Sentencia 7617 de diciembre 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 7617

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actores: José Cipriano León Castañeda, Reynaldo Vidal Jara, Martha Lucía Jiménez Rojas, José Willian Montealegre Vázquez, Hernán Franco, Manuel Guillermo García Estipulan y Jhon Fredy Fierro Gutiérrez.

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

5.1. El cambio de naturaleza jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom” de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado en virtud de lo preceptuado en el Decreto 2123 de 1992.

A los efectos de este fallo importa señalar que antes de la expedición del Decreto 2123 de 1992, cuyos artículos 9º y 10 se controvierten en este proceso, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom” tenía el carácter de establecimiento público descentralizado del orden nacional.

Conviene recordar que el artículo 1º del referido decreto dispuso lo siguiente:

“Reestructúrase en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa de Telecomunicaciones “Telecom” creada y organizada por las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945, y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado”.

La conversión de Telecom en empresa industrial y comercial del Estado, necesariamente conllevó una modificación del régimen jurídico aplicable al desarrollo de las actividades que le son propias, e igualmente de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con sus servidores y de su régimen laboral, lo cual se explica de la siguiente manera:

El régimen jurídico aplicable a las diferentes actividades que desarrolla la empresa, esto es, cuanto a sus actos, contratos, hechos y operaciones, es el derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la ley (art. 6º).

En cuanto a la naturaleza jurídica de las relaciones de trabajo con sus servidores, es preciso tener en cuenta que, por regla general, sus servidores son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos (arts. 5º y 7º).

En armonía con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, a cuyo tenor los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, el artículo 5º del Decreto 2123 de 1992 dispuso:

“Régimen de los empleados. En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos; en todo caso quienes desempeñen las funciones de presidente, vicepresidente, secretario general, director de oficina, director del Instituto Tecnológico de Capacitación ITEC, gerente de servicio, gerente regional, asistente y jefe de la división tendrán la calidad de empleados públicos, los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales”.

En el artículo 29 de los estatutos de la empresa, adoptados mediante acta de la junta directiva y aprobados según Decreto 666 de abril 5 de 1993, se hizo la clasificación ordenada en la norma transcrita.

Como se deduce de lo expuesto, el cambio de la naturaleza jurídica de la empresa significó que, con excepción de los servidores clasificados como empleados públicos, los restantes quedaron convertidos en trabajadores oficiales.

Con el fin de preservar los derechos laborales de los servidores de la empresa, ante el cambio de su naturaleza jurídica, en el inciso final del artículo 7º del Decreto 2123 se señaló:

“La reestructuración de la empresa no afecta el régimen salarial, prestacional y asistencial vigente de los empleados vinculados en la planta de personal de Telecom, a la fecha de expedición del presente decreto”.

Igual previsión se encuentra en el inciso final del artículo 31 de los estatutos de la empresa.

5.2. El examen de los cargos.

5.2.1. Cargos contra los artículos 9º y 10 del Decreto 2123 de 1992, el Decreto 666 de 1993 y el numeral 3º del Acta 1664 de 1995 de la junta directiva por violación del artículo 20 transitorio CP por extralimitación del límite temporal fijado al Presidente de la República para ejercer las facultades de reestructuración, al señalarse un término de 3 meses para que la junta directiva adecuara la estructura interna de la planta; trasladarse a esta última la referida atribución; y variarse la naturaleza jurídica de la entidad pese al concepto de la comisión asesora.

Tal como lo precisaron el apoderado del Ministerio de Comunicaciones y la representante del Ministerio Público ante esta corporación, en sentencia de 28 de julio de 1994, con ponencia del consejero doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, expedientes acumulados 2370 y 2401, actores Alirio Uribe Muñoz y Carlos Julio Vargas Valencia esta sección (2) examinó idénticos cargos a los que en la ocasión presente vuelven a plantearse en contra de los artículos 9º y 10 del Decreto 2123 de 1992.

En la ocasión precedente los cargos contra los artículos 9º y 10 del Decreto 2123 de 1992 se formularon en los siguientes términos:

“Expediente 2370

Segundo cargo

b) El decreto acusado se expidió sin oír la evaluación y recomendaciones de la comisión de expertos de que habla el artículo transitorio 20, desconociendo de esta manera lo señalado por los miembros del Consejo de Estado que hicieron parte de ella, en el sentido de que con base en las facultades otorgadas al gobierno por dicha norma no era posible cambiar la naturaleza jurídica de Telecom, de establecimiento público a empresa industrial y comercial.

