Sentencia 7818 de diciembre 9 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA EL FUNCIONARIO

EN CASOS DE CULPA GRAVE O DOLO

EXTRACTOS: «Resultó bien acreditada la autoría material de la muerte del menor en cabeza de un servidor público, el señor Luis Labarcés F. adscrito al Ministerio de Obras, quien lo atropelló con el vehículo automotor de propiedad de la Nación de placas BC 9062.

Así mismo se acreditó que al fallecer el menor Misael Alfonso contaba con 6 años de edad; y que el conductor actuó con descuido o negligencia grave, ya que sin medir las consecuencias de su acto se salió de la vía, invadió la berma y causó la tragedia.

El acervo probatorio que puso en evidencia los extremos que se dejan anotados (la responsabilidad por el ejercicio de actividad peligrosa) fue acertadamente evaluado por el a quo. Evaluación que además puso de relieve que la Nación no demostró ninguna de las causales de exculpación posibles en estos eventos. Así, no probó la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho, también exclusivo y determinante de un tercero.

Frente a la culpa exclusiva de la víctima alegada, bien analizada por el a quo dadas las circunstancias probadas (exceso de velocidad y violación de las reglas del tránsito por parte del conductor oficial), cabe agregar que el motivo exonerativo se cae de su peso frente al artículo 2346 del C.C. que enseña que los menores de 10 años no son capaces de cometer delito o culpa.

La claridad de los hechos y la contundencia de las pruebas, unidas al acertado análisis del Tribunal, relevan de otras reflexiones. Se comprometió la responsabilidad por el ejercicio de actividad peligrosa y no se probó razón exculpativa alguna. Se recuerda que en tales eventos se acepta por la jurisprudencia una presunción de responsabilidad desvirtuable por alguno de los motivos señalados atrás.

No obstante lo dicho, la Sala, vista la condena solidaria declarada por el Tribunal, anota:

Si bien es cierto por expreso mandato legal (art. 78 del CCA) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está ascrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquella actúa a través de éste; y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva, la pluralidad de sujetos.

No obstante lo dicho, la antecitada norma permite demandar al funcionario cuando éste con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse.

Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o a ambos, como pasa a explicarse:

a) Si se demanda sólo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra ésta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario.

b) Si se demanda sólo a la entidad, ésta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será sólo contra la entidad. Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde.

c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que éste debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquella, debiendo ésta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiere, una vez efectuado el pago.

Lo precedente permite afirmar que en tales eventos, por voluntad de la ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave. Lo que no sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de manera expresa la ley (D. 222/83, art. 293) habla de solidaridad entre la administración contratante y el funcionario.

Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando a éste pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (CCA, art. 77).

Se hace la precisión precedente porque en los eventos en los que se demanda a la entidad y al funcionario y se demuestre no la culpa grave del agente o el dolo en el ejercicio de sus funciones, sino su culpa personal desligada en un todo del servicio público, deberá absolverse a la entidad y condenarse a éste.

Hechas las precisiones precedentes, se anota:

Los artículos 77 y 78 del CCA, aunque anteriores al artículo 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no sólo no coliden con éste, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios.

Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, así mismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, ésta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiere.

Lo precedente tiene su apoyo, como se dijo, en el artículo 78 del CCA, armonizado con el 77 del mismo estatuto. Normas que a la letra disponen:

“Artículo 77.—De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Como se observa, por mandato legal se res-ponsabiliza directamente a la administración y se le impone a ésta la obligación de repetir contra el funcionario cuando resulte demostrado que la conducta dolosa o gravemente culposa de éste causó, en todo o en parte, los perjuicios reclamados. En otras palabras, se cita al funcionario para que en el evento en que resulten coobligados la administración y el funcionario, pueda aquella repetir.

Los perjuicios. 

Los morales a favor de los padres de la víctima deberán mantenerse, máxime cuando el a quo señaló lo que ordinariamente viene reconociendo la jurisprudencia. Frente a los menores Orlando Nicolás y Maira Janeth Saltarín S. la Sala estima que deben aumentarse, dadas las edades de éstos y el impacto que entre los niños se siente cuando desaparece el compañero de juegos, de manera aún incomprensible para ellos. Así, la condena será por el equivalente de 500 gramos oro para cada uno.

Frente a los materiales la condena deberá mantenerse, pero se hará en concreto con su actualización correspondiente, con base en los índices de precios y con sujeción a la fórmula adoptada por la jurisprudencia:

Aplicada la fórmula con los índices de precios de octubre de 1993 y de abril de 1986, resulta la suma de $ 546.441.50, dado que el índ. i es 58.03 y el final es 317.10.

No se aplica aquí el artículo 106 del Código Penal porque, tal como lo ha venido reiterando la jurisprudencia, esta norma no tiene aplicación sino en los asuntos del conocimiento de la jurisdicción penal y para efectos de la indemnización de perjuicios causados con el hecho delictuoso. En materia de responsabilidad estatal no se presumen los perjuicios y su existencia deberá probarse plenamente por los medios legales adecuados. Hasta el punto que si no se acredita su ocurrencia deberá absolverse al demandado. El extremo de los perjuicios tendrá que manejarse, entonces, con apoyo en las reglas de la carga de la prueba. Si se probare su existencia pero no su cuantía deberá condenarse en abstracto para su liquidación incidental posterior (art. 172 del CCA).

En vista de que se comprobó la culpa grave del conductor oficial demandado, señor Luis Rafael Labarcés Fandiño, la entidad demandada, una vez pague la obligación aquí impuesta, deberá repetir por una suma equivalente al 20% de la obligación total. Se estima en este porcentaje la incidencia de su culpa, ya que la explotación de la actividad peligrosa por parte de la entidad se considera de mayor envergadura.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase parcialmente la sentencia de junio 10 de 1992, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En consecuencia, quedará así:

1. Declárase responsable a la Nación —Ministerio de Obras Públicas— y al servidor de la misma señor Luis Rafael Labarcés F. por la muerte del menor Misael Alfonso Saltarín.

2. En consecuencia, condénase a la citada entidad a pagar la totalidad de la obligación aquí impuesta, así: a) por perjuicios morales las siguientes sumas en su equivalente en pesos: a Orlando Alfonso Saltarín Armenta y Bertha Salazar Baute de a 1.000 gramos oro para cada uno; y a Orlando Nicolás y Maira Janeth Saltarín Salazar de a 500 gramos oro para cada uno. El valor del gramo oro, precio interno, lo certificará el Banco de la República a la ejecutoria de este fallo; y b) por perjuicios materiales al señor Orlando Alfonso Saltarín Armenta la suma ya actualizada de quinientos cuarenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y un pesos con cincuenta centavos ($ 546.441.50).

3. Una vez efectuado el pago por la entidad, ésta deberá repetir contra el señor Rafael Labarcés F. por una suma equivalente al 20% del total de la obligación.

4. La entidad deberá pagar en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA La obligación devengará intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios luego.

Expídanse las copias para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

(Sentencia de diciembre 9 de 1993. Expediente 7818. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

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