Sentencia 7669 de junio 10 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO

POR EL DETERMINADOR DE SU FALSIFICACIÓN

EXTRACTOS: «Y en cuanto al fenómeno prescriptivo, afincado no en un cambio de la naturaleza del hecho delictivo sino en la interpretación que se da del artículo 222, inciso segundo, del C.P., la argumentación de la demanda parte de un enunciado inadmisible en la hermenéutica de este dispositivo, vale decir, que sólo el autor material de una falsificación puede recibir la incidencia de la mayor pena por la utilización que se haga de ese documento alterado, cuando es sabido que el precepto tiene igual eficacia para cobijar la intervención del determinador.

La delegada, a este respecto, señala:

“Frente a esta censura se debe advertir que el demandante desconoce los principos más elementales de la teoría de la coparticipación, lo cual le genera una confusión sobre los conceptos básicos de derecho penal sustancial.

Ello se evidencia porque ciertamente ignora que para aplicar el agravante previsto en el artículo 222 numeral 2º del Código Penal, no es imprescindible que el procesado tenga la calidad de autor material de la falsedad, pues resulta suficiente que haya actuado como determinador de la misma, tal como ocurrió en el caso examinado.

Conviene aclararle al censor que cuando el artículo 220 del Código Penal, en concordancia con el 222 del mismo estatuto normativo, castigan la conducta del que falsifica materialmente documento público y lo usa, persigue ante todo diferenciar la falsedad material de la falsedad ideológica; pero ello no significa que la falsedad material sólo pueda cometerla el autor material de la transfiguración de la verdad, ni que el agravante por uso del documento falsificado sólo pueda aplicarse a este sujeto.

En el caso subexámine se demostró que González Copete fue el autor intelectual de la falsedad del poder y que posteriormente lo usó para lesionar los intereses económicos de su hermano, por lo cual la disposición normativa aplicable no es otra que la prevista en el artículo 222 numeral segundo.

En este orden de ideas se debe concluir que, cuando quedó ejecutoriada la resolución acusatoria no había prescrito la acción penal, y por ende no es posible aceptar la violación del debido proceso que alega el casacionista”.

Y, agrega la Sala, lo siguiente: sin dejar de reconocer la diferencia específica que existe entre autor material o directo de la conducta delictuosa (“el que realice el hecho punible” —art. 23 C. Penal—) y determinador de la misma (hace que otro lo realice o determina a otro a realizarlo —art. 23 ibídem—), no es menos evidente que las dos señaladas formas de coparticipación criminal reciben un mismo tratamiento penal (incurren en la misma pena prevista para la infracción —art. 23 ejusdem—). Este especial miramiento legislativo, que corresponde a corrientes del derecho penal muy en boga para la época de la composición del Código Penal, implica obligadamente que cuando se trata de deducir agravantes, en las cuales se dio una conjugación o unidad de conocimiento y voluntad, las consecuencias de las mismas deben cargarse por igual, para referirse la Sala al punto debatido, tanto al autor como al determinador.

Y la tesis no sufre quebranto alguno y sí aplicación integral en la hipótesis prevista en el inciso segundo del artículo 222 del Código Penal. Cuando este dispositivo alude al evento de “quien usa el documento a que se refiere el inciso anterior, fuere el mismo que lo falsificó...” (que equivale a haber dicho, conservando la redacción del inciso primero: si quien usa el documento a que se refiere el inciso anterior, fuere el mismo que concurrió a la falsificación...), no esta restringiendo la conducta al comportamiento del autor material, como que también incluye al determinador, ya porque uno y otro están asimilados en el aspecto de la pena (y la hipótesis trabajada envuelve un fenómeno punitivo); ya porque si se correlacionan en la primera acción (“el mismo que lo falsificó” o los mismos que concurrieron a la falsificación) igualmente deben estarlo para aquella otra con la cual se entrelaza (utilización del documento falsificado); ya porque las locuciones falsificar o concurrir a la falsificación, envuelven por entero al autor material y al determinador, sin que se advierte propósito en el legislador o tendencia de la doctrina, a comprender solamente en este ámbito punitivo al autor físico o directo.

Esto lleva, entonces, a rechazar la pretensión de la demanda, que quiere presentar como realidad la prescripción de la acción penal, al excluir del comportamiento de Alfonso González Copete, lo relacionado con el uso del documento —art. 222, inciso segundo, del C. Penal—, única interpretación que le permitiría llegar a tal conclusión.

De ahí se repite, la identidad de la Sala con el pensamiento, comentario y recomendación de la delegada».

(Sentencia de casación, junio 10 de 1993. Radicación 7669. Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gómez Velásquez).

ADICIÓN DE VOTO

Conviene, porque el tema es prodijo en reflexiones, insertar bajo esta modalidad del voto adicionado, los siguientes puntos igualmente expuestos como parte integrante de la ponencia pero desestimados por la mayoría de la Sala, tanto por la controvertibilidad de algunos de sus enunciados, como por no venir al caso, o porque se apreciaron equivocados.