“Cuarto cargo. El artículo 9º. del decreto acusado infringe los artículos 4º y transitorio 20 de la Constitución, por cuanto, desconociendo el término de 18 meses previsto en el último de ellos, el gobierno prorrogó en 3 meses más las atribuciones que le fueron conferidas y “... dejó vencer los términos para reestructurar a Telecom y finalmente no solo amplió el término sino que delegó su función constitucional en la junta directiva de Telecom y en otras autoridades revistiéndolas de facultades para adoptar estatutos internos y otras atribuciones no precisadas para la organización y funcionamiento de la entidad”.

Quinto cargo. El artículo 10 del Decreto 2123 de 1992 quebranta los artículos 4º y 20 transitorio de la Constitución Política, pues mediante dicho acto “... el Gobierno Nacional autorizó a la junta directiva para modificar la estructura interna, la planta de personal, la autorizó para crear cargos o suprimirlos o fusionarlos siendo todo esto contrario a los preceptos constitucionales referidos.

Además, en virtud de las taxativas facultades otorgadas al Gobierno Nacional, no se pueden suprimir cargos o dependencias ni establecer planes de retiro, pues ellas no le fueron dadas al gobierno en forma explícita.

(...)

2. Expediente 240.

Primer cargo. Violación del artículo transitorio 20 de la Carta Política, toda vez que dentro de las facultades conferidas al Gobierno Nacional por dicha norma no se encuentra la de crear un nuevo ente ni la de cambiar la naturaleza jurídica de organismos del Estado, como Telecom. Además, para la expedición del decreto acusado se desconocieron las evaluaciones y recomendaciones formuladas por los miembros del Consejo de Estado que participaron en la comisión de expertos, y de que dan cuenta los memorandos de fechas 19 y 23 de diciembre de 1992.

(...)”.

En la sentencia de 28 de julio de 1994 la Sala desvirtuó los cargos con las consideraciones siguientes:

“... 1. En lo relacionado con el cambio de naturaleza jurídica de Telecom y con el de creación de una nueva entidad (segundo cargo del proceso 2370 y primero y segundo del proceso 2401), cabe advertir que esta Sala en sentencias de 15 de diciembre de 1993, expedientes acumulados 2391, 2367, 2429 y 2387 y de 12 de mayo de 1994, expedientes acumulados 2275, 2278, 2281, 2298 y 2327 de los cuales fue ponente el doctor Miguel González Rodríguez, ha dicho:

En lo concerniente al cambio de naturaleza jurídica de Adpostal, la Sala advierte que no les asiste razón a los demandantes y por lo tanto habrán de despacharse desfavorablemente los cargos de violación sustentados en este punto. En efecto, son inherentes a la estructura de una entidad, entre otros aspectos, los relativos a la determinación de su naturaleza jurídica, el señalamiento de sus objetivos, órganos de dirección y administración, funciones de estos y bienes que conforman su patrimonio. De tal suerte que cuando se habla de reestructurar, ha de entenderse esta acepción como un cambio o modificación en la estructura, esto es, una variación en todos o algunos de los elementos que la integran. Luego, si el artículo transitorio 20 facultó al Gobierno Nacional para introducir modificaciones en la estructura de las entidades allí relacionadas, bien podía este, cambiar la naturaleza jurídica de las mismas, ampliar o reducir sus objetivos, incrementar o disminuir sus funciones, y, en general, disponer las modificaciones necesarias para adaptarlas a las necesidades del servicio conforme a los mandatos que la reforma constitucional reclama”.

Así como es posible variar la composición de los órganos de dirección o administración, ampliar o reducir los objetivos, crear o suprimir dependencias, asignar o reducir funciones, es posible variar la naturaleza jurídica, sin que ello implique crear una nueva entidad.

(...)

En consecuencia, la Sala reitera en esta oportunidad los anotados planteamientos como fundamento para denegar la prosperidad de los cargos formulados.

