política del Estado social de derecho expresamente consagrada en el artículo 1º de la Constitución Política.

4. El caso concreto.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar, por disposición constitucional, están destinadas exclusivamente a los servicios de salud (art. 336), cuyo régimen jurídico presenta estas características básicas:

a) A partir de la Ley 10 de 1990 se declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica de los juegos de suerte y azar (art. 42) y, posteriormente, mediante la Ley 643 de 2001 se reiteró la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, etc., todas las modalidades de juegos de suerte y azar, lo mismo que, para establecer las condiciones bajo las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que debe ejercerse con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud (art. 1º).

En ese contexto normativo, los departamentos, municipios y el Distrito Capital, gozan de la titularidad de las rentas provenientes de dicho monopolio, con excepción de los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud, los cuales pertenecen a la Nación (art. 2º), correspondiéndole a aquellos su explotación a través de la dependencia o entidad establecida para tal fin (art. 3º).

b) La explotación de la actividad monopólica puede hacerse de manera directa entendida como aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital a través de las empresas industriales y comerciales o sociedades de capital público, evento en el que la renta del monopolio está conformada por los siguientes conceptos:

“a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley;

“b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos, que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco de la presente ley. De no lograrse los resultados financieros mínimos, se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política;

“c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior” (L. 643/2001, art. 6º).

También puede explotarse a través de terceros, personas jurídicas, mediante la suscripción de contrato de concesión con las entidades territoriales, las empresas industriales o comerciales, etc., autorizadas para la explotación del monopolio, caso en el cual la renta del monopolio está conformada por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador (art. 7º ibídem).

Cuando los juegos de suerte y azar son operados por terceros, por contrato de concesión o por autorización, la entidad autorizada para la administración del correspondiente juego del monopolio rentístico, percibirá los derechos de explotación, los cuales deberán ser consignados en una cuenta especial y girados directamente a los servicios de salud o la entidad que haga sus veces, “(...) dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo” (art. 8º).

c) Dentro de las modalidades de juegos de suerte y azar, se encuentra la lotería, cuya explotación está a cargo de los departamentos y del Distrito Capital, como arbitrio rentístico (art. 11) y los derechos correspondientes a la operación de cada juego no pueden destinarse para cubrir gastos de funcionamiento, ya que deben ser girados al respectivo fondo de salud “(...) dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a la realización del juego” (art. 12).

También se encuentra la apuesta permanente y el chance, que sigue las mismas reglas anteriores en cuanto a su explotación como arbitrio rentístico, como al destino de los ingresos provenientes de dichos juegos, atribuyendo al concesionario del juego de apuestas o chance el deber de pago mensual a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el 12% de sus ingresos brutos.

d) Los concesionarios autorizados para operar juegos de suerte y azar están obligados a liquidar, declarar y pagar los derechos de explotación mensualmente, ante la entidad encargada de la administración del respectivo juego, lo que deberá hacerse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo y deberá contener la liquidación de los derechos de explotación causados el mes anterior (art. 41).

Esos recursos provenientes del monopolio, a términos de lo dispuesto en el artículo 42 de la ley que se comenta, deben dirigirse al sector salud y destinarse “(...) para contratar con las empresas sociales del Estado o entidades públicas o privadas la prestación de los servicios de salud a la población vinculada o para la vinculación al régimen subsidiado”.

En el caso concreto que se analiza, del acervo probatorio se extraen los siguientes hechos:

1. La Beneficencia del Valle del Cauca, empresa industrial y comercial del Estado, tenía a su cargo para los años 2001 a 2003 la obligación de pago al departamento del Valle del Cauca - Secretaría Departamental de Salud, Fondo de Salud, los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar de apuestas permanentes y lotería en el término estipulado en el artículo 12 de la Ley 643 del 16 de enero de 2001.

2. Ante la imposibilidad de dar cumplimiento a la obligación anterior en el margen temporal previsto por la ley, dicha empresa suscribió dos convenios de pago con el departamento - Secretaría Departamental de Salud del Valle, sobre los derechos de explotación de apuestas permanentes y renta de lotería causados para los años 2001 y 2003, donde se pactó la cancelación de los valores a partir del 14 de diciembre de 2004, la cual según certificación expedida por el subsecretario de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, se acordó así:

AñoConvenioDeuda totalNúmero de cuotasValor de cuotas
200120 de dic./2004$ 849.596.80236$ 23.599.911
20032 nov./2004$ 2.326.211.84036$ 102.968.433

“La cuota mensual del año 2003 será repartida así: $ 102.968.433: $ 64.617.273 capital, $ 38.351 160 por intereses” (4) .