La interpretación que auspicia la demanda, deja de lado finalidades específicas señaladas en la ley, e igualmente la teoría que informa los aspectos generales de la autoría y la participación, llevando entonces a situaciones forzadas, contradictorias e inarmónicas.

En efecto, imagínese el caso del cómplice de una falsedad material de documento público (arts. 23 y 220 C. P.), que luego, conforme a su propósito inicial, toma el documento y lo utiliza. Lo lógico, lo que la ley manda, es que establecida la reducción propia para la complicidad, esta cantidad de pena se pueda aumentar hasta en una mitad —art. 222 inc. 2º—. Pero, con la tesis impugnada, se impone la impunidad de esta segunda conducta, o, acudiéndose a un concurso se pensaría, contra la realidad de la conducta, que no intervino en su alteración. De donde, se estará reconociendo su intervención como cómplice para aplicar el artículo 220, en concurso con la conducta del artículo 222 inciso primero, que parte del supuesto de una ausencia de intervención antecedente en la falsificación. Y a título tal, o sea, uso de documento público falsificado, no hay otra hipótesis distinta a la del artículo últimamente mencionado (222).

Y mutatis mutandis sucede otro tanto, aunque con mayor dosis de sinrazón dada la conducta realizada, evidentemente más intensa y dañina, en el evento comportamental del “determinador”, quien consigue que otro lo falsifique, para luego usarlo conforme a los objetivos pensados y preparados, lo cual efectivamente logra. En este caso, apenas puede deducírsele lo relacionado con los arts. 23 y 220, pero no así lo pertinente al art. 222 (incisos primero o segundo). Y de buscarse otra figura, se estaría dejando de lado la estructura propia de estos delitos, desenvuelta bajo la mira de su marcada interdependencia y correlación.

Pero es más, y es momento de decirlo de una vez, la interpretación censurada lejos de tener un arraigo doctrinario valedero apenas afinca su mérito en una apreciación cerrada de uno de los vocablos empleados. Como el artículo 222 inciso segundo alude a la persona “que lo falsificó”, el usuario del documento falso debe coincidir, para la aplicación de este dispositivo, con la del autor material de la falsedad. Valoración tan estricta dejaría de lado al autor mediato (el que se valió del error invencible o de la insuperable coacción ajena, etc.), al cómplice, al instigador y, por supuesto, al “determinador”.

Con exégesis tal, también debe llegarse de manera fácil, y con la misma sui generis lógica, a entender que el art. 221 (y casi todo el articulado del Código Penal) sólo se refiere a ese autor material y a nadie más porque allí también se dice “El que falsifique...”. Pero es incuestionable que con la forma verbal nunca se está señalando de manera exclusiva una acción física que impidiera conjugar en la misma a todo aquel que, por diverso título (autoría, complicidad e instigación), realiza una conducta delictiva. Lo que cuenta, al respecto, es la coparticipación (denotada, en el caso comentado, con la expresión verbal “concurriere”) en la conducta delictiva.

Por eso, cuando el art. 222 inciso segundo, señala: “Si quien usa el documento a que se refiere el inciso anterior, fuere el mismo que lo falsificó, la pena se aumentará...”, está refiriéndose con el término falsificar no a una actividad material sino a todo el que tiene que ver con la realización de una conducta de esta naturaleza.

Pero, de otro lado, así se tomara esa interpretación literal de la falsificación, o la falsedad, ello no podría comportar el desconocimiento de algo que quiso el legislador de manera manifiesta, vale decir, hacer equivalentes, en la pena, autor material y “determinador” —art. 23—. Y, entonces, cabe preguntar ¿cómo es posible respetar esta unificación (las categorías determinador y autor material se incluyen bajo el único título de “AUTORES” —art. 23—) si el art. 222 inciso segundo, sólo se aplica y alcanza al autor material y no al determinador? La equivalencia, en estos dos órdenes, tiene que refluir en identificación de la conducta falsificadora que trae el comentado inciso.

Ahondando un poco más en este asunto para ver cuál es la razón de ser de la redacción del artículo 23 del Código Penal, se dice:

No se desacierta cuando se comparte la tesis de la Delegada, esto es, que así se concluya que Alfonso González Copete, no fue la persona que imitó la firma de su hermano Efraín, en una falsa autorización, para poder enajenar un inmueble de propiedad de éste y finalmente readquirirlo de ese supuesto primer comprador, comportándose como un determinador en empresa criminal tal, según se lee en los fallos de primera y segunda instancia, es dable deducirle el aspecto punitivo previsto en el inciso segundo del artículo 222 del Código Penal, con base en las reglas generales de la autoría y la participación.

