Sentencia 7765 de diciembre 13 de 1996

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Radicación: 7765

Referencia: Acción de Nulidad

Consejero ponente:

Dr. Germán Ayala Mantilla

Actor: Fabio Londoño Gutiérrez

Demandado: Gobierno Nacional

Santafé de Bogotá, D.C., trece de diciembre de mil novecientos noventa y seis

Conoce la Corporación sobre la demanda que en acción de nulidad instauró en su propio nombre el ciudadano Fabio Londoño Gutiérrez contra el parágrafo del artículo 1° del Decreto 074 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional.

ACTO ACUSADO 

Se trata del parágrafo del artículo 1° del Decreto Reglamentario 074 de 1996 el cual dispone:

”Parágrafo. Cuando para el cumplimiento de los contratos sea necesaria la importación de bienes, la tarifa del impuesto sobre las ventas será la vigente en el momento de la importación.”

LA DEMANDA 

Mediante el ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se solicitó la nulidad y suspensión provisional del acto administrativo citado por ser violatorio del parágrafo cuarto del artículo 468 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 14 de la Ley 223 de 1995.

Manifiesta el accionante que la norma acusada excede la potestad reglamentaria al establecer una discriminación entre bienes nacionales y bienes importados “que además de ser odiosa no consulta el espíritu de la norma reglamentada , en cuanto en ella, lo que se pretendió fue no hacer más gravosa la situación contractual de las entidades públicas, manteniendo para ellas la tarifa del impuesto sobre la ventas vigente en las fechas de adjudicación de las respectivas licitaciones sin distinguir entre si los bienes necesarios para su cumplimiento fueran nacionales o importados y para no crearles problemas presupuestales por la modificación de la tarifa, la cual elevó la Ley 223 de 1995 del 14% al 16%.”

TRÁMITE PROCESAL 

El actor solicitó de modo expreso en la demanda la suspensión provisional del acto acusado, siendo decidida en auto del 3 de mayo de 1996 accediéndose a tal pretensión, el cual fue confirmado mediante auto del 12 de julio del presente año.

CONTESTACION DE LA DEMANDA  

La Apoderada Judicial de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al contestar la demanda manifiesta las siguientes razones de oposición:

Afirma que la Ley 80 de 1993 es aplicable a los contratos celebrados a las entidades públicas, también las normas del Estatuto Tributario en relación con los hechos de cuya realización surja una obligación tributaria entonces, la referencia de la Ley 223 de 1995 a los contratos con entidades públicas implica tomar para efectos tributarios la definición legal de la ley especial, Ley 80 de 1993.

Puntualiza que la norma reglamentaria dispuso:

“1. Que la tarifa del impuesto sobre las ventas aplicable a los contratos con entidades públicas sería la vigente en la fecha de adjudicación, si esta (sic) ocurrió antes del 1° de enero de 1996.

“2 . Se hizo salvedad respecto de las modificaciones y prorrogas (sic) a los contratos realizados con posterioridad al 1° de enero de 1996, precisando que en estos casos se aplicaría la tarifa vigente al momento de la prorroga (sic) o modificación.

“3. Se incluye en el concepto de prorroga (sic) o modificación de los contratos estatales, la importación de bienes realizada para efectos de su cumplimiento.”

Aclara que el hecho de la importación de bienes con posterioridad al contrato conlleva generalmente modificaciones en los contratos originados en las diferencia de la tasa de cambio aplicable.

De acuerdo con lo anterior, a todas las importaciones. incluyendo las que se realicen como consecuencia de un contrato estatal, le son aplicables las disposiciones tributarias vigentes al momento de su realización como lo señala el decreto acusado de conformidad con el artículo 14 de la Ley 223 de 1995 y en concordancia con los artículos 420 y 429 del Estatuto Tributario.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

A -DEMANDADA: 

Afirma que la norma acusada al referirse a la tarifa aplicable a las importaciones se está refiriendo a las dos modalidades de contratación estas son la licitación y la contratación directa.

