Sentencia 7724 de octubre 15 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CONCURSO APARENTE DE TIPOS

UNA SOLA CONDUCTA CON DOS RESULTADOS

EXTRACTOS: «En el tercer cargo se pretende demostrar la violación directa de la ley por haberse condenado por un delito de hurto calificado y agravado consumado, cuando, en sentir del actor, se quedó en grado de tentativa porque el vehículo nunca salió de la esfera de dominio del conductor puesto que nunca fue desposeído del mismo, y tampoco en relación con el dinero, a cuyo propósito el libelista pone en duda su existencia, puesto que las explicaciones dadas por el ofendido no satisfacen las condiciones de credibilidad necesarias para atenderlas.

En verdad, tratándose de violación directa de la ley sustancial, no se pueden desconocer los hechos tal como fueron probados y es claro el Tribunal al conocer de la apelación de la resolución de acusación cuando afirma que si bien el apoderamiento sobre el vehículo no se concretó, sí se perfeccionó el delito patrimonial en relación con el dinero que el taxista llevaba y que sería recuperado al ser capturados algunos de los autores del hecho.

De la misma manera en la sentencia condenatoria de primer grado, el funcionario del conocimiento considera que el apoderamiento del dinero se encuentra demostrado por el dicho del propio ofendido, y por las declaraciones juramentadas de Etelvina Camacho de Movil y José Rodrigo Camacho.

Mal puede el impugnante como se dijo atrás, bajo el amparo de la causal primera, por la supuesta violación directa de la ley sustancial, criticar a los sentenciadores porque acogieron sin ninguna reserva las afirmaciones de los testigos de cargo en relación con la existencia y procedencia del dinero, porque es bien sabido que dentro de la sistemática de la libre apreciación probatoria, establecida por nuestro legislador, el juzgador, atendiendo los lineamientos de la sana crítica, valora los medios de convicción de conformidad con su criterio, que no puede ser desconocido en el recurso extraordinario de casación y menos aún cuando la sentencia se ataca por la presunta violación directa de la ley sustancial.

Es preciso hacer algunas reflexiones en torno a la consumación del hecho punible de hurto, porque si se recuerda, la resolución de acusación de primera instancia se formuló por ese delito, agravado, en grado de tentativa, por estimar el funcionario calificador que no se había perfeccionado el apoderamiento del vehículo; pero dicha decisión al ser motivo de alzada, fue modificada por el superior, aceptando que la apropiación del automotor no se había consumado, pero concluyó que el apoderamiento del dinero que portaba el conductor sí se dio y que, por tanto, era posible predicar la existencia de un delito de hurto perfecto, porque se trataba de una misma y única conducta.

Es claro que en esta última parte razón le asiste al ad quem porque no es posible pensar en la existencia de dos conductas autónomas, una imperfecta en relación con el automóvil y otra consumada respecto del dinero que portaba el taxista.

Es preciso, entonces, darle una solución jurídica al problema planteado, porque si se trata de una misma conducta, perfeccionada en relación con una parte del patrimonio que se vulneró, e imperfecta con respecto a otra fracción de éste, cuál la respuesta que se ha de dar y cuáles los elementos que deben ser tenidos en cuenta para fundamentar jurídicamente el porqué en este tipo de casos debe tenerse la conducta ilícita como consumada o no, ante la realidad de dos diversos resultados de la misma acción.

En un caso similar de extorsión, pero en realidad diverso al aquí debatido, en el cual se demandó una determinada cantidad de dinero, de la que sólo se alcanzó a entregar una parte, puesto que la totalidad exigida se frustró por la oportuna intervención de la fuerza pública, la Corte sostuvo que no obstante la ejecución de múltiples comportamientos, éstos estructuraban una sola infracción a la ley penal. En efecto, dijo:

“Así la situación, fuerza es concluir que el hecho punible atribuido a los implicados es uno solo por cuantía de cinco millones de pesos, por cuanto la conducta punible realizada por los acusados fue una, aunque expresada en tractos sucesivos que en lo relativo al logro del propósito económico que se hicieron, no dependieron de ellos sino de la familia de la víctima —que a la primera cita y previo operativo montado pero fallido concurrió llevando solamente un millón de pesos, cuando lo esperado por aquellos era la totalidad de lo exigido—, y de la autoridad representada por el DAS que si bien no logró capturarlos el día de la primera entrega, sí lo hizo cuando comparecieron a recibir lo restante.