No pocos creen, y esta es la tendencia que recoge el demandante, que la comentada aparente agravación (más grave resultaría la pena si se tomara el aspecto como propia a una forma concursal), sólo puede predicarse de quien se comporta como autor material del hecho, categoría de la cual carecería estrictamente el determinador, quien por tener esta condición no puede exhibir aquella. O sea, que como el C. Penal en sus artículos 23 y 24 distingue tres niveles de actuación en la conducta delictiva: autor (el que realiza el hecho punible), determinador (el que hace tomar a otro una resolución) —art. 23— y cómplice (contribución al hecho punible o ayuda posterior en cumplimiento de promesa anterior) —art. 24—, la agravante mencionada sólo está referida a una actuación como autor material y nada más.

La tesis resulta totalmente equivocada y se presta para incurrir en visibles contrasentidos, ya señalados algunos, que obviamente no ha querido el legislador, así al redactar los mencionados textos haya incurrido en desvíos conceptuales.

Un código, ciertamente, no puede sustraerse totalmente de las corrientes doctrinarias en boga al momento de su redacción. Pero, recibir esta influencia no comporta una adscripción absoluta a una determinada tendencia, a la cual deba someterse toda interpretación, pues a lo sumo, con vinculación tal, apenas se ha querido mirar lo mejor de una corriente de pensamiento jurídico que afronte los problemas de la época y ofrezca soluciones. Conviene destacar, también, que por fuerte que sea el liderazgo conceptual de la persona o personas que promuevan una reforma o la nueva redacción de un estatuto y así sea notoria en el texto acordado la impronta de ese peculiar modo de pensar, no es dable tomar esta situación como única y excluyente forma de valoración, a la que fatalmente adhieran todas sus aplicaciones. El legislador no tiene apelativos ni suscribe documentos de matrícula intelectual. En este punto, a lo sumo, el patrón de rígido acatamiento obra en relación con los derechos fundamentales del hombre o derechos humanos. Así se consigue liberar a la legislación de las imperfecciones y limitaciones que acompañaron su acuñación, se evita que la misma se petrifique en el atraso de una época superada por los vientos renovadores de la siempre activa inteligencia, mateniendo una maravillante actualidad y coherencia entre los textos acogidos y la siempre cambiante realidad social. Y, de paso, además se obtiene que nadie pueda sentirse dueño de la órbita de su alcance, ni parapetarse en tan efímera y secundaria circunstancia para imponer el mérito de un análisis, pues sólo la bondad de éste es lo que lleva a su aceptación. De allí que, con toda propiedad, un autor italiano haya aludido a la voluntad objetivada de la ley, para desprender a ésta de tales ataduras y ligamentos históricos y poder encontrar en ella lo que verdaderamente contiene, lo que es necesario y justo que esté en ella. Y nada más.

Pues bien, uno de los temas más complejos y debatidos en el derecho penal ha sido lo referente a la ubicación legal, desarrollo y sancionamiento de los intervinientes en un delito, pese a que el esquema general a donde deben ir a parar todas sus formas y subespecies, lo son la autoría y la participación (complicidad o cooperación criminal), cuestión bien simple de enunciar y no tan difícil de descifrar en la praxis judicial. Las aflicciones están más del lado de las comprobaciones fácticas que puedan obtenerse.

Lo anterior sirva para darle cabal significación a lo que luego se anota respecto del problema que, en el caso examinado, se plantea en torno a los artículos 23 y 222 del Código Penal.

Sabido es que para perfilar a alguien como autor de un delito (la complicidad surge por exclusión y como fenómeno de cooperación residual) las tesis abundan tanto como los comentaristas que se ocupan del tema. Unos con mayor acogida que otros, a través de los tiempos. Por eso se recuerdan estadios como la teoría objetiva-formal (el que realiza la acción típica de ejecución —Wessels—; objetiva porque cuestiona y precisa quién es el realizador directo; formal: se trata de cumplir lo que la ley prevé como autor); la teoría material (intensidad de la relación causal —derecho penal del autor o del acto—); la teoría subjetiva (basada en la equivalencia de las causas —conditio sine qua non—, tiene por autor a todo el que contribuya a la realización de la conducta típica); la teoría del dominio del hecho (Welzel: manejo del acontecimiento típico, al punto que puede detenerlo, retrogradarlo, abandonarlo, modificarlo).

Toda esta variada presentación, de la cual apenas se ofrece su más saliente muestra, consigue conformar una figura central —autor— y una marginal —cómplice o partícipe— que representa una colaboración secundaria y hasta prescindible. Ahora, advirtiéndose que cada recomendación tiene su parte de verdad teórica y de relativa eficiencia práctica, pero no logra componer un todo integralmente recomendable, se hace necesario acudir a una suma de estos esfuerzos doctrinarios, con lo cual se consigue su máximo acierto y su mayor valor. Así lo recuerda y recomienda un connotado tratadista nacional (Mario Salazar Marín, “Autor y partícipe en el injusto penal”, Temis, octubre de 1992), cuando evocando las clasificaciones carrarianas afirma que el derecho penal contemporáneo trabaja con nomencladores distintos, reducidos a “autoría, instigación y complicidad; la causalidad natural, o pura causación, no constituye en el estado actual de la evolución del derecho penal un instrumento de cabal rendimiento; en todo comportamiento que infrinja la ley penal siempre deben concurrir los elementos cognoscitivo y volitivo; y, en fin, las teorías objetiva y subjetiva no pueden funcionar con el divorcio de antes” —pág. 122—. Se retorna, pues, a lo más simple y obvio, a lo que la doctrina puede tener de perdurable e indiscutida a lo largo de las edades de la controversia jurídica.