3. Uno de esos convenios interadministrativos de transacción para el pago, celebrado entre el departamento del Valle del Cauca y la beneficencia el 2 de noviembre de 2004 fue traído al proceso, en él consta, de un lado, el compromiso contraído por la beneficencia con el departamento - Fondo Departamental de Salud, de pagar los derechos de explotación de apuestas permanentes correspondiente al año 2003 ($ 2.326.221.840) y los intereses moratorios ($ 1.380.641.740) liquidados a la tasa del 24.99%, para un total adeudado de $ 3.706.863.580, pagaderos en 36 cuotas iguales de $ 102.968.433 a partir del 14 de diciembre de 2004 y, de otro lado, la obligación asumida por el departamento de renunciar a adelantar en contra de la Beneficencia del Valle del Cauca cualquier clase de acción judicial y administrativa tendiente al cobro de esa acreencia siempre y cuando la beneficencia cumpla con lo pactado (contrato acompañado al proceso por la Beneficencia del Valle del Cauca (fls. 56 y 57, cdno. 1).

4. El pago por la Beneficencia del Valle del Cauca de los compromisos asumidos en los correspondientes acuerdos interadministrativos, por concepto tanto de apuestas permanentes como de renta de loterías a 19 de abril de 2005, y la realización de un pago anticipado por $ 1.200.000.000, de conformidad con la certificación emitida por el subsecretario de gestión de recursos de la Secretaría Departamental de Salud, que se aplicará a la cancelación de 10 cuotas correspondientes a los meses de marzo a diciembre de 2005 por valor de $ 646.172.730 y, la suma restante $ 553.827.270 al abono de capital (fls. 55, 58 a 65, cdno. 1).

5. El valor adeudado por la Beneficencia del Valle del Cauca a 12 de octubre de 2005, por concepto de transferencias, rubros apuestas permanentes y renta de loterías, períodos 2001 y 2003, según información suministrada por el director jurídico de la beneficencia a este proceso, asciende a $ 778.797.070 y $ 932.370.021, respectivamente (fls. 1 y 6, cdno. 2).

Por su parte el director general de rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud comunicó, con destino a este proceso que, según información de la base de datos de la división correspondiente a loterías y sorteos extraordinarios, la Beneficencia del Valle del Cauca adeuda $ 866.789.241 por renta del monopolio período agosto 2001 a junio 2002 (Oficio 8004-1-170876, sep. 19/2005, fl. 4, cdno. 2).

6. En razón del incumplimiento por la Beneficencia del Valle del Cauca a su obligación de pago oportuno de las transferencias contenida en la Ley 643 de 2001 en el período comprendido entre agosto de 2001 y junio de 2002, la Superintendencia de Salud, mediante Resolución 1172 del 14 de agosto de 2003 confirmada por la Resolución 2259 del 15 de diciembre de 2003, sancionó al gerente de la beneficencia con 500 smdlv (fl. 126, cdno. 1 y fl. 4, cdno. 2).

7. En ese contexto, evidencia la Sala el incumplimiento parcial por parte de la Beneficencia del Valle del Cauca a su obligación de giro de los derechos de explotación de apuestas permanentes y renta de lotería para los años 2001 y 2003 prevista en la Ley 643 de 2001, dado que si bien se celebraron entre los extremos de la obligación, acuerdos de pago dirigidos a la cancelación de esos débitos, tales acuerdos, como sostiene la Superintendencia Nacional de Salud, constituyen simples mecanismos de programación financiera y carecen de mérito para modificar el contenido y alcances de las mencionadas obligaciones y los plazos estipulados para su cumplimiento en la ley.

Pero, en tratándose de las acciones populares, el punto esencial que define la prosperidad de la acción, es si efectivamente con tales conductas de desacato normativo debidamente comprobadas en el proceso, se amenazaron o vulneraron derechos o intereses colectivos, que hagan necesaria la intervención del juez popular dirigida a hacer efectiva su tutela o salvaguarda, todo ello en el entendimiento de que por disposición de los artículos 1º, 2º y 9º de la Ley 472 de 1998, las acciones populares proceden contra toda acción u omisión, de las autoridades públicas o de los particulares que “hayan violado o amenacen violar” derechos o intereses colectivos.

De lo contrario, se estaría en presencia de los presupuestos necesarios para la prosperidad de otra clase de acción, la de cumplimiento, la cual tiene por contenido y alcances, únicamente, la protección del ordenamiento jurídico y la eficacia del mismo, en algunos casos, del derecho particular contenido en una norma (legal o administrativa inobjetable, válida y eficaz) (L. 393/97, arts. 1º y 8º), constituyéndose en consecuencia como sello característico de la acción popular, que la diferencia de la anterior, el que esté dirigida a la protección de derechos e intereses colectivos, cuya vulneración o amenaza debe ser demostrada por el actor, en orden a evitar el daño, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (L. 472/98, arts. 2º y 30).