2. En lo que concierne a la violación del artículo transitorio 20 de la Carta Política, por no haberse tenido en cuenta para la expedición del decreto acusado las evaluaciones y recomendaciones de la comisión asesora (segundo cargo literal b) del proceso 2370 y primer cargo del proceso 2401), e independientemente de que aquellas solo fueran formuladas por algunos de sus miembros, la Sala considera que adolece de vocación de prosperidad, pues como lo ha reiterado esta corporación en diversos pronunciamientos, dichas evaluaciones y recomendaciones “... no podían tener carácter obligatorio para el Gobierno Nacional, porque de considerarse así, el proceso de reestructuración, fusión o supresión no dependería del ejercicio de una función de este sino de aquella. Ha de entenderse que el querer del constituyente no fue otro que el de que expertos en administración pública y derecho administrativo, en razón de sus autorizados conocimientos sobre la materia, asesoraran al gobierno en la tarea asignada, asesoría esta que no va más allá de aconsejar sugerir o ilustrar” (Sección Primera. Sentencia de 9 de septiembre de 1993. Consejero Ponente doctor Miguel González Rodríguez. Expediente 2309).

En relación con la censura consistente en que el artículo 9º del decreto acusado quebranta los artículos 4º y Transitorio 20 de la Carta Política, debido a que el Gobierno Nacional amplió en tres (3) meses el término fijado en la segunda de dichas normas para ejercer las atribuciones conferidas y delegó en la junta directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, la facultad de adoptar los estatutos internos y las disposiciones necesarias para la organización y funcionamiento de la entidad (cuarto cargo del proceso 2370), la Sala considera que no está llamado a prosperar, pues en reiterados pronunciamientos esta corporación ha precisado que el señalamiento del plazo para que las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado adopten sus estatutos internos y adecuen la estructura interna y la planta de personal a las decisiones tomadas en virtud de la reestructuración, fusión o supresión de las mismas, no puede considerarse como una prórroga o ampliación de la facultad legislativa excepcional transitoria de la que la Carta Política revistió al Gobierno Nacional en su artículo transitorio 20, ya que dichas funciones son de carácter administrativo que dichos entes tienen en forma permanente (arts. 26 lit. 6) del Decreto 1050 de 1968 y 74 del Decreto 1042 de 1978), para lo cual no requieren de autorización expresa ni de la indicación de término alguno para su ejercicio, sino que ha de entenderse como que se trata de un término que cumple un fin específico, circunscrito a los efectos de indecisión adoptada de reestructurar, fusionar o suprimir la entidad”.

Y concluyó:

“Las precedentes consideraciones llevan a la Sala a que, en la parte resolutiva de esta providencia, se levante la medida de suspensión provisional del artículo 9º del Decreto 2123 de 1992, en la expresión: “Dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia del presente decreto”, la cual se adoptó en el auto admisorio de la demanda que dio origen al proceso radicado bajo el número 2370”.

Advierte la Sala que no asiste razón a los actores, cuando en aras de la prosperidad de sus argumentos acusatorios citan las consideraciones con fundamento en las cuales la Sala decretó la suspensión provisional de los artículos 9º y 10 del Decreto 2123 de 1992, habida cuenta de que esta medida precautelatoria fue levantada en la sentencia definitiva”.

La Sala reitera que no es de recibo fundamentar los cargos en las consideraciones que la sección consignó en el auto que decretó la suspensión provisional del plazo de 3 meses fijado a la junta directiva de Telecom para adecuar la estructura interna y la planta de personal como consecuencia de la reestructuración pues no habiéndose mantenido las medida precautelatoria en la sentencia definitiva, los razonamientos con fundamento en los cuales se decretaron, perdieron toda validez.

Igual consideración cabe hacer en relación con los fallos proferidos en relación con la reestructuración del Ministerio de Comunicaciones, Hacienda y el SENA, pues contrariamente a lo afirmado por los actores, en dichos pronunciamientos la sección reiteró las tesis aquí expuestas.

Por lo demás, debe señalarse que en tratándose de entidades integrantes del nivel ejecutivo del sector central sí corresponde al ejecutivo determinar la estructura interna y la planta de personal, predicamento que no se extiende a las entidades descentralizadas del nivel central, pues en virtud de la autonomía de que estas gozan —como en este caso, tratándose de una empresa industrial y comercial del Estado— no compete al Presidente de la República sino a su junta directiva determinar su estructura interna y adecuar su planta de personal.