Ahora, entonces, se propugna bajo ese patrón reunificante por el concepto del DOMINIO DEL HECHO INJUSTO, injusto impregnado de antijuridicidad objetiva: lo que advierte la ley; y del injusto propio: voluntad, conocimiento, determinación y motivos, o sea, culpabilidad.

Pues bien, a lo que se quiere llegar es a explicar que, cuando se introdujo de manera específica la categoría de “determinador” sólo se quiso salvar su extrañamiento del nivel de autor que necesariamente le correspondía, pues en el ámbito de las consideraciones de la época se tomaba como autor al que de modo material y directo ejecutaba la conducta típica. Pero constituye evidencia que el determinador figura en el artículo 23 como autor, así el problema se resuelva en su campo más impropio, o sea, el de la punibilidad (uno y otro, autor y determinador, incurrirán “en la pena prevista para la infracción”) y, de otro lado, acomodándole en un artículo reservado a los “autores” (y el plural no deja de revelar importancia) y titulado de esta manera.

De donde toda consecuencia penal (v. gr. agravantes) que tenga que ver con el autor, a lo largo del derecho penal colombiano, se tiene que entender como referida al autor material y a lo que sea dable comprender en la amplia noción de “determinador”.

Por eso, está bien que, en el caso del inciso segundo del artículo 222 del Código Penal, esta previsión también cobije al “determinador”.

Con cuanta razón, el autor nacional citado, afirma:

“Tanto mata el que dispara como quien manda matar; tanto hurta el que cumple la tarea del apoderamiento con fin de lucrarse, como quien, con igual propósito, paga para que otro lo haga; tanto viola carnalmente el que accede, como el hombre o la mujer que paga o sujeta o inmoviliza a la víctima para que otro lo haga” —pág. 96—.

Y, con el apoyo de otros autores extranjeros, también señala:

“En ella el dominio del hecho es, como dice Wessels, funcional, mediante la distribución de los papeles acordados. El dominio del hecho injusto no lo ejerce sólo uno, sino todos, mediante una realización mancomunada y recíproca. Entre ellos, los coautores, por acuerdo, dominan en parte y en todo, funcional o instrumentalmente, la realización del injusto, siempre que el hecho de cada uno constituya contribución de importancia. La repetida regla de Jescheck no puede desdeñarse, a fin de que papeles secundarios o accesorios, constitutivos de verdaderos actos cómplices, no se trate como coautoría con el solo repaso de la comunidad de ánimo y el reparto objetivo del quehacer delictivo: “no sólo la voluntad de conducción resulta decisiva para la autoría, sino también la importancia material de la parte que cada interviniente asume en el hecho. Por ello sólo puede ser autor (o coautor, obviamente, se agrega) quien, en atención a la importancia de su aportación objetiva, contribuya a dominar el curso del hecho” —pág. 100—.

“Cada coautor domina todo el suceso en cooperación con otro u otros. Requiere, en su aspecto subjetivo, que los intervinientes se vinculen recíprocamente... debiendo asumir cada uno la aportación de cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia funcional, de modo que la colaboración de cada uno, ...se presente como una pieza esencial para realización del plan general” Jescheck, pág. 937 de su obra.

Y volviendo a apreciaciones del docto profesor Salazar Marín, conviene destacar lo siguiente: “El autor intelectual se entiende que “realiza” el hecho punible, pues la actividad con otros es compartida en toda su extensión y contenido” —pág. 110—; resulta necesario mantener el concepto de autoría intelectual y “la necesidad de conservar la institución existe porque al jefe de una banda de criminales, o a quien actua desde atrás con acuerdo con los demás autores sicofísicos o partícipes, bien puede llamársele “autor mediato” de un hecho, donde el ejecutor físico actúa sin dolo o culpa” —fl. 114—. Y ésto se asevera a pesar de poderse admitir que la “autoría intelectual” no es categoría específica (tesis del comentarista patrio Luis Carlos Pérez, apegado a la concepción restrictiva de la noción de autor), ya “que los nomencladores de la actualidad son simplemente autoría, instigación y complicidad...” —pág. 122—.

Lo más adecuado sería estructurar un Código, en este tema, sobre la base de tres grandes categorías en las cuales podría insertarse todo lo que los doctrinantes elaboran con más exquisita distinción: nivel de autores (que comprendería al autor material —algunos insertan en éste al autor mediato puesto que éste, “el hombre que está atrás”, apenas utiliza a otra persona como mero instrumento, como podría ser un arma de fuego, etc., pero sin perder su connotación de autor físico—; al autor mediato si no se comparte la anterior tesis, al determinador —o autor intelectual—; nivel de complicidad; y, nivel de instigación (bien diferente de la figura delictiva que contempla nuestro artículo 188 del C. P.), forma de coparticipación que al no legislarse de manera específica, pediría cupo, para unos, en el nivel de la autoría, y, para los otros, más acertadamente, en el nivel de la complicidad.