8. La conducta omisiva de la Beneficencia del Valle del Cauca, respecto del pago de los derechos provenientes de la explotación del monopolio de suerte y azar, tal y como aparece acreditada en el proceso, no tiene efectos concretos en el derecho colectivo a la prestación eficiente del servicio público de salud, hecho este alegado por el actor mas no demostrado en el curso del debate procesal, pese a la clara carga probatoria que contempla la Ley 472 de 1998 en cabeza del actor (art. 30), por tanto, aquella conducta tan solo le puede generar o comprometer, eventualmente, el adelantamiento de otra clase de trámites como las acciones ejecutivas, disciplinarias, policivas o fiscales (L. 643/2001, arts. 43, 44, 45, 53 y 54), dirigidas al cumplimiento coercitivo de la obligación, a la punición de la autoridad transgresora del deber legal, a la recuperación del correspondiente patrimonio, etc., pero nunca a la protección o salvaguarda del derecho colectivo invocado, medidas que solo proceden y se activan ante la certeza de que el derecho invocado fue puesto en amenaza o se lesionó por la acción u omisión de la autoridad pública enjuiciada.

La sola afirmación sobre la afectación del colectivo de usuarios del servicio público de salud en el departamento del Valle del Cauca no resulta suficiente para dar por establecidos los presupuestos indicados, máxime cuando se vienen ejecutando mecanismos dirigidos a dar cumplimiento a las obligaciones en mora y no se registran nuevos incumplimientos en el giro de las correspondientes transferencias, en lo que respecta a los derechos causados para los años 2004 a 2006.

Sobre el particular, el recurrente se limitó a afirmar lo siguiente: “A consecuencia de las deudas que tiene la salud del departamento del Valle, está amenazada la salud de los vallecaucanos, porque por falta de recursos no es posible que se dé una atención oportuna a los usuarios, además que hay varios hospitales del departamento del Valle, que están en riesgo de cierre por deudas que tienen con los bancos y si llegan a cerrar cualquier hospital, claro que se ve amenazada la salud (...)”, pero, no acompañó prueba alguna sobre la mora en la prestación del servicio de salud a los usuarios y la presunta crisis hospitalaria que tiene al borde de cierre a varias de las entidades de salud, como tampoco que tal situación obedezca a la conducta de incumplimiento de la beneficencia respecto de las obligaciones tantas veces citadas, relacionada con el ejercicio de la actividad monopólica de suerte azar, sobre las cuales fueron suscritos acuerdos de pago que, en caso de ser incumplidos, abre la posibilidad para una diversidad de medidas administrativas y judiciales dirigidas a la recuperación de ese patrimonio, pero, no hace viable el ejercicio de la acción popular, por ausencia de un elemento esencial, como lo es la prueba de la amenaza o vulneración cierta a un derecho o interés de naturaleza colectiva.

La sola circunstancia de la omisión o retardo en el cumplimiento de esa obligación legal de transferencia de los derechos de explotación de los juegos de apuestas permanentes y lotería no supone, necesaria y automáticamente, la violación del derecho colectivo invocado. Sobre ese preciso punto, el actor, tiene la obligación de demostrar, suficientemente, su ocurrencia, mediante medios de convicción válidos e idóneos.

El actor respondió pasivamente a la carga de actividad probatoria impuesta por la ley, cuando su actividad debió dirigirse de manera puntual a la demostración de la lesión o amenaza del derecho colectivo cuya protección reclama, resultando en consecuencia irrelevante o, al menos no determinante para la decisión, cualquier prueba sobre otros aspectos, dado el núcleo esencial que constituye aquel primero respecto de la controversia objeto de juzgamiento.

Las conclusiones antes planteadas han sido una constante en la interpretación jurisprudencial de la Sala, en situaciones en las que, como en el presente asunto, se establece el incumplimiento por parte de las autoridades o particulares ejecutores de función administrativa a claras obligaciones legales, pero la actividad probatoria resulta nula a la hora de determinar la vulneración de los derechos colectivos aducidos; de allí se ha dicho que es preciso escindir la violación del principio de legalidad, cuya protección se logra a través de otras acciones judiciales, de la vulneración a derechos colectivos, la cual sí coincide con el contenido y alcances de este mecanismo procesal (5) .

Por lo anterior, se impone la modificación de la sentencia objeto de impugnación, para declarar la excepción de cosa juzgada en lo que toca con la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Modifícase la sentencia de 25 de noviembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual queda así:

1. Declárase probada la excepción de cosa juzgada en relación con la presunta violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Deniéganse las restantes súplicas de la demanda.

Segundo. Remítase, por el tribunal, copia de este fallo al registro de acciones populares y grupo de la Defensoría del Pueblo (L. 472/98, art. 80).

Tercero. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Henríquez—Fredy Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra, ausente.

(1) ART. 164.—En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformativo in pejus.

(2) Chiovenda, Giuseppe. “Curso de derecho procesal civil”. Edit. Pedagógica Iberoamericana, págs. 168 y 169, Méjico, 1995.

(3) Expediente D-2176, 2184 y 2196 acumulados, actor: Andrés de Zubiría Samper y otros, M.P. Martha Sáchica de Moncaleano.

(4) Certificación de 19 de abril de 2005, fl. 55, cdno. 1.

(5) Sentencia de 4 de noviembre de 2004, AP-2305, de 6 de octubre de 2005, AP-693 y de 2 de junio de 2005, AP-720.

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