Sentencia 7807 de septiembre 25 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR

INSTRUCCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO

EXTRACTOS: «Se solicita la nulidad de algunos apartes de la Instrucción Administrativa 01-46, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro.

(...).

Se aduce en la demanda violación de la facultad reglamentaria que le corresponde al Presidente de la República y desconocimiento de lo estatuido en la Ley 258 de 1996 ya que se considera que la instrucción va más allá de lo previsto en la citada ley.

En cuanto a los cargos primero y segundo relativos a la violación del numeral 1º del artículo 150 y del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, considera la Sala que no prosperan puesto que el superintendente no está asumiendo la función de reglamentar la Ley 258 de 1996, sino que está cumpliendo una de las funciones que le corresponden cual es la de instruir y orientar a los notarios y registradores sobre la aplicación de las normas, actualizando, en este caso, la Instrucción Administrativa 09 de 1999 a la luz de la Ley 258.

En efecto, el Decreto 2158 de 1992 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Notariado y Registro”, consagra:

“ART. 2º—Funciones. La Superintendencia de Notariado y Registro desarrollará sus objetivos mediante el ejercicio de las siguientes funciones: (...).

2. Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento”.

En cuanto a las funciones que corresponden al superintendente, el artículo 9º, ibídem, establece:

“ART. 9º—Funciones del superintendente. El Superintendente de Notariado y Registro ejercerá las siguientes funciones:

1. Organizar, dirigir y controlar, de conformidad con las directrices trazadas por el consejo directivo y con la colaboración de lo superintendentes delegados, las actividades de la superintendencia y expedir los actos y demás providencias necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas a sus distintas dependencias. (...)”.

Es clara entonces la competencia del Superintendente de Notariado y Registro para expedir instructivos que orienten la labor de notarios y registradores de instrumentos públicos. Y como quiera que dicha instrucción se debe aplicar de manera general por los destinatarios de la misma y, además, afecta a los particulares que adquieran inmuebles en las condiciones señaladas, no cabe duda de que se trata de un acto administrativo.

Esta instrucción estaría comprendida dentro del género “circulares” que reglamentan procedimientos al interior de una entidad y sobre las cuales esta corporación ha señalado que son susceptibles de control jurisdiccional ya que contienen decisiones capaces de producir efectos jurídicos.

Al respecto, esta corporación ha señalado:

“Sobre el particular, han sido copiosas las precisiones jurisprudenciales y doctrinarias sobre el alcance jurídico de las circulares externas y las instrucciones de servicio. A manera de ilustración, basta citar algunas así:

“El alcance jurídico de los actos administrativos de servicio, es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio (1) .

(1) Penagos, Gustavo. El acto administrativo.Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1987, pág. 85.

Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, en una circular o carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos actos administrativos, en tal caso se deben reconocer, y pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, lo cual ocurre con demasiada frecuencia” (2) .

(2) Penagos, Gustavo. Op. cit., pág. 84.

De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales” (3) (destacado fuera del texto).

(3) Consejo de Estado. Auto de abril 23 de 1975. Citado por el Dr. Gustavo Penagos. Op. cit., pág. 89.

Y en reciente providencia emanada de esta Sala se manifestó sobre el particular: “Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda” (4) ” (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero).

(4) Consejo de Estado. Sección Primera. Expediente 5064. M.P. Manuel Urueta Ayola. Sentencia de 14 de octubre de 1999.

Precisado lo anterior, entra la Sala al análisis concreto de las expresiones de la Instrucción Administrativa 01-46 que se demandan.

Dados los términos en que se formuló la demanda, resulta necesario examinar el contenido de la instrucción demandada respecto de los fines y de los preceptos de la Ley 258 de 1996.