Aduce que como la ley únicamente se refiere a la modalidad de licitación, entonces, el reglamento debe precisar los términos de la ley sobre la tarifa aplicable a las importaciones en las dos modalidades de contratación y que tratándose de licitaciones, la tarifa del IVA aplicable a las importaciones requeridas para el cumplimiento del contrato, debe ser la vigente al momento de la ocurrencia del hecho generador del impuesto, esto es de la importación.

Precisa que como la importación no es un elemento esencial del contrato no se le puede hacer extensivo el beneficio fiscal consagrado en la ley 223 para los contratos estatales adjudicados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley mencionada..

Reitera su petición de reconocerle legalidad a la disposición acusada.

B- COADYUVANTE: 

El ciudadano Rafael Arenas Angel, reconocido en autos como coadyuvante de la parte actora, solicita se acceda a la declaración de nulidad del parágrafo del artículo 1º del Decreto 074 de 1996 por las siguientes razones:

En primer lugar, se refiere a los antecedentes de la ley reglamentada de la cual dice que tuvo como finalidad la protección de los contratos con entidades públicas, celebrados antes de la vigencia de la nueva ley, es decir, mantener su equilibrio económico evitando procesos de ajuste de precios y de prestaciones o de indemnizaciones por parte del estado en favor del particular contratante, en razón del cambio de legislación, pues la modificación de la tarifa del impuesto, implica de por sí un factor que altera las condiciones económicas de los contratos y del equilibrio económico de los mismos; equilibrio que incluye las importaciones que son necesarias para el cumplimiento de los contratos, toda vez que los impuestos son premisa fundamental en muchos de ellos y deben ser criterios a convenir entre las partes.

Menciona que no es cierto que las importaciones en los contratos estatales constituyan modificaciones a los mismos ya que cuando son necesarias están convenidas de antemano y constituyen premisa fundamental del contrato.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 

Representado en esta oportunidad por la Procuradora Séptima ante la Corporación, quien al descorrer el traslado para rendir su concepto, solicita se acceda a las súplicas de la demanda considerando que el Decreto acusado excluye de la excepción consagrada a los bienes sujetos a importación para dar cumplimiento a los contratos ya adjudicados sin que se vea el fundamento legal para recortar los alcances de la norma reglamentada poniendo en peligro el equilibrio financiero del contrato respectivo y violando el artículo 27 de la ley 80 de 1990.

CONSIDERACIONES 

En relación con la potestad reglamentaria otorgada al Presidente de la República la Corporación ha sentado el siguiente criterio jurisprudencial:

“Potestad reglamentaria (alcances y límites)

“Dispone el artículo 189 de la Constitución Política:

“Corresponde al Presidente de la República como jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad administrativa…’

“…11.- Ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de la leyes…’

“Fija así la norma básica los limites y alcances de este poder al enmarcarlo dentro de dos criterios expresamente señalados: el de competencia y el de necesidad.

“Criterio de competencia o atribución que si bien responde a la obligación del Gobierno de hacer cumplir la ley tiene sus propios límites en la ley reglamentada y no puede el Presidente de la República, so pretexto de reglamentarla crear una nueva norma no contenida en aquella, ni modificarla para restringir o extender su alcance ni contrariar su espíritu o finalidad.

“El criterio de ‘necesidad’ consagrado expresamente en el artículo citado (189-11 de la Constitución Política) enmarca el poder reglamentario a aquellos casos en que la ley por ser obscura, condicional o imprecisa lo exija. De manera que no es procedente hacer uso del poder reglamentario cuando la ley contiene ordenamientos precisos, claros e incondicionados que no requieren de regulación adicional para su ejecución, pues en tal circunstancia el reglamento no solo no es necesario, sino que se desconoce el mismo criterio de necesidad previsto en la norma superior.

