Sentencia 7757 de octubre 20 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS ESTATALES

REDUCCIÓN DE LA PENA POR INCUMPLIMIENTO

EXTRACTOS: «3. En la cláusula 27 los contratistas estipularon:

“Penal pecuniaria. En el caso de incumplimiento o declaratoria de caducidad, el consorcio contratista pagará a título de pena una suma equivalente al 10% del valor del contrato. El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante” (fl. 164 C.1).

Frente a la voluntad de las partes que individualizaron las obligaciones del contratista (cláusula 8ª), y, de modo genérico dijeron que su incumplimiento daría lugar a la pena pecuniaria pactada, no es dable al juzgador establecer jerarquías entre las diversas obligaciones para catologar unas de principales y otras de secundarias como lo pretende el actor, de modo que solamente el incumplimiento de las primeras amerite la pena beneficiándose con la exención de la misma el incumplimiento de las segundas; con mayor razón, cuando se trataba de un contrato de obra pública ejecutado por el sistema de administración delegada el cual, por sus especiales características, requiere de una absoluta claridad en su ejecución y en la aplicación de los dineros y de otros bienes oficiales a los trabajos cuyo desarrollo se ha encargado al contratista; relevar al contratista de la obligación de rendir oportunamente sus cuentas resta transparencia a su gestión y, por contera, al gasto público que, por encargo oficial, debe ejecutar. De modo que, aceptado como está por la parte demandante el hecho que se anota y que fue el motivo de reproche de la administración y sin que exista demostración, al mismo tiempo, de ninguna circunstancia que justifique su conducta, pues, hasta donde el juzgador puede deducir del expediente, las diferencias con el interventor en ningún momento superaron los límites normales del ejercicio del control, hay que admitir que se produjo el incumplimiento de una de las obligaciones contractuales cuya finalidad no solamente hace relación con la construcción final de la obra contratada sino también con la transparencia del gasto público confiado, a través del mecanismo contractual, por la entidad pública a un particular.

4. Las consideraciones precedentes impiden la anulación del acto en virtud del cual se declaró el incumplimiento y se ordenó la cancelación de la cláusula penal pecuniaria; sin embargo, no se puede dejar al margen la constatación de que algunas de las obligaciones contractuales fueron desarrolladas por el contratista y aceptadas por la administración; en efecto, ya se anotó antes cómo la mayor parte de las obras contratadas fueron construidas por el contratista y recibidas por la entidad estatal mediante un acta de recibo parcial y otra de recibo final de la obra, restando solamente algunos aspectos secundarios para los cuales, según lo estimaron los expertos que rindieron su dictamen en el proceso, los dineros entregados por el Fondo resultaron insuficientes (fls. 387 y ss. del c.1), asunto éste no contradicho por la entidad pública. Sobre el particular precisa el dictamen:

“Del análisis de los documentos se concluye que los dineros recibidos del Fondo Vial Nacional fueron aplicados en su totalidad como lo demuestran la rendición de las cuentas presentadas por el consorcio contratista al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Fondo Vial Nacional, y a la Contraloría General de la República (se adjunta fotocopia de los balances). Cabe anotar que dichos dineros no fueron suficientes para la culminación de la obra contratada y que el valor ejecutado fue superior a los dineros recibidos” (fl. 389 c. 1).

Se confirma lo anterior con la diligencia de inspección judicial practicada por el a quo en la cual se logra constatar que las obras se encuentran en funcionamiento; obviamente, tal inspección se practica tiempo después de la entrega de las obras pero esta circunstancia no le resta eficacia probatoria por cuanto los hechos allí relacionados encuentran soporte adicional en las actas de entrega y en el concepto pericial.

5. En estas condiciones, la Sala encuentra que se ha configurado el supuesto fáctico para la aplicación de normas tales como el artículo 1596 del C.C., a cuyos términos:

“Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”.

Y el inciso final del artículo 867 del Código de Comercio prescribe:

“Cuando la prestación no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”.

La ley se preocupó en estos casos por salvaguardar la justicia frente a las consecuencias y efectos de la cláusula penal pecuniaria en cuanto éstos hacen alusión a la indemnización de perjuicios, pues es bien conocido que la cláusula en comento reviste además el carácter de mecanismo de persuasión al cumplimiento y de garantía de las obligaciones contractuales. En principio, entonces, “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio” (art. 1599 del C.C.), lo cual releva en este caso a la administración de la carga de probar el perjuicio que estaría a su deber en condiciones normales; es lo que se conoce como el efecto evaluativo de la cláusula penal. La excepción que —se repite— obedece a criterios de justicia, prescribe que si bien la cláusula penal actúa como mecanismo de evaluación del daño, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligación principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducirá su monto atendiendo a la equidad.

6. En frente de lo dicho la Sala estima que está en presencia de uno de los casos de aplicación del artículo 170 del CCA, en la parte final que prescribe:

“Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas”.

7. Por lo anterior, y sin lugar a declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas, se modificará su monto reduciéndolo al 20% de la sanción impuesta por la Resolución Nº 9896 de 13 de noviembre de 1985».

(Sentencia de octubre 20 de 1995. Expediente 7757. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández).

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