La infoliatura no muestra que los procesados hubieran querido cometer dos delitos de extorsión, sino que el fin perseguido por ellos fue el de lograr mediante el ilícito constreñimiento largamente ensayado, que los afectados les entregaran una precisa y única cantidad: cinco millones de pesos, y no es exagerado llegar a pensar que si las entregas hubieran sido de otras varias pequeñas porciones de esta cantidad hasta completarla, a ello se habrían sometido, de no mediar la efectiva intervención policiva solicitada por los damnificados, sin que ello significara que se hubiera tratado de otras tantas extorsiones”. (Auto, septiembre 29 de 1993. M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia).

En la situación bajo examen la Sala ha concluido, como con acierto lo dedujera el sentenciador de segundo grado, que se trata de una sola conducta con dos resultados; uno obtenido, cual fue la apropiación del dinero y el otro, frustrado, por cuanto los procesados no lograron apoderarse del taxi.

En estas condiciones, es preciso reconocer que nos encontramos frente a un concurso aparente de tipos, dada la posibilidad de pensar que el hecho puede simultáneamente adecuarse a la norma del hurto consumado y a la del hurto tentado. Esta hipótesis de doble adecuación típica cuando sólo es posible que se produzca una, permite recurrir a una de las diversas soluciones que la doctrina ha procurado para los casos de concurso aparente de tipos y concretamente al principio de consunción según el cual lex consumens derogat legis consumptae, que significa “que el tipo de mayor relevancia jurídica subsume al de menor jerarquía y por ello, cuando una conducta encaja en dos tipos de los cuales el uno contiene íntegramente al otro, se aplicará el de mayor riqueza descriptiva cuya más grave sanción realiza cumplidamente la función punitiva no sólo por cuenta propia sino por cuenta del otro tipo” (La tipicidad, pág. 313. Alfonso Reyes Echandía. E. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1976).

Otra vía de solución al problema planteado puede hallarse en Carrara, quien asumió el análisis de una situación con las características de las que son objeto de este pronunciamiento. En efecto, el tratadista expresó:

“En el caso de un ladrón que, después de haberse apoderado de una suma de dinero, es sorprendido cuando se disponía a apoderarse de otra suma y se le impide realizar su propósito, algunos sostienen que debe admitirse la concurrencia del hurto consumado, en cuanto a la suma de que el ladrón ya se había apoderado, y de hurto intentado, en cuanto a la suma de la que aún no se había apropiado. De esta manera, se consideran como dos conceptos distintos la idea de tomar la primera suma y la idea de tomar la segunda suma, y por esto se ha dicho que el primer propósito se había cumplido y el segundo no, y que, por consiguiente, se tenían dos títulos distintos de delito”.

El autor en cita rechaza el criterio anterior y propone que:

“Si el hurto intentado de doscientos francos representa en la escala penal una cantidad política mayor que el hurto consumado de cien francos, deberá aplicarse el título de hurto intentado de doscientos francos, y así nos encontramos en los simples límites de la tentativa, ya que no se ha efectuado el designio único más perverso.

Por el contrario, si en la escala penal el hurto consumado de cien francos representa una cantidad política mayor que el hurto intentado de doscientos francos, sin duda alguna estamos en la configuración del exceso, pues la pena del hurto consumado cancela la deuda mayor del culpable. La doctrina de la prevalencia es apodíctica en la práctica, pues que salva todo; salva la verdad ontológica, y salva la justicia de todo peligro al que se vería expuesta por causa de la sumisión a la verdad ontológica”. (Carrara. Opúsculos de Derecho Criminal, Vol. I, pág. 327. E. Temis, Bogotá, 1976).

Dentro de los criterios expuestos y para efectos de la punibilidad de la conducta que se juzga, esto es de hurto consumado en cuanto al dinero en efectivo que portaba el taxista, es claro que las instancias consideraron que la pena mayormente imponible correspondía por el delito de hurto consumado en cuanto al dinero, y es por ello que se decidieron por el juicio de responsabilidad en cuanto al delito consumado.

En el caso concreto analizado, entonces, sea que se atienda a la prevalencia de los intereses afectados con el delito o bien a la solución brindada por el principio de consunción, el responsable tendría una mayor penalidad con el delito de hurto consumado y en tales condiciones es por esa conducta que debe ser declarado responsable.

Como el procesado recurrente fue condenado por el delito de hurto consumado, no es del caso hacer ninguna variante a lo resuelto por las instancias.

En las condiciones anteriores considera la Sala, compartiendo en ello el criterio del Procurador Delegado, que el cargo debe ser rechazado».

(Sentencia de casación, octubre 15 de 1993. Radicación 7724. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Saavedra Rojas).