Ahora resulta pertinente esta referencia al caso concreto:

Alfonso González Copete era el único que quería quedarse ilegítimamente con el inmueble de que era dueño su hermano Efraín y que, en la escritura respectiva, compartía por mitades con su madre Lucía Copete de González. El desmedro económico corría para la esposa e hijo de su hermano Efraín. Aquel, Alfonso, sabía de la desaparición definitiva de su consanguíneo y de allí que buscara a alquien que se hiciese pasar por su colateral, le proveyera de capacidad para sustituir su firma, de documento de identificación y con él compareciera ante el notario (o ante sus subalternos, como suele ser la común ocurrencia y comportamiento de estos certificadores de la verdad pública en Colombia), siendo el único, en este momento, que podía decir si se trataba o no de su hermano, consiguiendo de este modo la autenticación del falso documento de autorización de la falsa venta que, primero, se hizo a Rojas, y luego, respondiéndose al cabal objetivo de toda esa maniobra delictuosa, regresó a él como propietario mediante otra supuesta venta.

Esta conducta, a la luz de cualquiera inteligencia judicial, representa una autoría, a secas, como debiera decir el Código Penal, para que el respectivo juzgador fijase las peculiaridades de este evidente dominio del hecho injusto. Y no se desdice la noción de autor porque se especifique, con fines de sistematización jurídica o doctrinaria, autor-no material, autor-intelectual, determinador, o, si es el caso, autor-mediato. Pero, autor, en definitiva, pareado en la disposición (art. 22) y en sus efectos (al caso arts. 220 y 222 inciso segundo del C.P.) al autor material, físico, directo, ejecutor del hecho punible, realizador de la conducta típica concebida por la ley con fines sancionatorios.

Lo demás es querer llevar a la ley lo que ésta no quiere y convertir el dispositivo en una especie de recipiente legal de un sistema, tendencia, grupo, sector de opinión, escuela o ... quínder jurídico. Déjese a los autores el discurrir y componer distingos en busca de una propiedad idiomática, de la concepción de un sistema o un dogma, pero presérvese a la ley como propiedad de todos, con redacciones que abarquen lo que debe y quiere abarcar en su afán de consultar y no traicionar el quehacer humano que se inserta en el derecho penal. De no, el doctrinante y la jurisprudencia lejos de ayudar al logro de la justicia, estarán estorbándola cuando no suprimiéndola y desviando el verdadero propósito de sus lucubraciones, al punto que permitirán la aparición de un precepto envejecido el mismo día de su surgimiento, estimulando su indefinida, permanente y frustrada reforma, en asunto que no debe tener estas características, deterioros y vicisitudes.

Quede para mejor ocasión (aunque ahora obligue un ligero comentario) lo relacionado con los delitos de mano propia o sujeto activo calificado. En este tema sí marcamos un profundo distanciamiento con el profesor Salazar Marín, cuando critica una jurisprudencia de la Corte por auspiciar ésta una indebida transferencia de calidades especiales del autor material al determinador. La tesis, para quien propugna por el dominio del hecho injusto en orden a fijar la categoría de “autor”, no debiera parecer un acomodaticio “cajón de sastre”, en el cual todo cabe, sino mirarla como su cabal realización. En esa clase de delitos corresponde estudiar de entrada las peculiaridades exigidas por la ley (que pueden darse en el autor material o en el determinador, según sea el que las ostente) para poder establecer el primer fundamental distingo que interesa al Estatuto, o sea, de qué delito se trata: si de un peculado o de un atentado contra el patrimonio económico, para entonces sí cargar este a quien no las ostentaba, vale decir, al autor material, si se daban en el determinador; o en éste si contaban para el autor material; y, también por el fenómeno residual del comportamiento, para el cómplice y el instigador, en su caso, conforme a lo realizado de manera externa (objetiva) y de manera interna (subjetiva), pues todos son intervinientes de un delito único, del cual tuvieron una noción exacta, como exacto fue el papel asignado y cumplido, y, ejecutado con intención de hacerlo realidad. No desarrollar la doctrina en ese sentido, después de plantearla debidamente, es buscar la simplificación del problema, pero sólo en parte, es presentar un uniforme y sólido cuerpo de interpretación, pero sembrar simultáneamente el desconcierto y prostrarla con flancos débiles, es, sencillamente, no ver el bosque por los árboles que impiden su visualización.