Así lo señalan los artículos 26 y 36 del Decreto 1050 de 1968 y 24 del Decreto 3130 de 1969 al disponer:

“Decreto 1050 de 1968

ART. 26.—De las funciones de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del estado: Son funciones de las juntas o consejos directivos:

a) Formular la política general del organismo y los planes y programas que, conforme a las reglas que prescriban el Departamento Administrativo de Planeación y la Dirección General del Presupuesto, deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a través de estos, a los planes generales de desarrollo;

b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno;

c) Aprobar el presupuesto del respectivo organismo;

d) Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada, y

e) Las demás que les señalen la ley, los reglamentos o los estatutos respectivos.

ART. 35.—Con base en las normas de carácter general consignadas en el presente decreto, el gobierno reestructurará las empresas industriales y comerciales del Estado...

(...)

Decreto 3130 de 1968 

ART. 24.—De la organización interna. La estructura interna de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado será determinada por su respectiva junta o consejo directivo”.

(...)”.

De prohijarse la tesis que afirma que por razón de lo preceptuado en el artículo 20 transitorio CP al Presidente de la República correspondía también ajustar la estructura interna y la planta de personal de Telecom para dar desarrollo a su reestructuración como empresa industrial y comercial del Estado, paradójicamente se desconocería la autonomía reconocida constitucionalmente a las entidades descentralizadas, en cuya virtud esas atribuciones son competencia de la junta directiva.

Ha precisado la corporación y en esta oportunidad se reitera que:

“... Tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional, escapa de la órbita presidencial la interferencia directa, por cuanto la transferencia de competencias a organismos distintos del nivel central, dentro de la misma rama ejecutiva, conlleva un grado de autonomía, sin el cual no es dable adelantar la gestión encomendada y por tanto se vería frustrado el fin esencial en que subyace la descentralización administrativa como principio de la organización estatal” (3) .

Ahora bien a voces del artículo 137 numeral 4º del Código Contencioso Administrativo la indicación de las normas que se consideran infringidas por el acto acusado de nulidad y el concepto de violación de las mismas, delimita el campo jurídico del proceso administrativo. Ello explica que la decisión que niega la nulidad pedida, tenga el carácter de cosa juzgada en relación con el acto demandado, pero solo en cuanto a las normas señaladas como infringidas por el mismo, pues siendo la jurisdicción rogada, no puede el fallador extenderse al examen de toda la normativa susceptible de ser violada por dicho acto, porque no le corresponde dictar sentencia que tenga tránsito a cosa juzgada en forma absoluta.

De ahí que la prosperidad de la excepción de cosa juzgada exija que entre el proceso de nulidad que se tramita y el ya juzgado exista identidad de objeto e identidad de causa. La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma, y la identidad de causa implica que los fundamentos jurídicos de la pretensión sean los mismos.

Al verificar las pretensiones del actor, frente a las planteadas en los expedientes acumulados 2370 y 2401, que fueron decididos mediante sentencia de 28 de julio de 1994 de esta sección, se verifica que en ambos casos se demandó la nulidad de los artículos 9º y 10 del Decreto 2123 de 1992, configurándose, por tanto, la identidad de objeto.

En el presente caso, los actores atacan los artículos 9º y 10 del Decreto 2123 de 1992 por violar el artículo 20 transitorio CP al prorrogar en tres (3) meses el término de 18 meses en el que el Gobierno Nacional debía efectuar la reestructuración de las entidades del orden nacional; deferir en la junta directiva de Telecom la determinación de los ajustes en la estructura interna y en la planta de personal; cambiar la naturaleza jurídica de la entidad de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado y con ello desconocer el concepto de los consejeros de Estado que formaron parte de la comisión asesora.

Como se observa la “causa petendi” invocada por los actores ya fue analizada en la citada sentencia de 28 de julio de 1994 algunos de cuyos párrafos se han transcrito, por lo que se dará prosperidad a la excepción de cosa juzgada frente a los demandados artículos 9º y 10 del Decreto 2123 de 1992 habida cuenta que en el caso sub examine la solicitud de nulidad se fundamenta en las mismas normas (C.P., art. 20 trans.) y argumentos considerados en la oportunidad precedente, existiendo así identidad en la causa petendi. Además, en la sentencia anteriormente transcrita se desvirtuaron idénticos cargos a los que en esta ocasión se proponen, por tanto, se impone declarar probada la excepción de cosa juzgada.