En primer lugar, la Instrucción Administrativa 01-46 unifica el criterio de aplicación de la Ley 258 de 1996 sobre afectación a vivienda familiar y deroga las instrucciones 9 de 1999 y 01-07 de 2001, proferidas por el mismo Superintendente de Notariado y Registro.

a) Se solicita la nulidad de las siguiente expresiones:

I. Constitución de la afectación:

a) Por mandato legal.

La afectación a vivienda familiar opera por ministerio de la ley siempre que se adquiera la totalidad del dominio del inmueble y se destine a la habitación familiar (L. 258/96, art. 1º), por:

1. Uno de los cónyuges con sociedad conyugal vigente.

2. Uno de los compañeros permanentes con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990 patrimonial.

La Ley 258 de 1996 “por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones”, la cual se interpreta unificadamente, consagra:

“ART. 1º—Definición. Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia.

ART. 12.—Compañeros permanentes. Las disposiciones de la presente ley referidas a los cónyuges se aplicarán extensivamente a los compañeros permanentes cuya unión haya perdurado por lo menos dos años”.

De manera que cuando la instrucción demandada exige que el inmueble haya sido adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, apenas está repitiendo el texto del artículo 1º la Ley 258.

En cuanto a las expresiones “con sociedad conyugal vigente” y “con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990”, que se dice en la demanda, exceden las previsiones de la ley, se tiene que establece la 258 de 1996 que a partir de la vigencia de esta ley, la afectación a vivienda familiar opera “por ministerio de la ley”, respecto a las viviendas que se adquieran con posterioridad a su vigencia, siempre que el bien haya sido adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio, y que esté destinado a la habitación de la familia.

Considera la Sala que, aunque en vigencia del matrimonio cada uno de los cónyuges tiene libertad de disponer de los bienes que se encuentran a su nombre, y si bien la norma obedece a la necesidad que proteger el bien adquirido por uno solo de los cónyuges ante eventuales negociaciones que hiciere el propietario, en detrimento de los intereses, fundamentalmente de la familia, entidad a la que se busca proteger, resulta inherente a la afectación a vivienda familiar la existencia de la sociedad conyugal vigente o de la sociedad patrimonial declarada judicialmente, como pasa a verse:

En la exposición de motivos presentada al Congreso para el trámite de la Ley 258 de 1996 se consignó:

“Siempre que exista matrimonio o unión marital de hecho, podrá disponerse la “afectación a vivienda familiar” de un único inmueble por familia.

La finalidad de dicha restricción es proteger al cónyuge de menor capacidad económica, que no haya sido culpable de la separación o del divorcio, y a los hijos menores de edad a cargo de aquel”.

De las anteriores consideraciones se desprende la previsión legal relativa a que la afectación a vivienda familiar del inmueble no puede hacerse por persona soltera, estado civil que se opone al de casado y al de quien convive en unión libre.

Además, el aparte demandado debe interpretarse armónicamente con el artículo 4º de la Ley 258 que regula los eventos para el levantamiento de la afectación, así: 1) a solicitud de ambos cónyuges de común acuerdo y mediante escritura pública; y 2) a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial, en los siguientes casos: a) cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá, circunstancias estas que serán calificadas por el juez b) cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público c) cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges d) cuando judicialmente se declare la ausencia de uno de los cónyuges e) cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges f) cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causales previstas en la ley g) por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.

De manera que como la disolución de la sociedad conyugal es una de las causales de desafectación del inmueble, ya que el artículo 4º prevé providencia judicial y solicitud de uno de los cónyuges, a menos que en el caso de expropiación o que el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de la obligación tributaria o contribución de carácter público, sea la entidad pública expropiante o acreedora la que solicite el levantamiento de la afectación, se entiende que es requisito para la afectación como unidad de vivienda familiar la existencia de sociedad conyugal, y, para el caso de los compañeros permanentes, la ley contiene la exigencia de que la unión libre haya sido declarada judicialmente sociedad patrimonial en los términos de la Ley 54 de 1990, como lo señala la instrucción demandada.

En efecto, en tratándose de compañeros permanentes se quiere que no toda unión de hecho pueda afectar un inmueble a vivienda familiar, teniendo en cuenta que la Ley 54 de 1990 en su artículo 2º establece:

“ART. 2º—Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;

b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”.

Por lo tanto, las expresiones “con sociedad conyugal vigente” del numeral 1º y “con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990, del numeral 2ºde la instrucción demandada están acordes con las normas legales que rigen la materia.

El aparte demandado se encuentra en consonancia con la previsión contenida en la misma instrucción demandada relativa a la causal 9º de improcedencia de la afectación: cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre divorciado o con sociedad conyugal disuelta y liquidada, cuya legalidad será analizada más adelante.

b) Se solicita igualmente la nulidad de la siguiente expresión.

I. Constitución de la afectación. (...).

b) Voluntariamente por los cónyuges o compañeros permanentes mediante acto escriturario.

Podrán afectarse a vivienda familiar los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 258 de 1996, siempre que la totalidad del dominio del bien se encuentre en cabeza de uno de los cónyuges o en uno cualquiera de los compañeros permanentes”.

Examinada esta previsión contenida en la instrucción demandada parcialmente, encuentra la Sala que para nada excede las previsiones legales puesto que es la misma Ley 258 de 1996, como ya se anotó, la que señala como requisito para la afectación de un inmueble a vivienda familiar que el mismo haya sido adquirido “en su totalidad” por uno de los cónyuges y que tal afectación puede pedirse voluntariamente respecto de los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la ley.

c) Igualmente se solicita la nulidad de las siguientes expresiones: “III. Afectación a vivienda familiar por venta entre cónyuges no divorciados.

En razón de la declaratoria de inexequibilidad, entre otros, del artículo 1852 del Código Civil en la expresión “entre cónyuges no divorciados y” del artículo 3º de la Ley 28 de 1932, en cuanto dispone que “son nulos absolutamente entre cónyuges... los contratos relativos a inmuebles” y de las inquietudes planteadas por notarios, registradores y usuarios del servicio, es conveniente precisar que en tratándose de la constitución de la afectación a vivienda familiar, esta será procedente siempre que lo transferido de un cónyuge a otro, sea la totalidad del dominio de inmueble y se den los demás presupuestos establecidos en la Ley 250 de 1996”.

La Sala considera que el aparte demandado lejos de desconocer la Ley 258 de 1996, respeta sus previsiones puesto que ella dispone, como se ha venido insistiendo, que el bien debe referirse a la “totalidad”, precisamente para garantizar una efectiva protección de la afectación a vivienda familiar que de otra forma quedaría en el papel. Por ello, se reitera, como el artículo 1º de la Ley 258 de 1996 se refiere a la adquisición de la totalidad del bien por uno de los cónyuges, es apenas obvio que la instrucción demandada contenga tal previsión.

d) La demanda plantea la solicitud de nulidad de la expresión subrayada:

“IV. Adquisición de predios rurales. La Ley 258 de 1996 no previó un tratamiento especial para los casos de adquisición de predios rurales. Sin embargo, considerando que los objetivos de la Ley 160 de 1994, se encaminan a apoyar a hombres y mujeres campesinos de escasos recursos, en los procesos de adquisición de tierras para generar empleo productivo en el campo. Elevar el nivel de vida de la población campesina y fomentar la adecuada explotación de las tierras rurales entre otros, será procedente la afectación a vivienda familiar, siempre que:

a) Lo adquirido por uno de los cónyuges o uno de los compañeros permanentes sea la totalidad del inmueble”.

Al igual que en el punto anterior, el aparte demandado está de acuerdo con la ley pues se refiere a la adquisición de la “totalidad” del inmueble, bien sea por parte de los cónyuges o de los compañeros permanentes. La Ley 258 de 1996 no distingue entre predios urbanos o rurales para efectos de la afectación a vivienda familiar y donde la ley no distingue el intérprete no debe distinguir, razón por la cual no se accederá a la solicitud de nulidad.

f) La demanda plantea igualmente la declaratoria de nulidad de las expresiones subrayadas:

“VI. Improcedencia de la afectación:

En desarrollo de lo anterior, no procederá la constitución de afectación a vivienda familiar ni por mandato legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes en los siguientes casos:

1. Cuando el estado civil del adquiriente sea el soltero.

2. Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes, antes o en vigencia de la Ley 258 de 1996. (...).

4. Cuando el inmueble adquirido para ser destinado a la casa o morada de habitación comprenda además garaje y depósito si a esos dos últimos se les asignó folio de matrícula independiente. En estos casos se afectará únicamente la casa o apartamento destinado a la habitación de la familia. (...).

8. Cuando los cónyuges o compañeros permanentes campesinos sujetos de la reforma agraria adquieran en común y proindiviso un bien inmueble destinado al desarrollo de una Unidad Agrícola Familiar, UAF.

9. Cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre divorciado o con sentencia ejecutoriada de nulidad del matrimonio o con sociedad conyugal disuelta y liquidada”.

Respecto de estos apartes demandados la Sala considera:

Cuando la instrucción demandada establece que no puede afectarse a vivienda familiar “ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes” no se está refiriendo a todos los supuestos, ya que debe entenderse que dicho acto se encuentra acorde con lo preceptuado en el artículo 2º de la Ley 258 de 1996 según el cual “Los inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la presente ley podrán afectarse a vivienda familiar mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges o conforme al procedimiento notarial o judicial establecido en la presente ley”. Lo que ocurre es que la Ley258 es clara al señalar que la afectación opera por ministerio de la ley respecto de las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la misma y, en relación con los inmuebles adquiridos con anterioridad a su vigencia, se puede dar la afectación por voluntad de los cónyuges. Sin embargo, tal afectación no tendrá lugar cuando: se trate de persona soltera, porque tal previsión se ajusta a las previsiones de la Ley 258 de 1996 que restringe el ámbito de la afectación de vivienda familiar al del núcleo familiar, precisamente para proteger la habitación de la familia entendida en los términos del artículo 42 de la Constitución Política, de modo que no se aplica al adquiriente soltero, es decir, al que no convive ni en matrimonio ni en unión libre.

En cuanto al numeral 2º demandado, encuentra la Sala que la expresión final “adquirido por ambos cónyuges antes o en vigencia de la Ley 258 de 1996” no contraría lo dispuesto en el artículo 1º de la misma cuando establece que el bien inmueble adquirido en su totalidad debe serlo por uno de los cónyuges, puesto que si el bien se adquiere por ambos, los dos se encuentran en obligación de suscribir los actos de disposición del inmueble y, por lo tanto, no se considera que uno de ellos se encuentre desprotegido por la disposición que haga el propietario. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 6º de la Ley 258 de 1996 establece que los cónyuges de común acuerdo pueden declarar que no someten el inmueble a la afectación de vivienda familiar.

“ART. 6º—Obligación de los notarios. Para el otorgamiento de toda escritura pública de enajenación o constitución de gravamen o derechos reales sobre un bien inmueble destinado a vivienda, el notario indagará al propietario del inmueble acerca de si tiene vigente sociedad conyugal, matrimonio o unión marital de hecho, y este deberá declarar, bajo la gravedad del juramento, si dicho inmueb!e está afectado a vivienda familiar; salvo cuando ambos cónyuges acudan a firmar la escritura.

El notario también indagará al comprador del inmueble destinado a vivienda si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho y si posee otro bien inmueble afectado a vivienda familiar. En caso de no existir ningún bien inmueble ya afectado a vivienda familiar, el notario dejará constancia expresa de la constitución de la afectación por ministerio de la ley. Con todo, los cónyuges de común acuerdo pueden declarar que no someten el inmueble a la afectación de vivienda familiar.

El notario que omita dejar constancia en la respectiva escritura pública de los deberes establecidos en el presente artículo incurra en causal de mala conducta.

Quedarán viciados de nulidad absoluta los actos jurídicos que desconozcan la afectación a vivienda familiar”.

En cuanto al numeral 4º de la instrucción demandada, que se refiere al garaje y depósito cuando tienen matrícula independiente, caso en el cual, según el superintendente no son susceptibles de afectación, la Sala comparte este criterio por cuanto en estos eventos tanto el garaje como el depósito con matrículas independientes, como comúnmente ocurre, aunque son parte integral de la vivienda, puesto que mal podría negociarse sin ellos, son inmuebles independientes pero su destino no es la vivienda.

Respecto del numeral 8º, es pertinente aclarar que por Unidad Agrícola Familiar, UAF, en los términos del artículo 38 de la Ley 160 de 1994, se entiende “la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio”. Estas UAF se rigen por la Ley 60 de 1994 y, en principio, como se rigen por un régimen especial propio y diferente, las previsiones de la Ley 258 no lo pueden desconocer.

Respecto del numeral 9º de la instrucción, se demandan las expresiones “Cuando el cónyuge al adquirir el inmueble se encuentre divorciado” y “con sociedad conyugal disuelta y liquidada”, casos en los cuales no procede la afectación a vivienda familiar ni por mandato legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes.

Este numeral 9º no será declarado nulo, puesto que cuando la instrucción se refiere al cónyuge “divorciado” o “con sociedad conyugal disuelta y liquidada”, la persona en la primera condición se asimila al estado civil de soltero y ya entonces no tendría sentido que afectara su vivienda; y el cónyuge que ha disuelto y liquidado la sociedad conyugal, maneja de manera independiente su patrimonio y, por voluntad de los contrayentes o por sentencia judicial, el matrimonio no tiene como fin, en estos casos, la constitución de un patrimonio común. Aunque la Ley 258 de 1996 no señala como imperativo para la improcedencia de la afectación de un bien el que exista sociedad conyugal, de varias de sus disposiciones y de los objetivos de la misma se deduce que cuando esta se encuentra disuelta y liquidada, como producto del divorcio o de la nulidad del matrimonio o por otra causa, supone que no hay vínculo o que no es la intención de los cónyuges conformar una sociedad conyugal.

En efecto, la afectación de un inmueble a unidad familiar trae como consecuencia la inembargabilidad del inmueble; por lo tanto, también se encuentran involucrados los derechos de terceros, lo que hace que su aplicación deba hacerse con carácter restrictivo. Bajo este criterio es apenas comprensible que no proceda tal afectación respecto de quien ya no tiene un vínculo matrimonial o de quien no conforma una sociedad de bienes, previsión que se encuentra acorde con el texto del artículo 6º de la Ley 258 de 1996 cuando establece: “Obligación de los notarios. Para el otorgamiento de toda escritura de enajenación o constitución de gravamen o derechos reales sobre un bien inmueble destinado a vivienda, el notario indagará al propietario del inmueble acerca de si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho, y este deberá declarar, bajo la gravedad del juramento, si dicho inmueble está afectado a vivienda familiar, salvo cuando ambos cónyuges acudan a firmar la escritura”, obligación que no tendría sentido si no fuera de la esencia de la afectación del inmueble la existencia del matrimonio, de la unión marital de hecho y de la existencia de la sociedad conyugal, pues, como ya se anotó, los divorciados o los cónyuges con matrimonio vigente, pero con sociedad conyugal disuelta y liquidada, no pueden afectar un bien inmueble a unidad familiar, por los mismos fines de tal afectación, ya que por la voluntad de los cónyuges o por disposición judicial, cada cónyuge maneja su patrimonio sin conformar sociedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de septiembre 25 de 2003. Expediente 2-7807. Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero).

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