Piénsese en el caso del administrador de un bien público, que, como determinador, se busca a un autor material, carente de toda condición propia, para la ejecución de un delito de peculado. Resulta curioso advertir que el autor material, no lo es del peculado (lo será de un atentado patrimonial, pero en cosa que pertenece al Estado); el determinador lo será de un peculado que carece de autor material. Y así concurran cómplices o instigadores, que supieron del delito, lo quisieron, realizaron actos propios de participación conforme al plan acordado, lo serán con referencia a un determinador de peculado y a un autor material de delito contra el patrimonio económico. La teoría no puede ser más frustrante, incompleta, contradictoria e inadecuada. Todo por no reunir a los autores, en lo que son, y a los cómplices e instigadores de lo que son.

Por eso también, en el acceso carnal violento, postulamos la igualitaria posibilidad de ser sujeto activo del mismo tanto el hombre como la mujer, según su papel predominante, recordando para ello el afortunado simil que suministra la mecánica, de que tanto entra el tornillo en la tuerca como ésta en aquel, pudiendo predominar uno u otra, según la forma como se aplique la dinámica de la ejecución de la conducta. Esto parece ir contra las ideas dominantes sobre el tema, sobre el que no se sabe si confluyen ideas y conceptos de absoluta puridad, o incide cierto machismo jurídicopenal, ámbito en el cual, como apuntara Carrara, al hombre le conviene sentirse y decirse violador y no violado, seductor y no seducido.

Gustavo Gómez Velásquez 

ACLARACIÓN DE VOTO

Frente a ciertas consideraciones expuestas en la sentencia de casación me urge sobremanera señalar —en volandas— mi criterio sobre algunos asuntos propios de la coautoría.

Naturalmente que existen diferencias entre el sujeto que como señor del hecho punible realiza la acción expresada en el núcleo del verbo que rectora la figura delictual (autor material) de quien instiga dolosamente a otro (autor determinador) a la realización del tipo de delito. Y es claro que en nuestra sistemática aquel y éste reciben idéntico tratamiento punitivo por expresa voluntad del legislador (art. 23 del C. P.). Ahora bien:

Si el destinatario de la inducción —o por mejor decir, el destinatario de la determinación— por iniciativa propia va más allá del hecho que fue objeto de la acción propuesta, perpetrando un delito diverso del querido, la responsabilidad de esta última conducta corresponde exclusivamente al inducido y en manera alguna al autor intelectual. Todo resultado que excede el dolo del determinador únicamente es imputable al inducido como autor-ejecutor de esa conducta. O dicho en giro distinto: el determinador sólo responde hasta donde el hecho realizado coincida con su influencia síquica, o por mejor decir, con su dolo. En caso ninguno responde por los excesos o las desviaciones del autor al faltar identidad jurídica con la ejecución de una conducta no querida ni propuesta pero tampoco prevista en la programación criminal como consecuencia del desarrollo mismo de la acción. Es que el nuevo delito es absolutamente independiente del hecho instigado y en ningún supuesto puede ser atribuido al determinador porque él no lo quiso, ni tampoco tuvo la posibilidad de la representación del resultado, pero mayormente porque no hay nexo alguno entre su acción y el hecho del ejecutor. Esto, sin perjuicio de entender la posibilidad de una incriminación a título de dolo eventual, aspecto éste, harto discutido en los estadios teóricos y jurisprudenciales. Mutatis mutandis, lo propio cabe pregonar del examen de las circunstancias agravantes que concurren a la realización del injusto.

De esta o de la otra manera, el lector avisado apercibirá bien pronto la validez de estos planteos frente a ciertas reflexiones consignadas en la decisión final de la Sala.

Nada más.

Cordialmente,

Jorge Enrique Valencia M.

SALVAMENTO DE VOTO

1. Mi discrepancia con la mayoría de la Sala radica en que considero que la sentencia impugnada debió casarse parcialmente, por estar demostrado el segundo cargo que al amparo de la causal tercera formuló el demandante, en estos términos:

“La irregularidad sustancial y sobre la cual fundamento la censura contra el fallo, la hago consistir en que habiendo transcurrido un tiempo más que suficiente para que operara el fenómeno prescriptivo, no se tuvo en cuenta este hecho y se dictó sentencia de condena, previa resolución de acusación por el hecho de que el procesado había falsificado el documento y luego hizo uso de él”.

El hecho objeto de juzgamiento y por el cual fue condenado Alfonso González Copete, consistió en que éste determinó a un tercero a que falsificara el documento y posteriormente, él mismo de manera personal hizo uso de dicho documento falso. Así consta en el fallo impugnado y así también lo reconoce la Corte en su sentencia.

Como se desprende de lo anterior, fueron dos las conductas ilícitas desarrolladas por González Copete. La primera, se concretó en que determinó a un tercero a que falsificara un poder supuestamente otorgado por su hermano Efraín y que lo facultaba para enajenar todos los bienes de éste. La segunda, se exteriorizó cuando haciendo uso del referido documento espurio vendió a José Ignacio Rojas un inmueble de propiedad de su consanguíneo, “burlando así los derechos del verdadero propietario y de sus herederos, quienes fueron lanzados por acción policiva que invocara el mencionado sujeto”, tal como lo puntualizó el Tribunal.