De otra parte, la Sala no halla fundamento en los argumentos esgrimidos en los alegatos de conclusión por los actores para controvertir en el caso presente la configuración de la cosa juzgada respecto del pronunciamiento anterior, pues como lo tiene definido la corporación en jurisprudencia reiterada, la identidad jurídica de las partes no es exigible en procesos de nulidad en consideración a los efectos era monees que el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo atribuye a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi que prevé respecto de las que la niegan. A ello se agrega que en las acciones de nulidad no existen partes en estricto sentido dado que su objeto es la defensa del ordenamiento jurídico.

Ha dicho la corporación (4) y ahora se reitera que:

“De acuerdo con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, si la decisión jurisdiccional es negativa, es decir si el acto demandado continúa vigente, la cosa juzgada se predica, únicamente de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia la norma puede ser demandada por otra causa y puede prosperar la pretensión, lo que quiere decir, que en tales aspectos la sentencia es inmutable, y por tanto, debe estarse a lo resuelto en la misma. Ahora bien, de conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes. El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce.

El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídicos (5) .

(...)”.

Tampoco enerva la firmeza de la cosa juzgada existente en relación con los artículos 9º y 10 del Decreto 2123 de 1992 —por existir identidad de causa petendi— la circunstancia de que en el caso presente dichos preceptos se hayan demandado en forma conjunta con el Decreto 666 de 1993 y el numeral 3º del Acta de junta directiva 1664 de 1995.

De otra parte, tampoco encuentra la Sala fundamento plausible en el argumento que alega que la decisión adoptada por la sección en sentencia de 28 de julio de 1994 debe revisarse porque las circunstancias de entonces han cambiado respecto de las actuales, amén de que las razones que motivan la censura son a todas luces ajenas al debate propio de la acción de nulidad que se contrae a examinar si las normas acusadas violan o no la Constitución Política o la ley, amén de que no son razonablemente predicables del contenido normativo de los preceptos acusados.

La Sala advierte que las consecuencias que en la práctica pudieren haber sobrevenido para ex trabajadores de Telecom después de haberse acogido al plan de retiro —que dicho sea de paso, debió resultar de una decisión libre y voluntaria de su parte— no pueden válidamente alegarse como causal de nulidad, como lo pretende el actor al argumentar en los alegatos de conclusión que “quienes participaron en el plan de retiro de la empresa eran personas capacitadas para desempeñar labores en un sector específico de la economía, como es el de las telecomunicaciones, quienes aún estando en edad productiva quedaron cesantes y en la mayoría de los casos no han podido ingresar al mercado laboral... lo que ha generado que a raíz de dichos retiros colectivos, miles de personas se encuentren desprovistos de seguridad social, sin posibilidades ciertas de acceder a una pensión de vejez y con un futuro incierto para sí y sus familias”.

Los cargos no prosperan. Así habrá de decidirse.

5.3. Los cargos contra el plan de retiro voluntario (num. 3º Acta 1664/1995) por violación de los artículos 20 transitorio C.P., y de los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 16, 18, 25, 48, 53, 54, 58, 115, 125, 188, 189, 334, 345, 346, 347, 351, 353 y 355 C.P. como consecuencia de la violación del preámbulo.

En sentencia de 26 de abril de 2001 la Sección Segunda (C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado) examinó en detalle los fundamentos normativos que sirvieron de sustento a la decisión de la junta directiva de Telecom de aprobar el plan de retiro voluntario.

En esa ocasión dejó claramente definido que esta ejerció la atribución que el artículo 11 del Decreto 666 de 1993 le confiere. Por su pertinencia para esclarecer los cargos formulados en el caso presente, resulta pertinente reproducir el análisis que sobre este aspecto consignó. En dicho pronunciamiento se lee:

“... La materia que reguló la junta directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, estaba dentro de la órbita de sus competencias, pues por disposición del artículo 24 del Decreto 3130 de 1968, la estructura interna de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, será determinada por su respectiva junta o consejo directivo, y como antes se precisó, el artículo 11 del Decreto 666 de 1993, por el cual se aprueban los estatutos de Telecom, atribuye a la junta directiva las funciones de formular la política de la empresa y los planes y programas que debe desarrollar, controlar el funcionamiento general y verificar la conformidad con la política adoptada.

(...)

La adopción del plan de retiro voluntario, se enmarcó dentro de la facultad que tiene la junta directiva de Telecom de formular la política de la empresa, los planes y programas que debe desarrollar, controlar el funcionamiento general y verificar su conformidad con la política adoptada. Alrededor de estas atribuciones no se expuso ninguna argumentación tendiente a desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado” (6) .

(...).

Es, pues, claro que la aprobación y puesta en marca del plan de retiro voluntario no tuvo por fundamento ni el artículo 20 transitorio CP ni el Decreto 2123 de 1992, lo que de plano desvirtúa que se requiriera la recomendación de la comisión asesora para aprobar el plan de retiro o para ofrecerlo a los trabajadores, como equivocadamente lo afirman los actores al sostener que “... esta alta comisión no fue ni siquiera mencionada en el acta que impugnamos 1664 de enero 12 de 1995 con la cual la junta directiva de Telecom deliberó y acordó poner en marcha el plan; no se avizora pronunciamiento alguno en el oficio de oferta de retiro en viada a cada candidatizado por el presidente de Telecom de esa época 1995, doctor Julio Molano; y no existe tampoco indicio alguno de su funcionar en el acta de conciliación individual suscrita entre las partes”.

Por la misma razón, carece de todo fundamento el cargo que alega que el plan de retiro violó el artículo 20 transitorio CP en cuanto que la facultad de reestructurar no conllevaba la de suprimir cargos, razón de por sí suficiente para desestimarlo.

Con todo, no está por demás aclarar el yerro en que incurren los actores al sostener que la reestructuración no conlleva la facultad de suprimir cargos. Al examinar este argumento, esgrimido respecto del Decreto 2123 de 1992, en la sentencia de 28 de julio de 1994 la sección dejó claramente definido que la reestructuración lleva ínsita la facultad de supresión de cargos o empleos. Puesto que los razonamientos expuestos en la ocasión precedente son enteramente aplicables a la censura dirigida contra el plan de retiro que los actores fundamentan en esta oportunidad en los mismos argumentos que la Sala desvirtuó en relación con el Decreto 2123 de 1992, resulta pertinente reproducirlos. En la sentencia de 28 de julio de 1994, a este respecto, se dijo:

“... las atribuciones de reestructurar, fusionar o suprimir las entidades a que se refiere el aludido precepto transitorio, lleva ínsita la facultad de supresión de cargos o empleos. De tal manera que si la voluntad del constituyente fue la que dentro del término de 18 meses contado a partir de la entrada en vigencia de la Constitución el Gobierno Nacional suprimiera, fusionara o reestructurara las entidades que se mencionan y para cumplir los fines allí previstos de antemano facultó a la autoridad competente para suprimir los cargos o empleos como consecuencia de la reestructuración en la medida en que se requiera para adecuar la estructura de la entidad a las necesidades del servicio, sin perjuicio obviamente del resarcimiento del daño que le cause a su titular en aras del interés público”.

Además, ha expresado también la corporación que cuando de la primacía del interés público se trata, no puede hablarse de derecho adquirido a permanecer en un cargo o empleo o a no ser desvinculado del mismo en razón de la inscripción en el escalafón de carrera administrativa.

Así mismo ha dicho la Sala que no es válido predicar la violación del artículo 125 de la Carta Política, puesto que teniendo los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con apoyo de su artículo transitorio 20 la misma fuerza o entidad normativa que la ley, la supresión de cargos o empleos como consecuencia de la reestructuración, fusión o supresión en ellos establecidos, constituye una causal de retiro que difiere a la ley dicha norma constitucional, y que bien podía el Gobierno Nacional consagrar disposiciones diferentes de las previstas en otras normas de igual jerarquía y con incidencia en aspectos regulados en consecuencias colectivas de trabajo, sin perjuicio de los derechos consagrados en ellas en favor de los trabajadores”.

Tampoco encuentra la Sala que el numeral 3º del Acta 1664 de la junta directiva de Telecom contraríe el artículo 16 de la Constitución Política, su preámbulo o los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 16, 18, 25, 48, 53, 54, 58, 115, 125, 188, 189, 334, 339, 345, 346, 347, 351, 353 y 355 CP invocados como transgredidos ya que se contrae a formular en abstracto y de manera general los supuestos operativos del plan voluntario de retiro compensado, lo que per se no entraña desconocimiento de los preceptos constitucionales invocados como transgredidos.

La Sección Segunda también se pronunció en relación con este cargo, que despachó desfavorablemente en los términos siguientes:

“El acto acusado, lo expidió la junta directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”, la cual a la luz del artículo 1º del Decreto 2123 de 1992, es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

Las anteriores cualidades, especialmente la autonomía administrativa permite a las entidades descentralizadas, como lo es Telecom, contar con sus propios órganos de dirección, tienen la facultad de darse sus propios estatutos, con el propósito de lograr sus cometidos.