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con todos mis respetos por algunos de los conceptos expuestos en la sentencia de casación me interesa fijar mi parecer sobre algunas de las materias tratadas, en lo que representa un claro distanciamiento con la tesis de la mayoría:

1. Conocida la parte histórica del asunto y ante el hecho irrefutable que los ladrones en momento ninguno tuvieron la autonomía suficiente para disponer a su arbitrio de las cosas, materia de la acción punitiva, soy de la opinión que debe hablarse de un crimen in itinere en donde no se produjo el resultado por causas ajenas a la voluntad de los sujetos pero no de un delito consumado por haberse cumplido el tipo legal del delito (criterio de disponibilidad). Hay aquí, si bien se ve, un desvalor de resultado propio de la tentativa. Formulo esta salvedad sin insistir mayormente en su desarrollo por cuanto la Sala conoce a suficiencia mi punto de vista disidente sobre este específico tema. Seguramente que no acierto, pero así y todo, estoy obligado a externar el fuero de mi sinceridad. En este orden de cosas, me parece, que el tercer cargo presentado por el casacionista ha debido prosperar.

2. Me esfuerzo en decir que no veo claro cómo en el supuesto de autos puede hablarse de un concurso aparente de tipos con aplicación del criterio de subsunción. La bondad de semejante apreciación es harto discutible. Me parece —no obstante tan respetable opinión— que existe en el itinerario causal de los hechos, una conducta unitaria, una unidad de resolución y un factor final que da sentido a la acción prohibida como trataré de patentizarlo en las líneas que siguen.

Y bien:

a) Las partes componentes de un episodio penalmente disvalioso constituyen un ámbito de unidad de acción —en sentido jurídico— cuando no obstante la pluralidad de ejecución de actos parciales, éstos se dirigen contra un mismo bien jurídico, con identidad específica del comportamiento delictivo y una cierta conexión temporo-espacial de los sucesos individualmente considerados (aspecto objetivo), con arreglo a un acto unitario de voluntad (aspecto subjetivo). La realización de la injuria mediante la repetición de plurales frases ofensivas, la ejecución de un hurto al través de varias acciones de apoderamiento, la práctica de diversos actos sexuales sobre un mismo sujeto pasivo, etc., constituyen hipótesis claras en donde se aprecia una unidad jurídica de acción con arreglo al sentido particular de cada tipo.

b) Para la apreciación de la unidad o pluralidad de delitos no es elemento decisivo el número de resultados —que entre otras cosas no pertenece a la acción bien que constituye una parte del tipo legal— sino el desvalor real de la acción propiamente tal. La estimación de la unidad típica de acción tiene que ver, pues, con la realización plural de una misma conducta penal en donde se requiere que la afectación del interés penalmente protegido experimente “una agravación puramente cuantitativa mediante la repetición plural del tipo”, y a más de esto, que el hecho responda a “una situación de motivación unitaria” (Jeschek).

c) En el caso de la especie y dentro de una línea de continuidad psíquica, los codelincuentes, en un corto espacio de tiempo, se apoderaron de un vehículo y más tarde de una suma de dinero que portaba el conductor del rodante. Es de mencionar aquí que la realización repetida de un mismo tipo de injusto (hurto), la dirección de los actos individuales contra igual bien jurídico (el patrimonio), la distancia temporal y espacial estrecha entre ambos comportamientos, el desarrollo de un idéntico esquema criminal, el aprovechamiento de la misma situación fáctica, la homogeneidad en la forma de comisión y la presencia inequívoca de un dolo unitario que abarca la conducta concreta en sus rasgos esenciales, determinan no ya dos hechos típicos por sí solos sino una unidad de acto de voluntad o una unidad valorativa jurídico-penal en el acontecer de la acción dentro de un amplio contexto de voluntad final. Fuerza, entonces, concluir que esos dos actos de igual naturaleza, relacionados en forma inmediata ante la similitud de la situación externa o empírica que la motiva, constituyen un solo delito de hurto, o si se prefiere, integran una sola unidad de acción típica sin que pueda afirmarse que la segunda actuación determine la realización de un nuevo contenido de injusto.

3. Me parece a mí —asumiendo naturalmente todos los riesgos de mis yerros y equivocaciones— que la anterior es una interpretación razonable del supuesto de hecho típico ante el cual se enfrentó la Corte. Confieso, además, que después de examinar, reexaminar y repensar, casi a la letra y con buena meditación, la definición que la Sala diera a este asunto no he logrado asimilar la juridicidad de la solución brindada. Lo afirmo así con exacta frase y leal convencimiento. Conste, por lo demás, el sesgo atrevido de mi pensamiento y un delicado respeto al criterio de mis compañeros de Sala.

Cordialmente,

Jorge Enrique Valencia M.. 

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