La adecuación típica del anterior comportamiento, en sentir del suscrito, debió haberse hecho así, en cuanto se refiere el atentado contra la fe pública:

Como determinó a un tercero a que falsificara un documento público (este calificativo se lo dio el Tribunal), ha debido responder como determinador de este delito, en virtud de lo dispuesto por el artículo 23 del Código Penal, según el cual el que determine a otro a cometer un delito, “incurrirá en la pena prevista para la infracción”.

Y como además usó el anterior documento falso, incurrió también en la falsedad por uso prevista en el primer inciso del artículo 222 del mismo código.

Si así se hubiera procedido por los juzgadores, como considero que era lo jurídicamente correcto, no habría duda sobre la prescripción de estas dos conductas, teniendo en cuenta la pena prevista para cada una de ellas y el tiempo transcurrido desde su ocurrencia hasta la ejecutoria del auto de proceder.

Pero la verdad es que tanto el Tribunal como el Juzgado hicieron una adecuación típica de estas conductas muy distinta de la auspiciada por mí, ya que entendieron que en relación con el uso del documento falso se infringía no el inciso primero del artículo 222, sino el segundo, que reprime el uso del documento falso por parte del mismo que lo falsificó. Con esta calificación, acogida por la mayoría de la Sala, es obvio que la prescripción aducida por el demandante no se ha presentado.

2. La Delegada sostiene que “para aplicar el agravante previsto en el artículo 222 numeral 2 del Código Penal, no es imprescindible que el procesado tenga la calidad de autor material de la falsedad, pues resulta suficiente que haya actuado como determinador de la misma, tal como ocurrió en el caso examinado”.

Y la mayoría de la Sala, para acoger la misma tesis, argumenta que cuando el inciso segundo del artículo 222 “alude al evento de quien usa el documento a que se refiere el inciso anterior, fuere el mismo que lo falsificó..., no está restringiendo la conducta al comportamiento del autor material, como que también incluye al determinador, ya porque uno y otro están asimilados en el aspecto de la pena (y la hipótesis trabajada envuelve un fenómeno punitivo); ya porque si se correlacionan en la primera acción (“el mismo que lo falsificó” o los mismos que concurrieron a la falsificación) igualmente deben estarlo para aquella otra con la cual se entrelaza (utilización del documento falsificado); ya porque las locuciones falsificar o concurrir a la falsificación, envuelven por entero al autor material y al determinador, sin que se advierta propósito en el legislador o tendencia de la doctrina, a comprender solamente en este ámbito punitivo al autor físico directo”.

Y a pesar de que la mayoría de la Sala afirma que cuando el Código Penal (art. 23) asimila el determinador al autor, lo hace exclusivamente en lo que concierne a la pena, la conclusión a que llega excede esta premisa, pues necesariamente parte de la base de que la asimilación es sustancial, tal como con claridad lo plantea el magistrado ponente en su adición de voto, al consignar que “es incuestionable que con la forma verbal (“El que falsifique”, aclaro) nunca se está señalando de manera exclusiva una acción física que impidiera conjugar en la misma a todo aquel que, por diverso título (autoría, complicidad e instigación), realiza una conducta delictiva”.

Esta consideración que acaba de transcribirse es propia de quienes acogen un concepto extensivo o unitario de autor, en virtud del cual todos los intervinientes que prestan una contribución causal a la realización del tipo son autores, sin que importe la trascendencia de su contribución.

Esta tesis, imposible de sostenerse frente al derecho positivo colombiano que sí hace distinción entre autor, determinador y cómplice, pero que algunos recomiendan porque “hace posible colmar todas las lagunas de punibilidad y orientar las sanciones con arreglo únicamente a la personalidad del autor”, sin embargo ha sido seriamente criticada porque “al convertirse todas las contribuciones al hecho en la causación de lesiones del bien jurídico, se pierde lo injusto específico de la acción de cada tipo”; porque, además, “en los delitos de propia mano y especiales habría que considerar también autores a intervinientes extraños por la pura causalidad de su cooperación, a pesar de que precisamente no actúan de propia mano o no están cualificados para ser autores”, y porque, también, “el concepto unitario de autor conduce a una pérdida de matices, puesto que excluye la posibilidad de una penalidad atenuada para inducción y complicidad” (Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Bosch, Casa Editorial, S. A., Barcelona, Tomo II, págs. 889 y 890).

Pero, además, sostener que cuando el legislador impone una pena a “El que falsifique...”, se está refiriendo no sólo al autor que realiza la acción injusta tipificada, sino también a “todo aquel que, por diverso título (autoría, complicidad o instigación), realiza una conducta delictiva”, porque “lo que cuenta, al respecto, es la coparticipación... en la conducta delictiva”, implica una generalización equivocada, pues de ello ser cierto, sobrarían las normas extensivas del tipo previstas en los artículos 23 y 24 del Código Penal.

“Autor —expresa Jescheck en su ya citada obra— es “el quien” (o “el que”, agrego yo en referencia al código colombiano) anónimo con quien empiezan la mayoría de las descripciones típicas...”, especificando más adelante que “autor es, sólo quien comete por sí mismo la acción típica, mientras que la sola contribución a la causación del resultado mediante acciones no típicas no pueden fundamentar autoría alguna... desde el prisma del concepto restrictivo de autor, la previsión de especiales formas de participación, como la inducción y la complicidad, significa que la punibilidad se amplía a acciones que quedan fuera del tipo, pues con arreglo al propio tipo sólo podría castigarse al que por sí mismo mata, hurta u ofrece resistencia. Otros intervinientes que se limitan a determinar al autor a la comisión del hecho o a auxiliarle en el mismo, deberían quedar impunes si no existiesen los especiales preceptos penales que regulan la inducción y la complicidad” (pág. 893).

Con razón se ha dicho que “el ejecutor, el determinador y los cooperadores necesarios y no necesarios, son figuras que crea la ley para individualizar la pena, pero no niegan la distinción óntica entre autor, instigador y cómplice, sino que es tarea del intérprete averiguar en qué casos o cuáles de esas figuras corresponden a los conceptos ónticos” (Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 1986, pág. 569).

Por ello no es posible afirmar, como se hace en la adición de voto elaborada por el magistrado ponente, que tanto mata el que acciona el arma contra la víctima como el que determinó al homicida a matar, porque ello no es cierto, no obstante que el artículo 23 disponga que al determinador se le imponga una pena igual a la del ejecutor: “cuando alguien determina a otro, por uno cualquiera de los medios precedentemente indicados, a realizar conducta típica, aquel será determinador y éste autor o ejecutor material. Si Pedro paga a Juan diez mil pesos (mandato) para que mate a Diego, al cumplir tal mandato, éste será autor del homicidio —porque físicamente eliminó a un hombre— y aquel, determinador porque impulsó la voluntad de quien lo ejecutó físicamente”, escribió el profesor Reyes Echandía en su Derecho Penal (Universidad Externado de Colombia, 1984, novena edición; pág. 176).

Asimilar sustancialmente los conceptos de autor y determinador, es confundir dos categorías distintas ontológicamente, sólo porque el legislador los equipara en su punibilidad, pero nada más. A los determinadores los sanciona el código “como autores de la determinación de otro a cometer el delito y no como autores del delito”, expresa con toda razón Zaffaroni, en su obra ya citada.

“Autoría, enseña Maurach, es, pues, genuinamente, el cumplimiento del tipo, basado en la propia actividad, al que se equiparará la utilización de un instrumento humano cuando este instrumento no haya sido capaz, por su parte, de la comisión responsable del hecho” (Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ediciones Ariel, 1962, Tomo II, pág. 306).

Sostener que el determinador es autor, conduciría a admitir que aquél también tiene dominio del hecho, y ello no es cierto, tal como lo destacan, entre otros, Maurach y Jescheck.

Dice el primero de los citados autores: Participación es tan sólo cooperación, moldeadora del hecho, en delito ajeno. En realidad, el partícipe no tiene dominio alguno sobre el acto; ello no impide sin embargo el que incline, como en la instigación, al autor principal a la comisión del hecho, o el que le ayude, como en la complicidad, en la concreta realización del acto” (ob. cit., pág. 354). Y Jescheck, por su parte, anota: “Inducción es determinar dolosamente a otro al hecho antijurídico por él cometido. El inductor se limita a provocar en el autor la resolución delictiva, no tomando parte en el dominio del hecho mismo. En ello se distingue la inducción de la coautoría” (ob. cit. pág. 957).

3. Comparto sí de la adición de voto del ponente, la consideración de que bien mirado el comportamiento del procesado González Copete no queda duda alguna de que él en realidad no fue un simple determinador sino un verdadero coautor (fls. 115 y 116). Pero el problema radica en que las instancias le dieron el tratamiento de “determinador” y no de “autor”, porque confundieron la primera categoría con la del “autor intelectual”, claramente diferenciada por el profesor Fernández Carrasquilla:

“Autor intelectual —noción que en nuestro código es meramente didáctica— no es, como cree el vulgo, el que determina a otro a cometer el delito, el que hace nacer en otro la resolución criminosa, que tal es el instigador, sino el que planea y dirige la ejecución pluripersonal de un determinado delito, sin tomar parte en su ejecución material generalmente. Es el cerebro de una operación criminosa, el jefe de instrucciones y repartos de trabajo, el coordinador de las diversas acciones, su integrador ideológico...” y por ello indudablemente que tanto él como el autor material “son verdaderos coautores, pues entre ambos tienen el dominio del hecho” (Derecho Penal Fundamental, Editorial Temis, Bogotá, 1982, pág. 534).

Dejo así, brevemente, expuestas las razones que no me permitieron acompañar a la mayoría de la Sala en su decisión.

Guillermo Duque Ruiz. 

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