Precisamente, el Presidente de la República mediante Decreto 666 de 1993, por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en el artículo 11 señaló las funciones de la junta directiva, de ellas se destacan las de formular la política de la empresa y los planes y programas que debe desarrollar, controlar el funcionamiento general de la empresa y verificar su conformidad con la política adoptada.

En ejercicio de tales funciones, la junta directiva de Telecom, expidió el acto acusado. Allí se consignó el objetivo del mencionado plan, en los siguientes términos:

1. Objetivo: Dentro de los estudios que ha efectuado Telecom referentes a la organización de la planta de personal, se observa que hay un sobredimensionamiento de la misma, altos costos laborales y un desbalance de la planta en la administración central frente a las gerencias regionales.

El nuevo marco de competencia y avances tecnológicos en el sector de las Telecomunicaciones, le imponen a Telecom la necesidad de adecuarse a las circunstancias actuales, implementando acciones que contribuyan a lograr los niveles de rentabilidad requerida. Una de estas, está orientada a adecuar su organización interna para racionalizar los gastos administrativos.

A folios 183 a 186 del cuaderno principal del expediente reposa en fotocopia la consulta que el Departamento Administrativo de la Función Pública absolvió, relacionada con la posibilidad jurídica que existía para la adopción del plan de retiro voluntario contenido en el acto acusado, en él conceptuaba que la junta directiva de Telecom podría adoptar los planes de retiro voluntario compensado dirigidos a trabajadores oficiales, fundada para el efecto, entre otras razones, en que, el artículo 20 transitorio de la Carta Política había habilitado al gobierno, no solo para la reestructuración, supresión o fusión de las entidades, sino también para poner en consonancia a la administración con la reforma constitucional, y en especial con la redistribución de competencias.

Ponía de presente la oficina jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, que:

... teniendo en cuenta la competitividad surgida en el campo de los servicios de las telecomunicaciones y la redistribución de competencias en particular las derivadas de la Ley 142 de 1994, relativa al régimen de servicios públicos domiciliarios avocan a Telecom a revisar su estructura para hacerla adaptable a los cambios necesarios y de manera general, a los principios de eficiencia y eficacia, rectores de la función administrativa.

En el mismo documento se hace referencia a los estudios efectuados por Telecom que daban como resultado el sobredimensionamiento de su planta de personal, reflejada en los altos costos laborales que minimizaban la rentabilidad y productividad de los servicios prestados, los cuales ponían en evidencia la necesidad de racionalizar el trabajo.

A folios 169 y ss. obra el programa de retiro voluntario preparado por Telecom, cuyos objetivos era contrarrestar los resultados del estudio antes enunciado.

Para la expedición del acto acusado, la junta directiva de Telecom, realizó los estudios correspondientes, contó con el concepto previo del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y concluyó, que el plan era necesario, dado el sobredimensionamiento de la planta de personal, altos costos laborales y un desbalance de la planta en la administración central frente a las gerencias regionales.

El nuevo marco de competencia, avances tecnológicos, imponían la adopción del plan. Estos aspectos no fueron desvirtuados en la demanda, pues como antes se dijo, las razones que se exponen en la demanda, son apreciaciones meramente subjetivas, sin ningún respaldo probatorio.

Al proceso se allegó el “instructivo” del plan de retiro voluntario, en el cual Telecom explicaba los principios que lo regían, a quiénes cobijaba, factores para liquidar la bonificación a favor de quienes a él se acogieran, bases de liquidación, algunos otros beneficios para quienes se acogieran, como préstamos, servicio médico, centros vacacionales, auxilios educativos, etc.

Se allegaron igualmente en fotocopia, diversas actas de conciliación suscritas entre algunos de los trabajadores y Telecom, aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en las cuales dan por terminados los contratos de trabajo por mutuo acuerdo, por haberse acogido al plan de retiro voluntario.

En la demanda, se citan como infringidas disposiciones que regulan la creación, supresión o fusión de empleos en los establecimientos públicos y entidades administrativas del orden municipal (D. 1042/78, art. 74; D. 3130/68, art. 26 y D. 1950/73, art. 24), normatividad que no es aplicable al asunto en examen, pues una es la creación, supresión o fusión de cargos, y otra la adopción de una plan de retiro voluntario, como el contenido del acto acusado.