“En consecuencia el órgano administrativo debe reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho. Si el texto es claro no requiere reglamentación, y si el ejecutivo la realiza, cuando menos incurre en un ejercicio inocuo del poder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o recortando, lo dispuesto en la ley, incurre en violación no solo de la norma legal reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario en los términos referidos.

“Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la república la función de ‘arreglar la ley’, para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congresos de la república como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150, y eventualmente puede ejercerla el Presidente en los excepcionales casos que la misma Carta contempla, sin que jamás puedan confundirse la facultad de hacer las leyes con la facultad de reglamentarlas “ (se subraya)(1).

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, procede la Sala a analizar la norma acusada, sobre la cual concreta el actor el cargo de nulidad, en exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria del ejecutivo, para lo cual realiza la confrontación de la norma invocada en la demanda como violada y del parágrafo del artículo 1° del Decreto 074 de 1996.


ARTICULO 468 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO (MODIFICADO POR EL ARTICULO 14 LEY 223 DE 1995)
Artículo 14….”
“Parágrafo 4º. En el caso de contratos con entidades públicas cuyas licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad a la vigencia de esta ley, se continuará aplicando la tarifa vigente en la fecha de adjudicación de la licitación”

ARTÍCULO 1° DEL DECRETO REGLAMENTARIO 074 DE 1996


Artículo 1º . En los contratos con entidades públicas cuyas licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad al 1º de Enero de 1996, se aplicará la tarifa del impuesto sobre las ventas vigente en la fecha de dicha adjudicación, salvo que sean modificados o prorrogados, en cuyo caso se aplicará la tarifa vigente a partir de la fecha de su modificación o prórroga.

“Cuando con anterioridad al 1º de enero de 1996, se hubiere contratado directamente por la entidad pública, se aplicará la tarifa del impuesto sobre las ventas vigente al momento de suscripción del contrato por las partes, salvo que sean modificados o prorrogados, en cuyo caso se aplicará la tarifa vigente en ese momento.

Parágrafo. Cuando para el cumplimiento de los contratos sea necesaria la importación de bienes, la tarifa del impuesto sobre las ventas será la vigente en el momento de la importación.”

De la confrontación anterior surge que evidentemente a través de la norma acusada, se está excluyendo del beneficio establecido en la ley cual es, el de aplicar la tarifa vigente a la fecha de la adjudicación en los contratos estatales cuyas licitaciones hayan sido adjudicadas con anterioridad a la vigencia de la ley, a todas las importaciones de bienes que sean necesarias para la realización del respectivo contrato.

Entonces, le asiste razón a la parte actora y a la coadyuvante, cuando afirman que la norma reglamentaria crea una excepción, no prevista en la ley, para las importaciones de los bienes requeridos para la ejecución del contrato, descartando para ellas la posibilidad de aplicar la tarifa del IVA anterior, 14%, debiéndose aplicar la nueva tarifa establecida en la ley 223 del 16% o ... circunstancia que afecta las relaciones económicas de las partes contratantes y vulnera el principio del equilibrio contractual establecido en la ley 80 de 1993., ya que la intención del legislador con el artículo 14 de la ley 223, fue precisamente, en la etapa de transición legislativa, mantener el equilibrio en todos los contratos adjudicados con anterioridad a su vigencia.

Así las cosas, no podía la norma reglamentaria arreglar la ley, limitando su contenido a situaciones no previstas en ella y produciendo en consecuencia, efectos distintos a los señalados en ella.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la norma acusada infringió la norma legal invocada en la demanda, en la cual debió fundarse, razón por la cual procederá a anularla, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo del artículo 1° del Decreto Reglamentario 074 de 1996 expedido por el Gobierno Nacional el cual señala:

Parágrafo. Cuando para el cumplimiento de los contratos sea necesaria la importación de bienes, la tarifa del impuesto sobre las ventas será la vigente en el momento de la importación.”

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva.

Carlos A. Flórez, Secretario.

1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 14 de Julio de 1994, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano, expediente Nº 5393, Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga.