Sentencia 7631 de septiembre 9 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA

EMPLEADOS CON AUTO DE DETENCIÓN

EXTRACTOS: «Comparte la Sala el fallo del a quo, porque ciertamente la circunstancia de haberse proferido auto de detención contra un funcionario público no limita ni inhibe a la administración para que ejerza la facultad discrecional que le asiste de separar a sus empleados de libre nombramiento y remoción cuando las necesidades y conveniencias así lo aconsejen.

De manera que resulta peregrino afirmar que exista desvío de poder por el hecho de que la administración declaró la insubsistencia del nombramiento sin expedir la resolución suspendiendo del empleo al accionante. El artículo 423 del anterior CPP, lo que imponía era el deber del juez del proceso penal de solicitar la suspensión del empleado antes de hacer efectiva su detención, pero no como un privilegio para el sindicado, sino como una previsión necesaria para proteger la continuidad de la prestación del servicio público, impidiendo el retiro forzado del empleado sin que se le hubiera permitido a la administración suspenderlo y reemplazarlo para no entorpecer el servicio; por ello si la suspensión no se profería dentro de los cinco días siguientes a la solicitud, el funcionario judicial podía ordenar la captura del inculpado.

El anterior razonamiento vino a confirmarse con lo ordenado en el artículo 399 del actual Código de Procedimiento Penal, norma que dejó a juicio del funcionario judicial solicitar la medida de suspensión de los empleados públicos sobre los cuales pesa auto de detención, cuando considere que la privación inmediata de la libertad perturba la buena marcha de la administración.

De otra parte, no encuentra la Sala que por el hecho de haber estado sufriendo detención el accionante, pueda afirmarse que el uso de la facultad discrecional se ejercitó con un fin desviado; al contrario, esta circunstancia lo que permite colegir es que la decisión de insub-sistencia era una medida necesaria para proveer el empleo que de hecho quedó vacante y garantizar la continuidad del servicio.

Finalmente, respecto del buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró en la entidad, alegado como motivo en el recurso de alzada, ha de decirse que ha sido constante la jurisprudencia de esta Corporación en afirmar que tal circunstancia por sí sola no genera en cuanto a los empleados de libre nombramiento y remoción, fuero de estabilidad, pues bien pueden existir otras razones que hagan necesaria la remoción, como en el caso sub judice lo fue la conveniencia de preservar la continuidad de la función pública».

(Sentencia de septiembre 9 de 1994. Expediente 7631. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

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