En el sub-lite se ejercita la acción de simple nulidad contra un acto de carácter general, en la censura se exponen razones personales subjetivas sin sustento probatorio, que bien pudieron esgrimir y probar en las acciones particulares correspondientes, no se hace ningún tipo de confrontación del acto contentivo del plan de retiro voluntario con las atribuciones estatutarias de la junta directiva para deducir la aludida ilegalidad.

Lo anterior, por cuanto en la acción de simple nulidad, la tarea del juzgador se circunscribe a examinar la conformidad del acto acusado, con el ordenamiento superior, no tienen cabida apreciaciones personales, menos cuando ellas carecen de respaldo probatorio, como para impugnar el acto contentivo del plan de retiro voluntario expedido por la junta directiva de Telecom, solo se exponen apreciaciones personales sin respaldo probatorio, y las disposiciones de orden legal invocadas como violadas no rigen la materia propia de un plan de retiro voluntario, las peticiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad. La misma suerte corre la demanda con la invocación del cúmulo de disposiciones constitucionales invocadas como transgredidas, es decir al preámbulo y los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 18, 25, 48, 53, 54, 58, 115, 188, 189, 339, 340, 345, 346, 347, 351, 353, 355 y 20 transitorio...”.

Al igual que en la ocasión precedente, en el caso sub examine la Sala advierte que los actores no allegaron prueba que apuntara a evidenciar que el proceso de reestructuración de Telecom, la reforma de su planta de personal o el plan de retiro voluntario se hubiesen adelantado contraviniendo la protección constitucional y legal al trabajo; en abierta oposición a las garantías constitucionales, con constreñimiento o atropello de los derechos básicos, la dignidad o estabilidad de los trabajadores. No se demostró que Telecom presionara a los trabajadores para firmar conciliaciones que les fueron impuestas previamente; como tampoco que ofreció bonificaciones y otros beneficios para con ello vulnerar su libre autodeterminación y de ese modo producir un despido colectivo de más de 3200 trabajadores.

No basta con afirmar que una normativa desconoce las disposiciones constitucionales que se citan como violadas para que se tenga por cierta su vulneración. El actor tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones, lo que no ocurrió en el sub-iudice. De ahí que tampoco sean aplicables al caso presente las consideraciones que la Corte Constitucional consignó en Sentencia T-321 de 1999 pues los casos difieren en sus supuestos fácticos y probatorios amén de que el criterio consignado en la Sentencia C-479 de 1992 no es vinculante en este estrado ni la sección está obligada a prohijarlo pues se pronunció respecto de normas que no son las aquí examinadas.

En esas condiciones, mal puede la Sala hallar probadas las violaciones que se alegan cuando, se repite, los actores no aportaron al proceso elemento probatorio alguno del cual pudiese válidamente deducirse la violación de las normas constitucionales que endilgan al proceso de reestructuración de la entidad y al plan de retiro voluntario.

Se impone, pues, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. En relación con los artículos 9º y 10 del Decreto 2123 de 1992 DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de 28 de julio de 1994, Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, expedientes acumulados 2370 y 2401, actores Alirio Uribe Muñoz y Carlos Julio Vargas Valencia.

2. En relación con el numeral 3º del Acta 1664 de la junta directiva de Telecom DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de 26 de abril de 2001, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 1999-0079-01 (887-99), actores Orlando Castellanos Rondón y otros.

3. DENIEGÁNSE las demás pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 9 de diciembre de 2004.

(2) Consejero Ponente doctor Yesid Rojas Serrano. Sentencia de julio 28 de 1994. Radicación 2370-2401. Actor: Alirio Uribe Muñoz.

(3) C.P. Doctora Ana Margarita Olaya. Radicación 2000-0007-01. Sentencia de 14 de marzo 2002.

(4) Ponente: Doctora María Inés Ortiz Barbosa. Actora: Miriam Novoa Bohorquez. 02/09/12. Radicación: 1065. Número único: 11001-03-27-000-2000<0420>01

(5) Ponente: Doctor Germán Ayala Mantilla. Actor: Manuel Jesús Rincón González. Radicación: 14580. Número único: 11001-03-27-000-2004(00034)01.

(6) Radicación 11001-03-25-000-1999-00779-01(887-9). Actor: Orlando Castellanos Rondón y otros.

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